PARTE ACCIONANTE: ciudadana NEIBA COROMOTO FLORES TOLEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.115.626. APODERADO DE LA ACCIONANTE: JESUS ALBERTO CEDEÑO MORENO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 104.895. PARTE ACCIONADA: ciudadana SIDELGY CAROLINA JIMÉNEZ CHARINGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.981.038. APODERADO DE LA ACCIONADA: no consta en autos. ACCIÓN: ACCIÓN MERODECLARATIVA- Interlocutoria MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandante, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por esta parte. EXPEDIENTE: 9747 CAPITULO I NARRATIVA Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 05 de marzo de 2008, efectuado por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), la apelación de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar planteada por la parte actora sobre el apartamento ubicado en la Urbanización Cochecito, Residencia Los Próceres, Edificio Ricaute, piso 2, apartamento Nro. 02-02, Parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 26 de febrero de 2008, el ciudadano abogado JESUS ALBERTO CEDEÑO, apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado a quo. Mediante auto de fecha 29 de febrero de 2008, el Juzgado A quo oyó la Apelación en un solo efecto devolutivo. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno. En fecha 10 de marzo de 2008, esta Alzada fijó el décimo día de despacho siguiente a esta fecha a los fines de que las partes consignen los informes respectivos. CAPITULO II DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 21 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, dictó auto, mediante la cual: “…Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En este sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, la cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales superiores como por nuestro máximo Tribunal de Justicia. …OMISSIS… En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide. En este sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.- CAPITULO III MOTIVA En el caso bajo examen, formuló apelación la parte actora, contra del auto de fecha 21 de febrero de 2008, que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual contiene la decisión relativa a la negativa de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, instada por el apelante en el escrito de demanda, referente a la prohibición de enajenar y gravar del “…apartamento ubicado en la Urbanización Cochecito, Residencia Los Próceres, Edificio Ricaute, piso 2, Nro. 02-02, Parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital …”. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la recurrida aduce –citando sentencias datadas en el año 1992, y otra del Tribunal Superior Tercero de esta circunscripción Judicial sin fecha, en las que sostiene el criterio de que el decreto que acuerda o niega las medidas cautelares no debe ser motivado, criterio este superado en múltiples sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se puede citar la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso C.A. EL CAFETAL vs Corporación SORAVI y otro, en el cual se expresa los siguiente: En el caso bajo examen la Sala observa que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base en que el juez ad quem no expresó en su fallo los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamenta para negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el demandante, incumplimiento que da lugar a la declaratoria de nulidad del fallo. Sobre el vicio de inmotivación, en sentencia N° RC-00173 del 2 de mayo de 2005, caso: Chee Sam Chang, exp. N° 04-269, la Sala dejó establecido lo siguiente: “…Establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”. Esta exigencia tiene por objeto: a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) Garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos. De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerandos, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, si no, una particularización racionalizada de un mandato general. El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos, mas no cuando la motivación es considerada exigüa o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad, resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, la formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho. (Sentencia del 2 de agosto de 2001, en el juicio de Banco Industrial De Venezuela C.A., contra Inversora Kilómetro 5 C.A. e Inversiones Aldaca C. A.)…”. (Negrillas de la Sala) El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Negrillas de la Sala). Ahora bien, la Sala considera pertinente transcribir parcialmente el texto de la recurrida, en la que se expresa lo que sigue: “…Ahora bien, la pretensión del actor tiene por objeto que la medida de prohibición de enajenar y gravar, sea acordada a su favor, alegando para ello el cumplimiento de los requisitos antes señalados, así como la nulidad del título de propiedad que ostenta la codemandada Corporación Soravi C.A.. para lo cual acompañó a la demanda como instrumento fundamental, copia del documento cuya nulidad se solicita. Este documento demuestra a criterio de quien aquí decide la presunción de buen derecho que se reclama, sin que ello implique que el actor será favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma como quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes, y lo que determine la ley luego de subsumir en ella los supuestos fácticos al caso concreto, actividad que se hará en la sentencia de mérito que se dicte, lo que determina que se encuentra satisfecho el primer requisito requerido para el decreto de la medida cautelar solicitada, y así se declara. En lo atinente al peligro por la mora resultando ilusoria la ejecución del fallo, que como requisito concurrente para el decreto exige el artículo 585 citado, se desprende de las actas procesales que la parte actora no probó el cumplimiento de este extremo en forma objetiva, como lo señaló el a quo ni se aportó en forma oportuna prueba de ello en esta alzada, lo que implica que al faltar uno de los requisitos antes indicados, la situación fáctica se mantiene invariable desde el momento en que se emite el auto recurrido, lo que hace improcedente el decreto de la medida solicitada al faltar uno de los requisitos antes indicados. …omissis… Congruente con lo antes expuesto, y no habiendo quedado demostrado el cumplimiento de uno de los requisitos concurrentes exigidos en la norma adjetiva para el decreto de las medidas preventivas, resulta improcedente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar en la forma solicitada por el accionante con respecto al inmueble identificado en el libelo, razón por la cual resulta imperioso para esta Alzada confirmar el auto apelado...” (Negrillas de la Sala) De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala encuentra que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues el juzgador de alzada luego de señalar que se cumple con el fumus boni iuris, al momento de considerar el presupuesto del periculum in mora establece que “…la parte actora no probó el cumplimiento de este extremo en forma objetiva, como lo señaló el a quo ni se aportó en forma oportuna prueba de ello en esta alzada…”, tal pronunciamiento imposibilita el control de legalidad de lo decidido, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Asimismo, la Sala observa que tal pronunciamiento que la recurrida adolece del vicio de motivación acogida, pues el juzgador superior se limitó hacer suyo lo afirmado por el a quo en cuanto a que la actora no probó en forma objetiva el periculum in mora, pero no emite con sus propias palabras las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta, lo que según reiterada jurisprudencia de la Sala el juez esta obligado a ofrecer. Con respecto a la motivación acogida por el juzgador de alzada respecto a la proferida por el a quo, la Sala en forma reiterada ha establecido que: “…si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o trascripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada..”. (Sentencia N° RC-01131, 29 de septiembre de 2004, juicio Banco Mercantil contra Máximo Sanita Quattrociocchi y otro, exp.. N° 04-326). Con base en las jurisprudencias transcritas y en los motivos antes expuestos, la Sala considera procedente ejercer la facultad de casar de oficio y, anula la sentencia bajo análisis, por haber incurrido la sentencia recurrida en el vicio de inmotivación al no haber expresado el juez de alzada, las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su decisión, previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Es pues, factible apreciar que las sentencias sobre medidas cautelares deben ser motivadas, pues de lo contrario se estaría violando el debido proceso a la parte al negársele la posibilidad de saber cuales son las razones de hecho y de derecho en las cuales el aquo basó su decisión al decretar o negar la medida cautelar solicitada. Resuelto lo anterior, observa este Tribunal Superior que en la doctrina se ha denominado “peligro en la demora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual (…) Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso-lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar. Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga…” (Rafael Ortiz-Ortiz, Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Pág. 42-43) La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez, que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su características de instrumentalidad que con inigualable maestría señala CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”. De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declara la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decidirlo con mayor claridad, basta que según un calculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. (Rafael Ortiz-Ortiz, Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Pág. 46-47) Sentado lo anterior, este Tribunal procede a revisar las pruebas que fueron consignadas junto con la demanda, a los fines de verificar si el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó conforme a derecho, al negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora; observándose las siguiente: De la revisión minuciosa del presente cuaderno de medidas, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil el mismo fue remitido ante esta Alzada en original, pero siendo carga de la parte recurrente, aportar a este Tribunal Superior los elementos probatorios suficientes para determinar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem, y al no constar en autos elemento probatorio alguno, que permita a este Juzgador inferir que la recurrente llena los extremos, y ante la ausencia total de elementos probatorios y alegatos, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar, en la dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación propuesta. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado JESÚS ALBERTO CEDEÑO MORENO, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 104.895, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2. Queda así confirmada con distinta motivación la decisión que fue objeto de apelación PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo de 2008. Año 198º y 149º. El Juez, Víctor González Jaimes. El Secretario, Richars Mata. En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 9747 El Secretario, Richars Mata.