TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 198° y 149°

Parte Recurrente: Instituto Nacional de Nutrición, creado por Ley del Instituto Nacional de Nutrición de fecha 30 de agosto de 1968, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 28.727.

Apoderada Judicial: Carmen Lourdes Figuera Bolívar, Veetna Yanira Azocar, Antonia Moraima Torres, abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 72.497, 50.818, 9.457.

Parte Recurrida: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social - Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur.

Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

Acto Recurrido: Providencia Administrativa N° 0338 - 2007, de fecha 19 de diciembre de 2007, que cursa en el expediente administrativo Nº 079-2007-01-00705, dictada en la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, con Sede Caracas Sur, que resolvió declarar con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos incoada por la ciudadana Oneida Bello Jaspe, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.039.216.

Expediente N° 2008 - 764

Sentencia Interlocutoria

I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2008, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la abogada Veetna Yanira Azócar, actuando como coapoderada judicial del Instituto Nacional de Nutrición, ut supra identificados, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 0338-2007, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur; recibido en este Tribunal el 14 de mayo de 2008, previa distribución de causas, quedando signado con el Nº 2008- 764.
En fecha 20 de mayo de 2008, la abogada Carmen Lourdes Figuera Bolívar, supra identificada, presentó reforma al escrito recursivo, solicitando al Tribunal acordara medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Alega la apoderada judicial como punto previo que el Instituto Nacional de Nutrición es un Organismo Oficial Autónomo, el cual goza conforme a su Ley de creación y en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, “… de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda al Fisco Naciona…l”, encontrándose entre éstos el contemplado en el artículo 10 de la Ley de Hacienda Pública. En tal sentido, considera esa representación que el Instituto Nacional de Nutrición no podrá ser condenado en costas ni declarado confeso, aún cuando no asista al acto de contestación de la demanda, teniéndose como contradicha en todas sus partes.
Arguye la parte recurrente que, el acto administrativo impugnado tuvo su origen en Sede Administrativa con ocasión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, instaurado por la ciudadana Oneida Bello Jaspe, ut supra identificada, reconociéndose en el acto de contestación efectuado el 14 de junio de 2007, que entre la precitada ciudadana y el Instituto Nacional de Nutrición existió una relación de trabajo pero no la inamovilidad ni el despido de dicha ciudadana.
Indica que la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” en el Distrito Capital, dictó la Providencia Administrativa signada con el Nº 0338-2007, mediante la cual declaró con lugar la solicitud efectuada, incurriendo a su decir, en falta de valoración de la prueba, en virtud que se desestimó entre otras pruebas, el documento público constituido por la Providencia Administrativa Nº 168, de fecha 28 de abril de 2006, por no aportar la documentación bajo análisis nada al respecto, siendo que tal prueba constituye, al parecer de esa representación, un instrumento fundamental que determina con precisión las condiciones de ingreso de la ciudadana Oneida Bello Jaspe a la Administración Pública, y el que rige la relación funcionarial, aunado lo anterior al hecho que al declarar con lugar la solicitud se atribuyó competencia que por Ley está dada a los Juzgados Contencioso Administrativos, usurpando el ámbito competencial de éstos.
En ese mismo orden de ideas, esgrime la apoderada judicial de la parte recurrente que del acto administrativo contenido en la Providencia impugnada, se desprende claramente a su parecer, la función desempeñada por la referida ciudadana, quien constituyó un personal de Apoyo Administrativo y por ende de libre nombramiento y remoción.
Manifiesta esa representación que por tratarse de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no le es aplicable en consecuencia el Decreto Nº 5.265, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.656, de fecha 30 de marzo de 2007, desprendiéndose de ello que en la oportunidad de celebración del acto de contestación del procedimiento instaurado por la solicitante ante la instancia administrativa, la defensa del Instituto Nacional de Nutrición no reconoció la inamovilidad de la reclamante, argumentando que de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser retirados por la Administración en uso de su potestad discrecional.
Aduce que entre el Instituto Nacional de Nutrición y la ciudadana Oneida Bello Jaspe, existió una relación laboral, enmarcada dentro del ámbito de la materia funcionarial, por cuanto se le designó para ejercer funciones de personal de Apoyo Administrativo, cargo éste, que a decir de esa representación, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en atención a lo estatuido en nuestra Carta Magna, Titulo IV, Capítulo I del Poder Público, Sección Tercera: De la Función Pública, Artículo 144; se determina que “…La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social…”.
Asimismo, considera esa representación que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 8 establece que los funcionarios o empleados públicos se regirán por las normas sobre carrera administrativa en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, no atribuyendo La Ley in commento al Inspector del Trabajo la competencia para conocer de las controversias que se susciten con relación a los empleados públicos, como si lo establece para calificar el despido, traslado o desmejora de las condiciones de trabajo de aquellos trabajadores que gocen de la inamovilidad presidencial establecida en el Decreto ut supra señalado.
Señala la apoderada judicial de la parte recurrente que la Providencia Administrativa objeto de controversia, al acordar el reenganche de la ciudadana Oneida Bello Jaspe a su puesto de trabajo, es decir al cargo de Apoyo Administrativo, omitió los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual taxativamente preceptúa que la única vía de ingreso a la administración pública es mediante el concurso público (Primer parágrafo del Artículo 19 de la Ley que rige la materia), y que sólo se podrá proceder por vía del contrato, cuando sea requerido personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Artículo 37 ibidem)
Finalmente solicita con fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida el presente Recurso de Nulidad.
III
DE LA COMPETENCIA
Debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer el recurso de nulidad interpuesto y al respecto observa:
En el caso de marras se demanda la nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 0338- 2007, de fecha 19 de diciembre de 2007, que cursa al Expediente N° 079-2007-01-00705, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” con Sede Caracas Sur, mediante la cual se declaró Con Lugar el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por la ciudadana Oneida Bello Jaspe, titular de la cédula de identidad N° V- 15.039.216.
En ese sentido, la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 5 de abril de 2005, (caso: Universidad Nacional Abierta Vs. Inspectoría del Trabajo en los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y Carlos Arvelo del Estado Carabobo), estableció la competencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo cuando se trate de providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, y en tal sentido señaló:
“…ante la inexistencia de una norma legal expresa la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conforme a lo dispuesto en el articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
En estricto acatamiento a lo establecido en la jurisprudencia ut supra transcrita en forma parcial, y dado que el recurso de nulidad se interpuso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal. En consecuencia, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer y decidir en primera instancia el recurso de nulidad interpuesto. Y así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Establecida como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso, a que hace referencia el acápite quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, conforme a la señalada disposición este Tribunal observa, que en el caso in commento, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, por lo que se admite cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo, la posibilidad de revisar, si sobrevenidamente, se configura alguno de los supuestos establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, por efecto de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso bajo examen. Y así se decide.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

Declarada como ha sido la admisión del recurso, en forma provisional y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

En su escrito recursivo el apoderado judicial del recurrente solicita lo que se transcribe parcialmente a continuación:
“(…) Si se declara con lugar el Recurso de Nulidad, quién (sic) resarciría la erogación que hizo la administración pública al pagarle a la ciudadana Oneida Bello Jaspe, todos los sueldos generados durante el lapso que dure el procedimiento de nulidad, aquí interpuesto?, en este caso se estaría ocasionando un daño irreparable al fisco nacional, que no supone la reparación en la definitiva, ya que este pago no estaría sujeto a repetición en virtud de que no podría ser descontado por prohibición de la Ley, del monto correspondiente a las prestaciones sociales. (…)

Sumado a lo antes expuesto, es de señalar que de cumplirse el mandato contenido en la Providencia Administrativa (…) estaríamos omitiendo los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.
Así las cosas, es necesario traer a colación lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. “
De la norma supra transcrita se puede colegir la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares cuando así lo solicite la parte, siendo ello de carácter excepcional y extraordinario, en el sentido que los actos administrativos están regidos por los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, no obstante, la eficacia material de los mismos se debilita sólo cuando su nulidad ha sido solicitada y acordada por el Juez, es decir, que tal suspensión de efectos es extraordinaria, y ello conlleva, tal como lo ha querido el Legislador, a que su procedencia esté regida por dos supuestos específicos, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados, o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Siendo ello así, el Juez debe cuidar en esta etapa del proceso no emitir pronunciamiento alguno que pueda tocar el fondo de la controversia y a través del cual se ejecute en forma anticipada lo que debería resolverse en la definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber, i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie la valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que quien sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. De modo que es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En ese sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Adicionalmente, y sólo en los casos que la medida cautelar sea solicitada conforme a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la causa, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente negar la solicitud de suspensión de efectos, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar su Competencia para conocer y sustanciar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 0338- 2007, de fecha 19 de diciembre de 2007, cursante en el expediente Nº 079-2007-01-00705, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur, mediante la cual se declaró Con Lugar el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por la ciudadana Oneida Bello Jaspe, ut supra identificada.
Segundo: Admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Carmen Lourdes Figuera Bolívar, ut supra identificada, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Nutrición.
Tercero: Negar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa ut supra referida, con fundamento en lo expuesto en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Practicar la notificación de la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República e Inspectoría del Trabajo, remitiéndoles bajo oficio, copias certificadas de los recaudos que cursen en el expediente judicial, en original o en copias certificadas, con inserción del presente fallo, anexándoles copias simples de los recaudos que rielen en copias fotostáticas simples, a tenor de lo previsto en el decimoprimero aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, deberá librarse cartel de citación de conformidad con lo dispuesto en el decimoprimero aparte del artículo 21 ut supra, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés personal, legítimo y/o directo en la presente causa, para que concurran a hacerse parte en la misma, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación y consignación del referido cartel en el expediente judicial. En ese sentido y por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda realizar la publicación del Cartel en un Diario de mayor circulación a nivel nacional, el cual se determinará por auto separado.
Quinto: Solicitar bajo Oficio, a la referida Inspectoría del Trabajo, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, el cual deberá ser consignado a los autos en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho, computados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación, a tenor de lo previsto en el acápite décimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Sexto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de la parte recurrente. Asimismo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena practicar, bajo Oficio, la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,
SOL E. GÁMEZ MORALES
EL SECRETARIO,
RADAMÉS BRAVO CALDERA
En la misma fecha, 26 de mayo de 2008, siendo las 3:20 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el N° 2008/ 087.

EL SECRETARIO,

Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. N° 2008- 764
SGM/rbc/mb/wb