PARTE ACTORA: AGOSTINHO DOMINGOS DOS SANTOS, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° E- 81.492.365. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: GLADYS ELENA GAVAZUT MADRIZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 21.848. PARTE DEMANDADA: ROGELIO ARIAS, de nacionalidad española, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N°: E-1.049.905. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: LEONCIO RAFAEL CORDERO GONZÁLEZ y LUIS RAMÓN SALAZAR FLORES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 31.579 y 11.951, respectivamente. MOTIVO: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la acción de deslinde. ACCION: DESLINDE (DEFINITIVA). EXPEDIENTE: 9548 CAPITULO I NARRATIVA Se inicia el presente expediente por libelo de demanda interpuesto ante el Juzgado Distribuidor de turno, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, de la acción de Deslinde interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, en contra del ciudadano Rogelio Arias. En fecha 04 de mayo de 2004, dicho Tribunal admitió la demanda y ordenó la comparecencia de la parte demandada, librando para ello, la respectiva compulsa conforme a lo previsto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que fuera gestionada mediante otro alguacil. En fecha 11 de mayo de 2004, la apoderada de la parte actora dejó constancia de haber recibido la compulsa a los fines de la citación del demandado, y el 03 de junio de 2004, el Alguacil del Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber entregado compulsa al demandado, negándose el mismo a firmarla. Luego de ello, la Secretaria del Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, acordó librar boleta de notificación, y en fecha 18 de junio de 2004, dejó constancia de haber dado cumplimiento a las formalidades del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 06 de julio de 2004, el Juzgado Décimo Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, acordó agregar las resultas de la citación del demandado, a las actas del expediente. Mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2004, compareció el abogado Leoncio Rafael Cordero González, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignando documento poder. Seguidamente el 13 de julio de 2004, tuvo lugar la práctica de la operación de deslinde a que se contrae la solicitud, oportunidad esta en la que los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de oposición. En virtud de lo anterior, en la misma acta, el Tribunal Décimo Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Previa distribución del presente expediente, en fecha 21 de julio de 2004, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, le dio entrada y ordenó anotarlo en los libros respectivos. Mediante escrito presentado el 03 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal Quinto de Primera Instancia, el 04 del mismo mes y año. Luego de ello, la representación judicial de la parte demandada el 19 de agosto de 2004, consignó igualmente escrito de pruebas. Mediante auto de fecha 07 de septiembre de 2004, el juzgado de instancia, revocó el auto de admisión de pruebas por cuanto fue extemporáneo y procedió a admitir las pruebas presentadas por las partes, ordenando igualmente la notificación de las partes. Notificadas las partes del auto de admisión de pruebas, el 09 de noviembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada solicitó la citación de la parte actora a los fines de que absolviera las posiciones juradas sobre los hechos pertinentes. En fecha 10 de noviembre de 2004, el tribunal de origen declaró desierto los actos de testigos de los ciudadanos José Barba González, Jesús Pérez Alfonso, María Rosa de Navarro Chinea y Antonio Chinea Chinea; y en esa misma oportunidad el apoderado judicial de la parte demandada solicitó se fijara nueva oportunidad para la declaración de los ciudadanos antes mencionados. Seguidamente el 11 del mismo mes y año, el tribunal de instancia procedió a diferir los actos de testigos pautados para las nueve (9:00 am) de los ciudadanos María Concepción De Sousa De Abreu, Joao De Sousa De Abreu y Manuel Vásquez Fernández. En esta misma fecha, a las horas fijadas fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos antes mencionados. En fecha 15 de noviembre de 2004, el tribunal de instancia difirió la experticia fijada, igualmente fijó oportunidad para la evacuación de testigos y acordó la citación para la evacuación de las posiciones juradas. Luego de ello, compareció el apoderado judicial de la parte demandada solicitando la designación de expertos. Por auto de fecha 17 de noviembre, el a quo revocó el auto dictado el 15 del mismo mes y año, y fijó oportunidad para el acto de nombramiento de expertos. Mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2004, el a quo fijó oportunidad para la declaración de los testigos, y acordó librar boleta de citación para la evacuación de las posiciones juradas. En esta misma fecha tuvo lugar la designación de experto, ordenándose su notificación. Luego de ello, el 29 de noviembre de 2004, se declaró desierto el acto de testigo de los ciudadanos José Barba González y María Rosa de Navarro Chinea. En esta misma fecha se evacuó la testimonial de los ciudadanos Jesús Pérez Alfonso y Antonio Chinea Chinea. En fecha 30 de noviembre de 2004, compareció el ciudadano Jimmy Ramiro Cáceres aceptando la postulación al cargo de único perito, la cual fue ratificada mediante diligencia de fecha 03 de diciembre de 2004, y en fecha 13 de diciembre de 2004, fijó fecha y hora para el inicio de la experticia, consignando informe técnico de experticia el 14 de febrero de 2005. En fecha 17 de febrero de 2005, comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes consignando escritos de informes, y en fecha 04 de marzo de 2005, consignaron escrito de observaciones a los informes. En fecha 09 de junio de 2006, la Juez Suplente Especial del Tribunal Quinto de Primera Instancia, se abocó al conocimiento de la causa, ordenándose la notificación de las partes el 27 de julio de 2006, del respectivo abocamiento. En fecha 06 de diciembre de 2006, el a quo procedió a dictar sentencia, declarando sin lugar la solicitud de deslinde. Notificadas las partes de la sentencia, la abogada GLADYS ELENA GAVAZUT MADRIZ, mediante diligencia presentada el 15 de febrero de 2007, apeló de la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006, dicha apelación fue oída en fecha 02 de marzo de 2007, ordenando el a quo remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual asignó el conocimiento de la causa a esta Alzada, recibiéndose los autos el 15 de marzo de 2007, fijándosele un término de veinte (20) días a los fines de que las partes consignaran los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de abril de 2007, las partes procedieron a consignar escrito de informes, y en fecha 4 de mayo de 2007, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes de su contra parte. En fecha 03 de mayo de 2007, este juzgado procedió a diferir la oportunidad de dictar sentencia para el trigésimo (30°) día siguiente a la presente fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia suscrita el 19 de noviembre de 2007, la representación judicial de la parte actora procedió a consignar inspección judicial realizada el 8 de noviembre de 2007, constante de 21 folios útiles. Llegada la oportunidad para dictar sentencia fuera del lapso legalmente establecido, en virtud de la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, procede hacerlo bajo los siguientes términos. CAPITULO II MOTIVA Síntesis de la Controversia: Arguyen los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: • Que consta de documento registrado, que su apoderado es propietario de un (1) inmueble ubicado en la Calle Cultura, Kilómetro Trece (13), Quinta Erik Luz, Urbanización Cultura, Parroquia El Junquito, Municipio Libertador del Distrito Capital. • Que conforme al documento de propiedad, su representado adquirió terreno y la bienhechuría sobre el construida, siendo dicho lote de terreno de aproximadamente Dos Mil Treinta y Cinco con Veintinueve Centímetros (2.035,29 M2) cuyos linderos y medidas aparecen señalados en el documento que consigna con el libelo. • Que existe la certeza de que le faltan Ochenta y Dos Metros Cuadrados con Diez y Seis Centímetros (82,16 M2), presentando el mismo, alteración del lindero Norte donde la parcela vecina solapa su lindero en el Sur en 7,98 mts. • Así como también, por el lindero Este con una entrada de acceso a la misma parcela vecina de 19,50 mts, dando un total de 82,16 M2, tal y como se aprecia, según su decir, en el levantamiento topográfico actualizado. • Sostuvo que en virtud de lo anterior, acudió a conversar con su vecino, ciudadano Rogelio Arias, quien es propietario del terreno contiguo y la bienhechuría sobre el construida, a los fines de aclarar el límite de sus respectivas propiedades y donde le hizo expreso señalamiento de cual era su lindero y hasta donde llegaba el mismo, por cuanto su representado quería con urgencia levantar un muro de protección ya que últimamente se introdujeron unos malhechores a su vivienda familiar, y que sin embargo dicho vecino nada ha resuelto. • Que en virtud de lo antes expuesto y por cuanto el ciudadano Rogelio Arias, se negó a reconocer que está ocupando una porción de terreno que no le corresponde en propiedad, procede a demandar al mencionado ciudadano para que convenga en que la extensión porción de terreno ocupada por él, de aproximadamente Ochenta y Dos Metros Cuadrados con Diez y seis Centímetros Cuadrados (82,16 M2), es exclusiva propiedad de su mandante y está obligado a devolvérsela, o en caso contrario que el tribunal proceda a la operación de deslinde indicando el lugar, el día y la hora que fijara al respecto, y que en la sentencia definitiva se acuerde la corrección monetaria mediante experticia. De allí que, en la oportunidad de la práctica del deslinde, los apoderados judiciales de la parte demandada formularon oposición al deslinde solicitado por la parte promovente, en los siguientes términos: • Inicialmente rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, la confusa solicitud-demanda, por ser falso de toda falsedad, que su representado ocupe porción de terreno alguna, propiedad del accionante. • Que de lograr establecer nuevos linderos con la intención de ejecutar construcciones de alguna pared o nuevo cercado, secuestraría la libertad de los propietarios o poseedores legítimos de los terrenos en donde se encuentra la propiedad de su representado, trayendo como consecuencia un gravísimo perjuicio al derecho de paso que tiene el predio dominante enclavado en las adyacencias del inmueble del solicitante del deslinde. • Sostuvo que a consecuencia del uso reiterado de dicho paso, se ha convertido en una servidumbre de paso por usucapión, y en consecuencia invocan la prescripción adquisitiva decenal y la veintenal, para adquirir por usucapión, el derecho real de servidumbre de paso por el área que pretende deslindar el solicitante. • Adujo que el solicitante siempre ha mantenido perfectamente definido, con una cerca de muy vieja data, el lindero común que separa a ambos inmuebles. • Igualmente rechazan, niegan y contradicen el alegato esgrimido por el solicitante, que exista necesidad alguna de aclarar el límite de los inmuebles colindantes, pues es falso que el inmueble de su representado dizque solape parte alguna del inmueble que ocupa el solicitante del deslinde. • Asimismo, rechazan, niegan y contradicen el alegato del solicitante de que exista impedimento alguno para levantar un muro de protección para el inmueble que ocupa, ya que existe de vieja data una cerca que señala la línea divisoria, por mas de veinte años. • Impugnan, invalidan y desconocen el plano anexado por el solicitante contentivo del presunto levantamiento topográfico del inmueble por ser un plano privado. • Rechazan, niegan y contradicen el alegato del solicitante sobre la corrección monetaria ya que no existe dudas de la naturaleza de la solicitud y de que sea líquida y exigible. • Que alegando la posesión legítima solicita se sirva declarar con lugar la presente oposición al deslinde solicitado, así como también la adquisición del derecho de servidumbre de paso por la cláusula decenal invocada sobre el inmueble objeto de la solicitud, y que en caso de ser negado, solicita se declare con lugar la adquisición del derecho de servidumbre de paso por la usucapión veintenal invocada. Ahora bien, vistos los términos en que se encuentra planteada la presente controversia, es decir, por una parte la solicitud de deslinde planteada por el accionante, arguyendo la urgencia del levantamiento de una pared para la protección de su inmueble; y por la otra la oposición del accionado contentiva de la negativa, rechazo y contradicción en la acción propuesta, solicitando a tal efecto la adquisición del derecho de servidumbre de paso por la cláusula decenal sobre el inmueble objeto de la solicitud, o en su defecto sea otorgada la adquisición del derecho de servidumbre de paso por la usucapión veintenal invocada; encontrándose la carga de la prueba en manos de ambas partes; este Tribunal en virtud de ello procede a valorar las pruebas promovidas por las partes: Pruebas de la parte actora: En fecha 30 de abril de 2004, la representación de la parte actora presentó junto con el libelo de demanda los siguientes instrumentos: • Poder otorgado por el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, a la abogada Gladys Elena Gavazut Madriz, autenticado en la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 15 de marzo de 2004, bajo el N° 16, Tomo 15, con lo cual quedó evidenciada la representación que ejerce la mencionada profesional del derecho. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. • Copia certificada del documento de compra venta celebrado entre los ciudadanos José María Dos Santos y Agostinho Domingos Dos Santos, de un lote de terreno de aproximadamente de 2035,29 M2, y la bienhechuria (casa) sobre él construida, el cual formó parte de la Hacienda El Guamal, ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Federal, carretera Caracas-El Junquito, Kilómetro Trece (13) Sector Cultura, Calle Cultura, Parroquia El Junquito, y cuyos linderos y medidas son: Norte: En Sesenta y Dos Metros (62 mts) con terreno propiedad de Walter Julio Padilla Pérez; Sur: En tres (3) segmentos de Veintiocho Metros con Sesenta Centímetros (28,60 mts), Once Metros con Veinte Centímetros (11,20 mts) y Diez Metros con Cuarenta Centímetros (10,40 mts), respectivamente con vía de penetración denominada Calle Cultura; Este: en Tres (3) segmentos de Once Metros (11 mts), Diecisiete Metros con Sesenta Centímetros (17,60 mts) y Doce Metros con Setenta Centímetros (12,70 mts) respectivamente, con vía de penetración denominación Cultura; y Oeste: En tres (3) segmentos de tres Metros con Sesenta Centímetros (13,60 mts), Dieciséis Metros con Cuarenta Centímetros (16,40 mts) y Diez Metros con Sesenta Centímetros (10,60 mts), respectivamente, con vía de penetración, autenticado ante la Notaria Publica del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 7 de abril de 1998, quedado anotado bajo el N° 04, Tomo 30 de los Libros de Autenticación llevados por la Notaria, y Registrado por ante el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Registro Público, Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 16 de abril de 1998, bajo el N° 38, Tomo 9, Protocolo 1°. Este Tribunal valora el referido instrumento y le otorga pleno valor probatorio, al igual que lo realizó el juzgado de instancia, como documento público conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar la propiedad del bien inmueble antes descrito. Así se decide. • Informe Técnico Topográfico y plano que lo acompaña, realizado por el topógrafo Edgar Villagrat, dicho instrumento fue impugnado en la oportunidad de la oposición presentada por la representación judicial de la parte demanda. Así como también, este documento fue desechado por el a quo por cuanto no fue ratificado conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, considera este Tribunal que dicho documento por emanar de un tercero debió ser ratificado en autos de conformidad con lo establecido en el artículo 431 citado, tal como lo dispuso el juzgado de instancia, por lo tanto se desecha icho instrumento al carecer de valor probatorio. Así se decide. • Copia certificada del documento de compra venta, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 4 de septiembre de 1986, bajo el N° 23, folio 126, Protocolo Primero, Tomo 28; a través del cual el ciudadano Enrique Iguaro vendió al ciudadano Rogelio Arias, una casa, así como el inmueble donde se encuentra edificada, ubicada en esta ciudad que mide Ochocientos Sesenta metros Cuadrados con Veinte Centímetros Cuadrados (860,20 M2) y que formó parte de la hacienda El Guamal, el cual esta comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Noreste: en Veinte Metros con Ochenta y Un Centímetros (20,81 mts), con vía de penetración; Noroeste: en Dieciocho Metros con Noventa y Nueve Centímetros (18,99 mts), con vía de penetración; Sur: en Trece Metros con noventa y Cinco Centímetros (13,95 mts) con propiedad del Sr. Flores; Este: en Veinticuatro Metros con Sesenta y Cuatro Centímetros (24,64 mts), con terreno del Sr. Walter Padilla y, Oeste: en Treinta y nueve Metros con Cincuenta y Un Centímetros (39,51 mts) con terreno propiedad de los ciudadanos José Rafael Oltra Herrera, Ana Francisca Herrera de Oltra, Martín Alberto Oltra Herrera, Carmen Dolores Oltra Herrera de Oltra, Luis Daniel Oltra Herrera, Petra Inés Oltra Herrera, Carmen Cecilia Oltra Herrera y Severiano Aníbal Oltra Herrera. Este Tribunal le otorga valor probatorio, tal como se lo otorgó el a quo, por ser documento público conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, para acreditar lo arriba transcrito por este Tribunal. Así se decide. En fecha 03 de agosto de 2004, la apoderada judicial de la parte actora promovió los siguientes medios probatorios: • Promovió, reprodujo e hizo valer el acta de operación de deslinde practicada por el Juzgado Duodécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Este Tribunal le da valor probatorio, tal como lo hizo el juzgado de instancia, por cuanto fue practicada por el Juzgado competente de acuerdo a la naturaleza de la presente acción. • Promovió, reprodujo e hizo valer el documento de propiedad del ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos. En cuanto al anterior elemento probatorio, observa este sentenciador que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y dado su correspondiente valor probatorio, se ratifica en esta oportunidad, ya que el mismo se presenta en las mismas condiciones anteriores. Así se decide. • Promovió copia certificada del documento de compra venta Registrado en la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de junio de 1978, anotado bajo el N° 63, Tomo 41. Protocolo Primero; el cual se efectuó entre la ciudadana Petra Iris Oltra, actuando en propio nombre y en carácter de apoderada de los ciudadanos Ana Francisca Herrera de Oltra, de Martín Alberto Oltra Herrera, Carmen Dolores Oltra herrera de Oltra, Jesús Daniel Oltra Herrera, Carmen Cecilia Oltra Herrera y Severino Anibal Oltra Herrera, en carácter de vendedores; y entre el ciudadano Walter Julio Padilla Pérez en carácter de comprador, sobre un lote de terreno de Dos Mil Treinta y cinco Metros Cuadrados (2.035 M2), que formó parte de la Hacienda El Guamal, ubicado en el Departamento Libertador del Distrito Federal, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, en sesenta y dos metros (62 mts), con terreno de su propiedad; Sur: en tres (3) segmentos de veintiocho metros con sesenta centímetros (28,60 mts), once metros con veinte centímetros (11,20 mts) y diez metros con cuarenta centímetros (10,40 mts), respectivamente, con vía de penetración denominada calle cultura; Este; en tres (3) segmentos de once (11 mts) diecisiete metros con sesenta centímetros (17,60 mts) y doce metros con setenta centímetros (12,70 mts) respectivamente, con vía de penetración denominada Cultura; y Oeste; en tres (3) segmentos de trece metros con sesenta centímetros (13,60 mts); dieciséis metros con Cuarenta Centímetros (16,40 mts) y diez metros con sesenta centímetros (10,60 mts), respectivamente con vía de penetración. Este Tribunal le da valor probatorio al igual que lo hizo el juzgado de instancia, por ser el mismo un documento público conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar la tradición del bien inmueble en cuestión. Así se decide. • Promovió copia certificada del documento de compra venta registrado en la Oficinal Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 04 de Junio de 1.991, bajo el N° 35, Tomo 32, Protocolo Primero; el cual se efectuó entre el ciudadano Walter Julio Padilla Pérez, en carácter de vendedor; y el ciudadano José María Dos Santos, en carácter de comprador, sobre un lote de terreno de secano, que formó parte de la Hacienda El Guamal, ubicado en el Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Libertador) carretera Caracas-El Junquito, Kilómetro Trece (N° 13), Sector Cultura, Calle Cultura, Parroquia El Junquito, Distrito Federal, con una superficie de Dos Mil Treinta y cinco Metros Cuadrados con veintinueve centímetros cuadrados (2.035,29 M2), y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte; en sesenta y dos (62 Mts) con terreno de su propiedad: Sur; en tres (3) segmentos de veintiocho metros con sesenta centímetros (28,60 Mts), Once Metros con veinte centímetros (11,20 Mts) y diez metros con cuarenta centímetros (10,40 Mts), respectivamente con vía de penetración denominada calle Cultura: Este; En tres (3) segmentos de once metros (11.00 Mts), diecisiete metros con sesenta centímetros (17,60 Mts) y doce metros con setenta centímetros (12,70 Mts), respectivamente, con vía de penetración denominada Cultura: y Oeste; en tres (3) segmentos, de trece metros con sesenta centímetros (13,60 Mts), Dieciséis Metros con Cuarenta Centímetros (16,40 Mts) y diez metros con sesenta centímetros (10,60), respectivamente, con vía de penetración. Este Tribunal le da valor probatorio al igual que lo hizo el juzgado de instancia, por ser el mismo un documento público conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar la tradición del bien inmueble en cuestión. Así se decide. • Original de certificación de gravamen efectuada por el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de julio de 2.004, correspondiente al bien inmueble constituido por un lote de terreno con una superficie aproximada de Dos Mil Treinta y Cinco Metros Cuadrados con Veintinueve Centímetros Cuadrados (2.035,29 Mts2) y la casa sobre él construida, situada en el kilómetro 13, sector cultura, calle cultura de la carretera Caracas–El Junquito, jurisdicción de la Parroquia El Junquito, Municipio Libertador del Distrito Capital, y sus linderos son los siguientes: Norte; en 62 Mts con terreno propiedad de Walter Julio Padilla Pérez; Sur: en tres segmentos de 28,60 Mts, 11,20 Mts y 10,40 Mts, respectivamente, con vía de penetración denominada calle Cultura; Este: en tres segmentos de 11 Mts, 17,60 Mts y 12,70 Mts, respectivamente, con vía de penetración denominada calle Cultura y Oeste: en tres segmentos de 13,60 Mts, 16,40 Mts y 10,60 Mts, respectivamente, con vía de penetración. Este Tribunal desecha el referido instrumento por no aportar elementos probatorios al hecho controvertido, al igual que lo resolvió el a quo. Así se decide. Pruebas de la parte demandada: En fecha 19 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes medios probatorios: • Promovió el mérito probatorio que se desprende de los autos. En relación con este medio de prueba promovido, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. Así se declara. • Promovió posiciones juradas del ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos. En cuanto a la promoción de Posiciones Juradas, observa esta Juzgador de Alzada que al no haber sido absueltas las mismas por ninguna de las partes, no tiene material probatorio sobre el que emitir valoración alguna. Así se decide. • Promueve la prueba de informes y a tal efecto solicita se oficie a la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de establecer si los inmuebles abajo descritos, pertenecieron o formaron parte de la Hacienda El Guamal y si los mismos fueron adjudicados a los coherederos de la sucesión del de cujus Daniel Oltra; si el inmueble ubicado en la Calle Cultura, Kilómetro 13, Quinta Erik Luz, Urbanización Cultura, Parroquia El Junquito, Municipio Libertador del Distrito Capital, Registrado por anta la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de Abril de 1.988, bajo el N° 38, Tomo 9, Protocolo Primero, actualmente es propiedad de Agostinho Domingos Dos Santos, y que le inmueble que quedó registrado bajo el N° 23, Folio 126, Protocolo 1°, Tomo 28, de fecha 4 de Septiembre de 1.986, y propiedad hoy de Rogelio Arias es propiedad de su representado. Respecto a esta prueba, el Tribunal observa que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que la misma haya sido evacuada, por lo que no tiene material probatorio sobre el que emitir valoración alguna. Así se decide. • En esa misma oportunidad promovió las testimoniales de los ciudadanos José Barba González, Jesús Pérez Alfonzo, María Rosa De Navarro De Chinea, Antonio Chinea Chinea, María Concepción De Sousa, Joao De Sousa De Abreu y Manuel Vásquez Fernández. o En cuanto a la deposición de la ciudadana María Concepción De Sousa De Abreu, este Tribunal procede a dejar constancia de lo siguiente: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Dos Santos, al primero desde hace unos 17 años y al segundo como unos 9 o 10 años. Que el Sr. Arias vive en la urbanización cultura, calle principal; y el Sr. Agostinho, en la Urbanización cultura, calle la Terraza. Que el área de terreno de acceso de peatones y entrada de vehículos, siempre a formado parte del terreno donde esta construida la casa del ciudadano Rogelio, y siempre ha sido utilizado el lote de terreno objeto del deslinde para entrar y estacionar sus vehículos y personas, desde el dueño anterior. Que tiene 21 años viviendo en la dirección antes señalada. Que en dichos terrenos, el ciudadano Agostinho Domingos Do Santos, nunca ejecutó ninguna construcción y si sería un secuestro porque esa es la única entrada y salida del Sr. Arias, y de su familia. Que si el ciudadano Agostinho Domingos Do Santos intenta hacer una pared o nuevo cercado en sustitución de la vieja y siempre existente cerca que adquirió conjuntamente con el inmueble, quedaría el inmueble secuestrado. Que desde que ellos compraron ese terreno, siempre ha tenido ese mismo cercado por donde hoy circulan los vehículos y las personas que hoy viven allí. En la oportunidad para que la apoderada judicial de la parte actora repreguntara, el Tribunal dejó constancia de lo manifestado por el testigo en los siguientes términos: Que no sabe los años que tiene el ciudadano Agostinho en el bien de su propiedad. Que no ha presenciado ningún tipo de conversación entre el ciudadano Rogelio Arias y el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos. Que no tiene interés en el presente juicio y solo mantiene relación de vecinos con el ciudadano Rogelio Arias. Que la cerca está en el mismo sitio donde habitaban los otros propietarios, a la izquierda de la entrada del Sr. Arias. Que para él, el inmueble secuestrado significa quitarle el derecho de entrada a su vivienda. o En cuanto a la testimonial del ciudadano Joao De Sousa De Abreu, el Tribunal procedió a dejar constancia de lo siguiente: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Dos Santos, al primero desde el año 1985 o 1987, y el segundo compro después. Que el Sr. Rogelio Arias vive entrando por la calle al parque, y el Sr. Agostinho vive al lado de Rogelio. Que el lote de terreno donde vive Rogelio Arias perteneció a la sucesión Oltra. Que tiene veintiún (21) años viviendo en la dirección por él señalada. Que el área de terreno que se reclama nunca fue uso de Agostinho, sino de la casa de Rogelio. Que en la parte de arriba existe una cerca de alambre desde hace 25 años atrás y que las casas no pegan. En la oportunidad para que la apoderada judicial de la parte actora repreguntara, el Tribunal dejó constancia de manifestado por el testigo en los siguientes términos: Que el dueño primero era el hermano, y que Agostinho compro hace 15 años. Que el Sr. Agostinho ha reclamado últimamente. Que no tiene interés en el juicio y que solo mantiene con el ciudadano Rogelio Arias una relación de vecino y confianza. Que el Sr. Rogelio Arias es propietario del inmueble donde habita desde el año 87 aproximadamente. o En cuanto a la deposición del ciudadano Manuel Vásquez Fernández, el Tribunal procedió a dejar constancia de lo siguiente: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Do Santos, al primero desde hace aproximadamente desde unos 18 años y al segundo como unos 6 años. Que Rogelio Arias vive en la Calle Cultura, Quinta Tailin, y el Sr. Santos vive en la entrada de la casa y siempre ha sido la misma y que si le sacan esa entrada, la casa no tendría otra y quedaría secuestrada. Que el Sr. Rogelio compró esa casa aproximadamente hace 18 años y fue el paso que siempre tuvo él y su antecesor. Que el Sr. Agostinho Domingos Do Santos nunca prohibió o usó esa entrada y nunca fue usado por nadie más que fuera el dueño de la casa. Que si el Sr. Agostinho intentara derrumbar siempre la existente cerca que hay, y construir una pared en la entrada, la casa quedaría sin entrada y secuestrada. Que el lindero del inmueble del ciudadano Agostinho Domingos Do Santos, siempre ha sido la misma desde antes de adquirirlo, con esa cerca. En la oportunidad para que la apoderada judicial de la parte actora repreguntara, el Tribunal dejó constancia de lo manifestado por el testigo en los siguientes términos: Que el ciudadano Agostinho lleva en el inmueble como unos seis (6) años aproximadamente, y que lo ha visto varias veces cuando baja por la calle cultura, en su terreno allí y una ermita de un santuario que hicieron hay al lado. Que el Sr. Agostinho tiene un Metro Setenta, Cabello Negro, de Piel Blanca, como Portugués, y ni gordo, ni flaco. Que no es vecino del ciudadano Rogelio Arias pero lo conoce desde aproximadamente unos 17 o 18 años porque mas debajo de la calle cultura construyó una casa para un compadre que se llama Quinta Esther, y al avisarles que se vendía ese terreno donde está la casa del Sr. Rogelio, fueron a verla pero el Sr. Rogelio se les había adelantado y que de allí para acá es que lo conoce. Que la relación que mantiene con el Sr. Rogelio es de saludos de vecinos. Que nunca ha estado en reunión con los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Dos Santos hablando sobre el caso. Que no tiene ningún interés sobre el juicio. Que el Sr. Rogelio es propietario del inmueble donde habita desde hace 18 años. Que dicha casa tiene una única entrada de acceso peatonal y para vehículos. o El Tribunal dejó constancia de no haber evacuado la testimonial del ciudadano José Barba González. En cuanto a la testimonial del anterior ciudadano, observa esta Alzada que al no haberse evacuado las mismas, no tiene este Juzgador testimonios sobre los cuales emitir juicio valorativo alguno. o En cuanto a la testimonial del ciudadano Jesús Pérez Alfonzo, el Tribunal procedió a dejar constancia de lo siguiente: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Do Santos, desde que ellos están viviendo allí, porque lleva viviendo por allá desde 1966. Que el primero vive enfrente de su casa y el segundo a una cuadra. Que la casa donde vive el ciudadano Rogelio Arias perteneció a la sucesión Oltra, pero antes perteneció al que la hizo. Que el terreno de acceso de peatones y entrada de vehículos, siempre ha formado parte del terreno donde está construida la casa del ciudadano Rogelio Arias, y que este siempre ha utilizado el lote de terreno objeto del deslinde como entrada al inmueble porque está en la entrada del terreno, que la había hecho Enrique, el jefe civil del valle. Que Enrique Iguaro siempre utilizaba ese lote de terreno libremente porque no tenía otra entrada. Que Enrique le vendió al Sr. Rogelio y siempre se habían servido de esa entrada. Que no ha escuchado nunca que el ciudadano Rogelio Arias quisiera construir una pared. Que si el Sr. Agostinho construyera una pared con el solo fin de impedir el paso hacia la propiedad del Sr. Rogelio, este quedaría secuestrado, porque si le cierra la puerta no tendía por donde entrar. Que el lindero del inmueble del ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, vecino con el inmueble del ciudadano Rogelio Arias, siempre ha sido el mismo, desde antes de adquirirlo, con esa vieja cerca en el mismo sitio que hoy ocupa. En la oportunidad para que la apoderada judicial de la parte actora repreguntara, el Tribunal dejó constancia de lo manifestado por el testigo en los siguientes términos: Que tiene viviendo en su casa desde el año 1985. Que no puede definir la fecha desde cuando el ciudadano Agostinho es propietario del inmueble. Que mantiene con el ciudadano Rogelio una relación de vecinos. Que tampoco sabe la fecha de cuando el ciudadano Rogelio Arias. Que en el año 1.966 conoce al ciudadano Enrique Iguaro. Que la cerca está ubicada de la calle a la casa. Que no entiende lo que significa inmueble secuestrado. Que la entrada del Sr. Rogelio Arias tiene una sola entrada. o El Tribunal dejó constancia de no haber evacuado la testimonial de la ciudadana Maria Rosa de Navarro. En cuanto a la testimonial del anterior ciudadano, observa esta Alzada que al no haberse evacuado las mismas, no tiene este Juzgador testimonios sobre los cuales emitir juicio valorativo alguno. o En cuanto a la testimonial del ciudadano Antonio Chinea Chinea, el Tribunal procedió a dejar constancia de lo siguiente: Que conoce de vista a los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Dos Santos, porque son vecinos. Al primero desde hace 19 años y al segundo desde 5 años. Que el Sr. Rogelio en la calle principal de la calle cultura; y el Sr. Agostinho en la calle la terraza. Que el lote de terreno donde está construida la casa del ciudadano Rogelio Arias perteneció a la Sucesión Oltra. Que le Arrea de Acceso de peatones y entrada de vehículos, siempre ha formado parte del terreno donde está construida la casa del ciudadano Rogelio Arias, y es la única entrada que ha tenido. Que el ciudadano Enrique Iguaro le vendió la casa a Rogelio Arias. Que el ciudadano Rogelio Arias utiliza el lote de terreno reclamado en deslinde como área de paso desde que compró el inmueble, al igual que lo hizo su vendedor. Que si el Sr. Agostinho Domingos Dos Santos construye una pared con el solo fin de impedir el paso hacia la propiedad del Sr. Rogelio Arias, este quedaría secuestrado. Que le lindero siempre ha sido la cerca en el sitio que hoy ocupa. En la oportunidad para que la apoderada judicial de la parte actora repreguntara, el Tribunal dejó constancia de lo manifestado por el testigo en los siguientes términos: Que tiene aproximadamente 30 años viviendo en su casa. Que el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos desde hace 5 años. Que no ha estado presente o ha escuchado alguna reunión entre los ciudadanos Rogelio Arias y Agostinho Domingos Dos Santos. Que mantiene con el ciudadano Rogelio Arias una relación de vecinos. Que el Sr. Rogelio Arias es propietario del inmueble donde habita desde hace aproximadamente 19 años. Que hace 23 años aproximadamente conoció a Enrique Iguaro. Que la cerca en el lindero colindante queda al frente de su casa. Que entiende por inmueble secuestrado que le sea puesta una pared que le tranque porque esa casa no tiene otra entrada. Que solo conoce de frente la casa del ciudadano Rogelio Arias y que tiene una sola entrada. Que no tiene ningún interés en el presente juicio. La disposición jurídica establecida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, establece que para la apreciación de los testigos este sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos. Siendo ello así, observa este sentenciador que de las declaraciones generadas por los ciudadanos Jesús Pérez Alfonzo, Antonio Chinea Chinea, María Concepción De Sousa, Joao De Sousa De Abreu y Manuel Vásquez Fernández, se observa que existe contradicciones en las declaraciones efectuadas por los testigos, siendo una de ellas, la fecha en que el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, compró o comenzó a habitar el inmueble, el acceso al inmueble del ciudadano Rogelio Arias, siendo que de las pruebas que cursan a los autos no concuerdan con las declaraciones hechas por los mencionados testigos, considerando este sentenciador que los mismos no se merecen la confianza suficiente para estimar las declaraciones. En virtud de ello, este sentenciador desechas las referidas declaraciones, y revoca la valoración de este medio de prueba analizado por el a quo, que si las tomó como ciertas otorgándoles valor probatorio. Así se decide. • Promovió la experticia sobre el bien inmueble conformado por un lote de terreno y la casa ubicado en la ciudad de Caracas del Municipio Libertador del Distrito Capital del Área de Caracas, que mide Ochocientos Sesenta Metros Cuadrados con Veinte Centímetros Cuadrados (860,20 M2) aproximadamente que formó parte de la Hacienda El Guamal; a los fines de determinar la existencia de un área de circulación, vehicular y peatonal, por el lindero Sur del inmueble de su representante; de determinar la existencia y la vetustez o edad aproximada de la cerca divisoria existente entre el inmueble de su representada y que lo separa del ocupado por la Parte Actora; de determinar si existe algún impedimento para la construcción de un muro sustitutivo de la cerca existente que, hasta la presente fecha y por muchos años, ha permanecido separando a ambos inmuebles; de determinar si los habitantes del inmueble ocupado por la parte actora, hace o ha hecho uso del área en reclamación para poder pasar al inmueble ocupado por la parte actora, actualmente; de determinar la certeza o posibilidad de secuestro del inmueble respecto al libre acceso vehicular al área de estacionamiento del mismo, así como de su inmueble. En este sentido, observa el Tribunal que la prueba promovida fue evacuada, tal y como se evidencia del Informe Técnico de Experticia sobre le inmueble antes identificado, arrojando como resultado que en referido lote de terreno con inmueble se observaba la existencia de un área de circulación vehicular y peatonal, por el lindero sur, en la misma no se han realizado modificaciones en distintas etapas o periodos, al mencionado acceso del inmueble del Sr. Arias, aunque se observa que por razones de funcionalidad y comodidad del aprovechamiento de la topografía, se confirma un acceso peatonal al inmueble es por la fachada principal o norte, así mismo, también se corrobora un acceso vehicular es por la fachada sur-este, que también puede ser utilizado como un acceso peatonal de segundo orden. Que se observa además, en las dos (2) aerofotogrametrías, tanto la de 1983 como la de 1994, lo cual suma 22 años, que el acceso vehicular, descrito en el punto 1, al lote de terreno con el inmueble del Sr. Arias esta perfectamente delimitado, por lo que se confirmó la existencia de lo que se denomina cerca divisoria, es decir, existe un cambio de tono en la vegetación exacta y justamente por donde pasa la línea de lindero definida por la cerca tipo ciclón la cual remata en una sola recta definida por la cerca de tipo púas en el lindero del área en reclamación con una distancia de 17,70 metros lineales corroborado por el experto en sitio. En cuanto a la vetustez se determinó como edad aproximada de la mencionada cerca divisoria de por lo menos 22 años. Que no existe impedimento para la construcción de un muro sustitutivo de la cerca existente que separa ambos inmuebles. Que las aerofotogrametrías recopiladas en el Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar del sector donde se ubica el inmueble en estudio, se observa que para el año 1983, misión 0304167-F953 y para el año 1994 misión 0304190-F2229, fechas en que se encuentra construida la cerca divisoria, se notó que no solo no existe uso al área en reclamación del Sr. Dos Santos, sino que tampoco existía el inmueble, perteneciente a la parte actora. Que la topografía del lote de terreno con inmueble perteneciente al ciudadano Arias, fue aprovechada en el momento de la construcción, de manera que la fachada norte del inmueble sirviera para uso exclusivo peatonal. La pendiente natural del cerro en la calle El Parque fue utilizada para que el acceso vehicular que pasa por encima de la zona en reclamación, en la cual observa un corte con movimiento de tierra y un muro de concreto que estabiliza el desnivel construido para llegarle al patio de estacionamiento del inmueble del Sr. Arias; toda esta obra civil presupone un costo oneroso. De trasladar el mencionado acceso vehicular al área de la fachada principal en el lado norte, el costo de construcción sería mas elevado al tener que salvar una altura topográfica mayor o en su defecto hacer un corte de terreno con movimiento de tierra y un muro de contención mucho mayor, existiendo la posibilidad de secuestro respecto al libre acceso vehicular al área de estacionamiento del lote de terreno con inmueble perteneciente al ciudadano Arias. Con respecto a este medio de prueba el juzgado de instancia procedió a otorgarle valor probatorio. Ahora bien siendo que la mencionada experticia guarda relación con el thema decidendum de la controversia y se toma como cierta la declaración del experto en el sentido de que existe un acceso peatonal principal al inmueble por la fachada principal norte, y que también corrobora un acceso peatonal de segundo orden, que existe una delimitación por mas de 22 años del área de reclamación con una distancia de 17,70, que no existe el impedimento para la construcción de un muro sustitutivo de la cerca existente, y que la parte actora no ha hecho uso por 22 años del área en reclamación y que existe la posibilidad de secuestro respecto al libre acceso vehicular al área de estacionamiento del lote de terreno con inmueble perteneciente al ciudadano Arias. Así se decide. DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN El 06 de diciembre de 2006, el Tribunal de cognición, dictó sentencia definitiva en la cual declaró: “...SIN LUGAR, la acción de deslinde interpuesta por el ciudadano AGOSTINHO DOMINGOS DOS SANTOS en contra del ciudadano ROGELIO ARIAS…” El juzgado de instancia consideró entre otras cosas, lo siguiente: “…que el solicitante en principio no indica los linderos y medidas correspondientes al inmueble de su propiedad y que efectivamente es uno de los dos sobre los cuales versa la presente acción de deslinde, limitándose a señalar que existe la certeza de que falta la cantidad de Ochenta y Dos Metros Cuadrados con Dieciséis Centímetros Cuadrados (82,16 M2), aduciendo la presencia de una alteración en el lindero norte y por el lindero este. De igual manera, y en el capítulo denominado petitorio, tal y como quedo transcrito supra, establece que dicha cantidad de terreno se encuentra ocupada por el ciudadano Rogelio Arias. Así las cosas, se evidencia que la solicitud en cuestión no se basta así misma para señalar al Juez la situación existente entre los dos inmuebles, ya que solamente identifica uno de ellos, pretendiendo basarse para ello tanto en el original de un informe técnico topográfico el cual quedó desechado del debate probatorio en el capítulo relativo a las pruebas y su valoración, así como también en el documentos de propiedad. Sin embargo, muy a pesar del principio de la comunidad de la prueba que establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 509, quien aquí sentencia no encuentra elemento probatorio alguno que esclarezca la contención planteada y permita establecer que porción de terreno se encuentra faltante, respecto del inmueble del accionante, y en consecuencia donde debieran estar ubicado los linderos que aquí se reclaman (…) En atención a lo anterior, y por cuanto en el presente caso existe la duda de los puntos a deslindar, considera este Tribunal, en atención al principio señalado en la norma antes transcrita, improcedente la acción de deslinde interpuesta por el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos…” ALEGATOS EN ALZADA El 20 de abril de 2007, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes en el cual señaló que la juez de instancia fundamenta su decisión señalando que no indica los linderos y medidas correspondientes al inmueble, y según su decir, ese señalamiento establecido por la ciudadana juez es incorrecto, por cuanto se evidencia del escrito libelar que la parte actora señalo los linderos y medidas del inmueble objeto de deslinde, además consignó documento de propiedad donde se señala claramente los mismos en la oportunidad de promover pruebas fueron reproducidos en el expediente. Que además existe la duda de los puntos a deslindar, obviando lo indicado por el práctico designado por el tribunal que efectuó la operación de deslinde provisional, entre otras: “Los puntos del lindero son: Desde la cerca metálica ubicada en el lindero Este 7,35 metros lineales, procediendo el tribunal a colocar para identificar el lindero provisorio un tubo, el cual ha sido debidamente clavado. Dicho lindero ha sido enclavado en el área que da acceso al inmueble del ciudadano Rogelio Arias. Sostuvo igualmente que no pueden ser tomadas como ciertas aquellas declaraciones, que resulten en su contenido inciertas o falsas, para demostrar lo aquí dicho, donde el tribunal que fijó el lindero norte del inmueble, específicamente, la calle El parque, que seria la entrada principal de dicho inmueble del demandado y que de impedírsele la entrada por allí quedarían secuestrados, hablando correctamente, impedidos de acceder a su inmueble, siendo ésta por el área solapada y objeto de la presente controversia e igualmente se remite al informe técnico de experticia, solicitada por la parte demandada, que indica que en el área solapada y motivo de la controversia, existe un área de circulación vehicular y peatonal y confirma la existencia de un acceso principal al inmueble. Por otra parte, solicitó que en pro del debido proceso, la justicia y la verdad, estudie la posibilidad que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dicte un auto para mejor proveer. Por ultimo indicó que la sentencia del juzgado de instancia había contradicción en su apreciación, por cuanto le da valor probatorio tanto al dicho de los testigos como al informe técnica de experticia. Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de presentación de informe, inicialmente hizo un recuento de lo ocurrido en el iter procesal de primera instancia, así como también, procedió a establecer, según su entender, la síntesis de la controversia, y a mencionar las pruebas promovidas por ambas partes y la sentencia que es objeto de apelación. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Así las cosas conoce esta Alzada apelación intentada por la parte actora contra la sentencia dictada el 06 de diciembre de 2006 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que la solicitud de deslinde fue declara sin lugar, ya que como se indicó anteriormente el juzgado antes mencionado consideró que existía duda en los puntos a deslindar. Ahora bien, establece el artículo 550 y 551 del Código Civil, lo siguiente: “Artículo 550.- Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen.” “Artículo 551.- Cualquiera puede cerrar su fundo, salvo los derechos de servidumbre que pertenezcan a terceros.” En efecto, el deslinde es el acto de señalar o distinguir los términos o límites de alguna heredad, y se cuenta entre las diligencias que se practican antes de los juicios o independientemente de ellos. Toda persona tiene derecho a pedir judicialmente que se haga deslinde o se fijen los linderos de su propiedad territorial contigua a otra. De acuerdo a lo establecido en los artículos 720 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el deslinde judicial se promoverá por solicitud en la que deberán cumplirse los requisitos del artículo 340 eiusdem, e indicarse los puntos por donde a juicio del solicitante deba pasar la línea divisoria, deberán además acompañarse los títulos de propiedad del solicitante o medios probatorios tendientes a suplirlos. Emplazadas las partes para que concurran a la operación del deslinde en el lugar, día y hora fijado, el tribunal se constituye en el lugar y oirá la exposición de las partes a quienes se hubiera pedido el deslinde, quien presentará los títulos correspondientes, en ese acto el tribunal procederá inmediatamente a fijar en el terreno los puntos que determinen el lindero, con el auxilio de un practico si fuere necesario. Solo en este acto las partes podrán manifestar su conformidad con el lindero provisional, pero si no hubiere en ese acto oposición el lindero provisional fijado por el tribunal, quedará firme, y el tribunal así lo declarará en auto expreso en el que ordenará que se expidan a las partes copias certificadas del acta de la operación de deslinde y del auto que declare firme el lindero provisional a fin de que se protocolice en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente y se estampen las correspondientes notas marginales en los títulos de cada colindante. Ahora bien, en caso de marras se observa que en fecha 13 de julio de 2004, se llevó a cabo la operación de deslinde en el lugar, día y hora fijado por el Tribunal, dejando expresa constancia el topógrafo debidamente juramentado que los puntos del lindero son desde la cerca metálica ubicada en el lindero Este 7,35 metros lineales, colocando el tribunal un tubo para identificar el lindero provisorio, ejerciendo en esta misma oportunidad la representación judicial de la parte demanda oposición a la constitución del lindero provisional, ya que según su decir, su representado no ha solapado área alguna del predio vecino, ni modificado lindero alguno del predio poseído por el solicitante, ya que el solicitante jamás ha poseído, quien si la ha poseído es su representado por 40 años y 9 meses, y a todo evento alegó el derecho de adquisición de servidumbre de paso por prescripción decenal, así como también la veintenal. Igualmente el tribunal dejo constancia, que el área donde se fijó el lindero provisional es un terreno no edificado por el cual transita vehículos, existiendo al final un portón para acceder al inmueble del ciudadano Rogelio Arias. Así las cosas, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito adoptó su decisión en virtud de que el solicitante no indicó los linderos y medidas de su propiedad, observando este tribunal del libelo de demanda lo siguiente: “…siendo dicho lote de terreno de aproximadamente DOS MIL TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON VEINTE Y NUEVE CENTÍMETROS CUADRADOS (2.035,29), cuyos linderos y medidas aparecen señalados en el documento y que doy aquí por reproducidos. De dicho título y conforme a los Metros Cuadrados de Superficie de su lote de terreno existe la certeza de que la faltan OCHENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIEZ Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (82,16 M2)…” Consecuentemente con ello, se observa que el solicitante consignó como documento fundamental de su solicitud el titulo de propiedad del inmueble que reclama a través de deslinde, observándose del mismo los linderos especificándose de la siguiente manera: Norte: En Sesenta y Dos Metros (62 mts) con terreno propiedad de Walter Julio Padilla Pérez; Sur: En tres (3) segmentos de Veintiocho Metros con Sesenta Centímetros (28,60 mts), Once Metros con Veinte Centímetros (11,20 mts) y Diez Metros con Cuarenta Centímetros (10,40 mts), respectivamente con vía de penetración denominada Calle Cultura; Este: en Tres (3) segmentos de Once Metros (11 mts), Diecisiete Metros con Sesenta Centímetros (17,60 mts) y Doce Metros con Setenta Centímetros (12,70 mts) respectivamente, con vía de penetración denominación Cultura; y Oeste: En tres (3) segmentos de Trece Metros con Sesenta Centímetros (13,60 mts), Dieciséis Metros con Cuarenta Centímetros (16,40 mts) y Diez Metros con Sesenta Centímetros (10,60 mts), respectivamente, con vía de penetración De allí entonces, la recurrida no debió negar la solicitud de deslinde por considerar que existía duda en los puntos a deslindar, ya que como se observa de la sentencia que es objeto de apelación, en el capitulo de la valoración de la pruebas de la parte actora, la recurrida hace mención específicamente a los linderos que se encuentran especificados en el documento de propiedad del ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, otorgándosele al referido instrumento valor probatorio. De las disposiciones sustantivas anteriormente transcrita, se desprende que la acción de deslinde comprende en consecuencia una operación netamente técnica, que se encuentra dirigida a ubicar el titulo en el espacio como una expresión gráfica del mismo, y la pretensión, luego de efectuarse la mensura (mensurare, medir), que se establezcan los linderos entre dos propiedades contiguas. De esta forma determina el legislador, dos tipos de acciones: La de deslinde propiamente dicho, que se ventila mediante el procedimiento especial denominado juicio de deslinde; y la del amojonamiento para lograr la construcción de las obras que señalarán los linderos demarcados. En este orden de ideas, del artículo 550 del Código Civil, ut supra transcrito, se desprenden los requisitos de procedencia de la acción de deslinde, los cuales son: 1. Legitimados. Conforme a la primera parte del referido artículo, a primera vista pareciera que podrá proponer la acción de deslinde sólo quien detente la nuda propiedad del inmueble; tal afirmación se funda en el criterio de que constituyendo el deslinde un acto de disposición sólo puede ser realizado por el propietario del inmueble, quien tiene la capacidad de disposición. Ahora bien, ha sido admitido en la doctrina y en la jurisprudencia que al no constituir el deslinde un acto de disposición, sino un acto meramente declarativo mediante el cual se determina la línea divisoria entre fundos colindantes que corresponde de acuerdo a los títulos existentes, dicha acción se consagra a favor de quien tenga derecho al goce de la integridad del fundo poseído, como si tuviera el pleno dominio de él; así el enfiteuta, el usufructuario y el usuario gozan de legitimidad para demandar el deslinde. 2. Que las propiedades a deslindar sean colindantes, entendiéndose como tal no únicamente la que existe entre dos terrenos cuando no hay entre ellos solución alguna de continuidad, siendo el lindero una línea ideal, sino también la que existen entre fincas separadas por caminos o corrientes de agua de propiedad particular, por fosos, muros, setos vivos o empalizadas. 3. Que exista confusión o duda en cuanto a la línea divisoria o que el lindero sea desconocido, la duda o confusión puede resultar del contenido de los títulos de las propiedades colindantes, del señalamiento que exista entre tales propiedades para determinar el lindero, o de la inexistencia de señales que lo determinen. Así las cosas, determinados de esta forma los requisitos de procedencia, observa este Juzgador: Como ya se indicó anteriormente la acción de deslinde comprende una operación netamente técnica, que se encuentra dirigida a ubicar el titulo en el espacio como una expresión gráfica del mismo, y la pretensión, luego de efectuarse la mensura, que se establezcan los linderos entre dos propiedades contiguas, por lo que examinados detenidamente por este órgano jurisdiccional, la solicitud de deslinde y los recaudos acompañados a la misma, se concluye que la presente causa cumple con el primero y segundo de los requisitos. En efecto la presente acción de deslinde la propone el propietario ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, del lote de terreno de aproximadamente de 2035,29 M2, y la bienhechuria (casa) sobre él construida, el cual formó parte de la Hacienda El Guamal, ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Federal, carretera Caracas-El Junquito, Kilómetro Trece (13) Sector Cultura, Calle Cultura, Parroquia El Junquito. En contra del ciudadano Rogelio Arias, propietario también del fundo contiguo, tal como se desprese del documento de propiedad consignado por el solicitante y valorado en su oportunidad por esta Alzada. En cuanto al segundo de los requisitos, se evidencia que las dos propiedades, que según decir del solicitante se encuentran confundidas, se encuentran colindantes. Pero es de advertir, con respecto al tercero de los requisitos, es decir, que exista confusión o duda en cuanto a la línea divisoria o que el lindero sea desconocido, en la oportunidad de la operación de deslinde el demandado sostuvo que no había solapado área alguna del predio poseída por el solicitante o se haya posesionado de algo ajeno ya que el área señalada por el solicitante como presuntamente solapada jamás ha sido poseída por el solicitante, y quien si la ha poseído por mas de cuarenta (40) años y nueve (9) meses era su representado, alegando el derecho de adquisición de servidumbre de paso por prescripción decenal y veintenal. Observándole de ello, y de las demás pruebas valoradas por esta instancia, que no existe una efectiva confusión en los límites de las dos propiedades colindante, es decir, la demandada no sostiene la propiedad del lote del terreno a deslindar, infiriéndose de ello, que no niega que el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, sea el verdadero propietario propietario. Pero si advierte, de que tiene derecho de posesión, por cuanto su decir, ha utiliza el terreno en discusión como servidumbre de paso por mas de cuarenta (40) años. Por lo tanto, no existe ciertamente indeterminación o confusión en los linderos que a cada uno de los enfrentados procesales les corresponde, tal situación hace que se concluya que la situación jurídica que se discute en autos no se encuentra enmarcada dentro del especial procedimiento de deslinde que se hubo instaurado, antes bien, es referido a formas de proceder diferentes a la acción escogida. Así se decide. Dado a ello, este Tribunal considera que al no cumplirse los requisitos que establece el artículo 550 del Código Civil, de forma concurrente, resulta procedente declarar sin lugar la solicitud de deslinde intentada por el ciudadano Agostinho Domingos Dos Santos, en contra de Rogelio Arias y por lo tanto confirmar la sentencia recurrida. Así se decide. CAPITULO III DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar la apelación intentada por la abogada GLADYS ELENA GAVAZUT MADRIZ, apoderada judicial de la parte actora ciudadano AGOSTINHO DOMINGOS DOS SANTOS, en contra de la sentencia dictada el seis (6) de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Sin lugar la solicitud de deslinde intentada por el ciudadano AGOSTINHO DOMINGOS DOS SANTOS en contra del ciudadano ROGELIO ARIAS. TERCERO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada pero con diferente motiva. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora ciudadano AGOSTINHO DOMINGOS DOS SANTOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese y Notifiquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Año 197º y 149º. EL JUEZ, Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES. EL SECRETARIO, Abg. RICHARS DOMINGO MATA. En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9548, como está ordenado. EL SECRETARIO, Abg. RICHARS DOMINGO MATA.