JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, dos (02) de mayo de 2008. 198º y 148º ASUNTO N°: AP22-R-2008-000081 PARTE ACTORA: OSCAR FRANCISCO SILVOSA JIMENO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° E- 81.690.022. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA VICTORIA PERDOMO y OTROS, inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 31.705. PARTE DEMANDADA: SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 1996, bajo el N° 70, tomo 30-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS J. SARMIENTO, MARIA ELENA SUBERO, RODOLFO MONTILLA Y JOHN TUCKER BARBOZA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.502, 19.472, 57.101, 56.472 y 81.672 respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de 17 de marzo del 2008. DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR La representación de la parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: el objeto de dicha apelación es señalar los defectos de la experticia complementaria del fallo, ya que al momento de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, no tomó en cuenta el tope máximo legal, considera que la falla fue cometida por el experto, ya que el mismo en dicho carácter, debió realizar el cálculo ajustado a la norma. Finalmente solicita la revisión de los honorarios del experto. ANTECEDENTES En fecha 26 de abril de 2006 el Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia mediante la cual declara PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 09 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación intentado por la partes demandada contra la decisión de fecha 09 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: CON LUGAR LA DEMANDADA incoada por el ciudadano OSCAR SILVOSA en contra de la empresa SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A, en consecuencia se condena a la demandada a pagar los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva del fallo, conforme a los parámetros de la misma. Se ordena la corrección monetaria, intereses sobre prestaciones sociales, más los intereses moratorios, conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO : SE REVOCA la decisión apelada. QUINTO: Se condena en costa a la parte demandada, tanto por el fondo, como por el recurso. En la parte motiva del fallo mencionado, en cuanto a la Indemnización sustitutiva de preaviso se señala lo siguiente como parámetro “45 días calculados al último salario integral”. En fecha 05 de octubre de 2007 el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, designó a la Lic. GILDA GARCES experto contable, quien consignó en fecha 12 de noviembre de 2007, cursante a los folios 25 al 47 de la segunda pieza del asunto, el Informe de la experticia, en el que se dejó constancia que se debe pagar a favor de la parte actora la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL TRECIENTO TREINTA Y CUATRO CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F 198.334,99) la cual fue impugnada formalmente por la parte demandada y la parte actora. En fecha 13 de diciembre de 2007, el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dicto auto mediante el cual ordenó se realizara una nueva experticia de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17 de marzo de 2008 el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia mediante la cual fija la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y TRES CENTIMOSCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F149.479,73) de conformidad con el último aparte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, acogiéndose a la experticia presentada por los ciudadanos FRANCISCO CEDEÑO y EUGENIO GAMBOA en fecha 15 de febrero de 2008. Ahora bien, la presente apelación se circunscribe a determinar si al momento de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, se tomó en cuenta el tope máximo legal previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125 establece los parámetros legales para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, estableciéndose claramente un limite en cuanto al salario de base, esto es, diez (10) salarios mínimos para el momento del despido. De la sentencia que se ejecuta, se observa que fue condenada la demandada a pagar la indemnización sustitutiva del preaviso, señalándose en el fallo que el correspondía al accionante “45 días calculados al último salario integral”. Ahora bien, de la revisión de la experticia consignada en autos se desprende que el último salario integral devengado por el accionante sobrepasa los diez (10) salarios mínimos, y que ni los experto, ni el a-quo, ajustaron el salario base a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que la sentencia ejecutoriada no determinó el limite como un parámetro para la realización de la experticia. Al respecto debe señalarse que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla ope legis un parámetro legal (salario base de diez (10) salarios mínimos) de estricto cumplimiento, el cual de tomarse en cuenta para la realización de la experticia complementaria del fallo, sin que se pueda argumentar que el experto al aplicar la ley se esta extralimitando en sus competencias, ya que la sentencia ejecutoriada no niega la aplicación del limite legal en cuestión, simplemente señala la condenatoria de la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual debe ser calculada con base al último salario integral, ajustado en este caso al limite previsto en la el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que el resultado del último salario devengado por el trabajador supera los diez (10) salarios mínimos, en consecuencia, debe el experto atender esta limitación legal. Así se decide. Visto lo anterior, se ordena la realización de una nueva experticia a fin de corregir, lo determinado en este fallo, quedando firme lo decidido en cuanto a la reclamación por el cálculo de los domingos y feriados y de ese modo se cuantifique el total de lo condenado según la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del 17 de marzo del 2008. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo de 2008. 198° y 148°. EL JUEZ MARCIAL MUNDARAY SILVA LA SECRETARIA OLGA DIAZ NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA OLGA DIAZ