Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 03 de Noviembre de 2008.
198° y 149°
A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:
PARTE DEMANDANTE: EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 6.327.659, y de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ARIANNA C. VIVENEZ BERMUDEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 55.973 y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 11.010.481, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ARMANDO SOSA y JOSE RAMON SANCHEZ TORRES, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 48.464 y 81.083 respectivamente y de este domicilio.
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO
Exp. 008769
Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ARIANA VIVENES B., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, en la presente causa que versa sobre Divorcio Ordinario, y que incoara en contra de la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO. La referida apelación es contra la decisión de fecha 21 de Mayo de 2008 emitida por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
En fecha 29 de Septiembre de 2008, se le dio entrada al presente expediente y el curso legal correspondiente. En fecha 29 de Septiembre de 2008, este Tribunal fija el termino correspondiente al décimo (10) día de despacho siguiente a las 09:00 a.m., para que se realice la formalización del recurso, la misma fue llevada acabo en fecha 13 de Octubre de 2008. Esta Alzada se reservó el lapso legal para decidir, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones:
ÚNICO
La presente acción fue presentada por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 19/06/06, y se evidencia del libelo de demanda que la parte demandante expone:
“Omisis…En fecha 01 de Junio de 2001, contraje matrimonio civil por ante el Registro Civil de Maturín del Estado Monagas con la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO…, tal y como se evidencia de copia certificada de Acta de Matrimonio que anexo marcada con la letra “A”…
Durante nuestra unión matrimonial procreamos un hijo que lleva por nombre--------------------, de tres (03) años y seis (06) meses de edad, tal y como consta de copia certificada de Partida de Nacimiento la cual anexo marcada con la letra “B”…
Es el caso ciudadano Juez que una vez realizado el matrimonio entre nosotros; ambos fijamos como domicilio conyugal en la URNAIZACIÓN BELLA VISTA, MANZANA 32, CASA No. 14 de esta ciudad de Maturín Estado Monagas.
…Durante los primeros años de nuestra unión matrimonial todo transcurría en forma cordial, amena, feliz, pero con el transcurrir de tiempo mi cónyuge ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, empezó a alejarse de mí, no brindándome amor, cariño, comprensión ni asistencia reciproca en la satisfacción de nuestras necesidades que debemos brindarnos como legítimos cónyuges, infringiendo con todos los deberes de convivencia, socorro y asistencia mutua que impone el vínculo matrimonial, a pesar de mi comportamiento que siempre fue de solicitud, amor, cariño, dedicación, comprensión, socorro, y asistencia para con ella y para con nuestro hijo.
Es tanto así que todo el dinero que yo cobraba quincenalmente como parte de mi salario mensual se lo entregaba en su totalidad a mi cónyuge para que ella lo administrara de manera absoluta todo nuestro dinero y dispusiera del mismo sin necesidad de pedírmelo, ya que desde el mismo momento en que contraje nupcias con ella entendí mi obligación de cónyuge la cual era de protección, auxilio mutuo y socorro.
Ahora bien, es el caso que al salir de nuestro hogar común por le fin de semana, específicamente para el día 26 de Mayo de 2006 hasta el día lunes 29 de Mayo de 2006, cuando regreso al hogar común y al intentar ingresar al mismo me consigo que la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, quien es propietaria del 50% del inmueble que constituye nuestro domicilio conyugal y quien hasta la actualidad es mi legítima cónyuge había cambiado sin previa consulta, ni autorización de mi persona las cerraduras de las puertas de acceso a nuestra casa, despojándome así del derecho que poseo como copropietario del bien y además lesionando mis derechos de cónyuge, con lo cual se evidencia de parte de mi cónyuge una actitud que me obligo de manera forzosa a salir del hogar, incurriendo ella en una de las causales estipuladas en el artículo 185 del Código Civil vigente, en el ordinal 2° y 3°, la cual es el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
En fecha 25 de Mayo de 2006, navegando por Internet me consigo que una persona con el mismo nombre de mi legítima cónyuge tiene un portal donde se anuncia buscando pareja, la cual anexo en esta demanda marcada con la letra “C” a fin de que surta los efectos legales consiguientes, lo cual encuadra en lo estipulado en el artículo 185 en su ordinal 4°, referente a el conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
Es de resaltar que para la fecha en que conseguí el portal entes mencionado le referí sobre lo mismo y la misma tuvo la desfachatez de informarme “Que el mismo tenía un año abierto pero que no era nada del otro mundo”, y al verse descubierta de su conducta inmoral acudió a poner en mi contra una denuncia por violencia intrafamiliar, cuando a pesar de su confesión del hecho y en virtud de la gravedad que reviste el mismo; no la agredí físicamente, aun ante esta agresión grave a mi persona en lo psicológico, sino que para evitar una posible agresión de su parte contra mi persona por lo que había descubierto, me fui a pasar mi estado anímico trabajando como taxista.
Es de mencionar que desde la fecha en que mi cónyuge me abandono forzosamente, con el cambio de las cerraduras de las puertas de acceso al hogar común, hasta la actualidad he querido de manera pacífica poder ingresar a nuestro hogar, por ser la persona que cancela las mensualidades de la Hipoteca de la Casa, así como también soy la persona que paga los alimentos que consumen ella y nuestro menor hijo, así como todos los servicios públicos del hogar y la antes mencionada ciudadana, o sea, mi legítima cónyuge me niega la entrada y la permanencia en la casa, sin ningún alegato jurídico real y consistente para ello, por lo que he tenido que mudarme a una residencia, de la cual anexo recibo de pago, marcado con la letra “D” para su verificación.
Con fundamento en lo establecido en el artículo 185 del Código Civil vigente en sus ordinales 2°, 3° y 4° , en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, demanda a la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO…, por estar incursa en lo encuadrado en lo establecido en los Ordinales antes mencionados del artículo 185 del Código Civil, como causales de Divorcio, motivo de la presente demanda.
De conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 191, ordinal 1° y 3° del Código Civil, solicitó las siguientes medidas cautelares:
1. Medida cautelar a su favor, motivado a los hechos aquí narrados, a fin de restituirle el derecho de copropietario del inmueble que constituye el domicilio conyugal, para poder ingresar al mismo y así poder seguir ocupándolo, poseyéndolo y disfrutándolo con animo de dueño hasta que se realice la liquidación definitiva de la comunidad conyugal…
2. Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la unidad de vivienda familiar construida en ella, distinguida con el No. 14, de la Manzana 32, ubicada en la Urbanización Bella Vista, II etapa la cual tiene una superficie de terreno de DOSCIENTOS DOS COMA CINCUENTA METROS CUADRADOS (202,50 M2), y cuya vivienda familiar tiene una superficie de construcción aproximada de OCHENTA METROS CUADRADOS (80 M2)…
3. Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las prestaciones sociales, fideicomiso, vacaciones, bono vacacional, utilidades de fin de año…, que le puedan corresponder a la cónyuge ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA…
4. De acuerdo a lo establecido en el artículo 466 de la LOPNA en concordancia con el artículo 191, ordinal 2 del Código Civil, solicita al Tribunal se sirva confiarle la Guarda y Custodia de su menor hijo e igualmente se sirva fijar pensión de alimentos para el niño, nacido de la unión conyugal en un monto equivalente al 33.33% del salario global que devengue mi legítima cónyuge LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, en la empresa VEPICA, y una cantidad adicional en los meses de Agosto y Diciembre de cada año, al igual que solicitó se embargue la misma cantidad del 33.33% de los montos de vacaciones, fideicomiso…, y una cantidad igual en prestaciones sociales en caso de despido, muerte, jubilación para garantizar las pensiones futuras…
Promovió las siguientes pruebas:
a.) Promovió e hizo valer el merito y valor jurídico y probatorio que emerjan en autos, y los documentos anexados a libelo de la demanda marcados “A”, “B”, “C”, “D”, y “E”.
b.) Presentó, promovió e hizo valer el merito y valor jurídico y probatorio de repreguntas que oportunamente le realizara a los posibles testigos…
c.) De conformidad con lo establecido en los artículos 482 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes personas, para que previo los tramites de Ley declaren sobre el abandono voluntario, los excesos, sevicias e injurias y el conato de prostitución de la cónyuge a su persona, que soy sometido constantemente por mi cónyuge, ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, y que oportunamente presentara: REINALDO ALEJANDRO RODRIGUEZ, JESUS ECHEVERRIA, ANTONIO VERA y LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, plenamente identificados en autos…
Vale señalar que la presente acción fue admitida en fecha 28 de Junio de 2006 por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, de igual manera el Tribunal a Quo acordó aperturar Cuaderno Separado de medidas, y en la fecha antes citada el referido Juzgado decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble ubicado en la urbanización Bella Vista, distinguido con el No. 14, ubicado en la Manzana 32, y el embargo del cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le pudiera corresponder a la demandada, negándose la medida innominada solicitada por la parte demandante consistente en el ingreso al hogar conyugal.
Citada como fue la parte demandada, es de indicar que la parte demandante en fecha 08/08/2006 presentó recusación en contra de la Jueza que conocía de la presente causa, y pasados como fueron las actuaciones correspondientes a la Jueza MARIA NATIVIDAD OLIVIER, la misma se avocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 04/10/2.006, se celebró el primer Acto Conciliatorio entre las partes, estando debidamente representados por sus Apoderados Judiciales y estando presente la Fiscal Octava del Ministerio Público, no siendo posible la reconciliación entre las partes, insistiendo la parte demandante en continuar el procedimiento
En fecha 17/10/2.006 esta Superioridad declaró Sin Lugar la recusación planteada.
En fecha 23/11/2.006 se celebró el segundo Acto conciliatorio, con asistencia de la parte demandante y su apoderada judicial.
En fecha 06/12/2.006 la parte demandada da contestación a la demanda rechazando y contradiciendo la demanda interpuesta en todas sus partes, de igual manera ratifica y da por reproducidas todas las pruebas que constan en autos. Adicionalmente, indica que tal y como consta de documento que se ha anexado marcado “A”, al cuaderno de medidas de la Comunidad Conyugal autenticado en la Notaría Pública Primera de Maturín Estado Monagas en fecha 06/10/2006, bajo el No. 23, Tomo 241, se firmó un Contrato de Arrendamiento por la casa ubicada en la calle C, Manzana 32, No. 14 de la Urbanización Bella Vista en Maturín, Estado Monagas, con la Sra. MARI ELISA CARDENAS. En virtud del mencionado contrato, se está recibiendo un pago por concepto de canon de arrendamiento de Bs. 700.000,00 mensuales, señalando así las razones por las que se procedió a arrendar el mencionado bien, consignándose informe de evaluación psicológica del psicólogo dependiente de la Casa de la Mujer de fecha 30 de Junio de 2006, de la misma manera la parte demandante propone reconvención y en el capítulo de LOS HECHOS, argumenta:
“Vista como está planteada la litis en el presente proceso, ciertamente debemos acudir no sólo a la defensa de la causa, sino a la reconvención es decir, la pretensión que, al contestar la demanda, formulamos contra el actor, de modo que no nos limitamos a oponernos a la pretensión, sino que a su vez nos constituimos en contrademandante a efectos que se fallen ambas pretensiones y, naturalmente, ambas oposiciones, en una misma sentencia.
Los fundamentos son que se ha hecho totalmente imposible que mi representada LUISA CAROLINA BALLERA y su menor hijo, puedan vivir en paz ni habitar en su casa dada las constantes y reiteradas agresiones, amenazas y violaciones al domicilio que ha venido haciendo el Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS.
Así, ha tenido que mudarse a la casa de habitación de su padre (los abuelos maternos del menor) y evitar el tener que estar sola al momento que se presente el Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, pues los riesgos son evidentemente muy altos dada la actitud que demuestra.
De hecho, ratificamos que consta de INSPECCIÓN JUDICIAL, que se anexó marcada “B”, realizada por el Juzgado Segundo del Municipio Maturín del Estado Monagas, en el referido inmueble, que ha ingresado al inmueble el Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, y ha escrito en la pared del cuarto de nuestro menor hijo, unos textos agresivos…
Adicionalmente ha tenido la Sra. LUISA CAROLINA BALLERA y su menor hijo que interponer denuncia en virtud de las agresiones de las que ha sido objeto, y que en múltiples oportunidades la han obligado a acudir a la policía del Estado Monagas, todo lo cual ha desembocado en un procedimiento existente en el TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Expediente No. NP01-P-2006-002974…”
Ahora bien el capítulo EL DERECHO, la parte demandada hace alusión al artículo 185 del Código Civil, de la siguiente manera “Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
(…)
2° El abandono voluntario.
3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4° El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.”
Solicitó también que el ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, debe ser privado de la Patria Potestad, y menciona el contenido del artículo 352 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 361 eiusdem…
También ratificó y da por reproducidas todas las pruebas que constan en autos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el literal e) del artículo 455 eiusdem indicó a los siguientes testigos:
1. EMELINA CEVALLOS.
2. SEGUNDA ALCALA DE LOPEZ.
3. MIRLA DEL CARME PEREIRA, todos plenamente identificados en autos
Solicitó se requiera informe al TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS…
Manifestó estar de acuerdo en absolver posiciones juradas…
Se solicitan medidas cautelares (folios 78 al 80 de la pieza 1 del cuaderno principal del presente expediente)
Por último solicitó a la ciudadana Juez, que en uso de sus poderes establecidos en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tome en cuenta todos y cada uno de estos argumentos, y ) Declare el divorcio y consecuencialmente la disolución del vínculo conyugal. Adicionalmente, que 2) Prive de la patria potestad del menor hijo al Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS por haber incurrido en causales establecidas legalmente, pues ha maltratado mental o moralmente al menor, lo ha expuesto a situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo, y ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad.
Adicionalmente, durante el procedimiento: 3) Revoque la medida de secuestro del inmueble consistente en casa ubicada en la calle C, Manzana 32, No. 14 de la Urbanización Bella Vista, en Maturín Estado Monagas, 4) Revoque la medida de Embargo sobre el 50% de las Prestaciones Sociales que le puedan corresponder a mi representada desde la celebración del matrimonio hasta la fecha en que quede firme la sentencia de la disolución del matrimonio…, 5) Se sirva decretar Medida de Embargo, sobre un vehículo de las siguientes características: MARCA: Toyota, Modelo: Prado 5 puertas, Año: 2001; Color: Azul, Clase: Rustico, Tipo: Sport-Wagon; Serial de Carrocería: 9FH11VJ9519004675; Serial Motor: 5VZ1251542; Placa: BBC62N; Uso: Particular, Certificado de Registro de Vehículo No. 3645815 y distinguido de la siguiente forma 9FH11VJ9519004675-1-1, de fecha 18 de marzo de 2002. 6) Proceda a hacer cumplir las medidas decretadas en fecha 27 de Julio de 2.006 a favor del niño procreado y adicionalmente 7) Dicte de manera urgente las medidas cautelares y de protección que considere necesarias para evitar males mayores…”
Por auto de fecha 17/01/2007 el Tribunal de la causa admite la reconvención propuesta (folio 88)
Mediante diligencia de fecha 24/04/2.007 la parte demandante consignó documentales tales como emails y constancia emitida por la empresa Global Systems, Consultoria de Redes.
En fecha 30/04/2007 la parte demandada, desconoce los documentos consignados por la parte demandante rechazando sus alegatos…
En fecha 21/5/2007, la parte demandante reconvenida mediante escrito procedió a contestar la reconvención interpuesta, rechazando, negando y contradiciendo la demanda de Reconvención en divorcio en todas y cada una de sus partes propuesta por la legítima cónyuge, de la misma manera reconoció como cierto el hecho que haya dejado una nota en la pared del cuarto de habitación de su hijo, indicando así; dicha nota la escribí días después de que mi cónyuge me sacara de la casa..., solicitó la impugnación de la evaluación psicológica que la cónyuge trajera como medio probatorio, reprodujo e hizo valer el mérito favorable de todo lo alegado y probado en el libelo de la demanda, así como también hizo valer el mérito favorable de todas aquellas pruebas que ha aportado a lo largo de todo el procedimiento de divorcio ordinario que guarden relación directa con esta reconvención.
Solicitó además se dejara sin efecto la reconvención propuesta por la demandada por carecer la misma de fundamentación legal alguna, además se sirva declararla sin lugar en la definitiva y se sirva dar como cierta en todas y cada una de sus partes la demanda principal propuesta. Promovió como testigos a los siguientes ciudadanos:
1. ROMULO ALAN BRITO FERNANDEZ.
2. JUAN MANUEL GUZMAN ISTURDY.
3. JOSE RAFAEL RONDON RAMOS, plenamente identificado en autos.
En fecha 14/11/2007, se escuchó la opinión del niño -----------------…
En fecha 11/02/2008, fue consignado informe social practicado en la residencia de las partes…
En fecha 25/02/2008, se llevó a cabo por ante el Tribunal A Quo, el acto oral de evacuación de las testimoniales promovidas por la parte demandante, y en esa misma fecha se fijó la oportunidad de la evacuación de las posiciones juradas…
En tal sentido, este Sentenciador considera necesario traer a colación la decisión dictada por el A Quo de fecha 21 de Mayo de 2008, y que es objeto de apelación, copio extracto:
Omisis… “Para decidir el Tribunal observa:
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Esto significa, que las alegaciones de los hechos de las partes deben ser objeto de pruebas judiciales, ya que el proceso, a tenor del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser el instrumento fundamental para la realización de la justicia.
La parte demandante alego hechos que enmarcó como fundamentados en las causales Segunda, Tercera y Cuarta del artículo 185 del Código Civil, hechos estos que no probó con ninguno de los medios de pruebas que puso a disposición de la presente causa, y por su parte, la demandada probó los hechos alegados en su reconvención que los circunscribe en la causal tercera del artículo 185 eiusdem.
El artículo 137 del Código Civil consagra un conjunto de deberes y derechos de los cónyuges que en forma igualitaria y solidaria deben asumir. La mencionada norma enuncia como tales el deber de convivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, y cuya interpretación debe realizarse en forma amplia y con base a la propia dinámica familiar que determinen los cónyuges, pero lo que si debe tener claro es que el matrimonio debe significar una relación estrecha en la que medie el entendimiento, respeto, el soporte moral y económico para las situaciones que se presenten en la vida conyugal y familiar.
En el presente procedimiento la demandada reconviniente alegó las causales Segunda, Tercera y Cuarta, y que conforme a los medios de pruebas valorados en el presente juicio, queda desechada las causales Segunda y Cuarta del artículo 185 del Código Civil, ya que dichos medios de prueba solo consolida los hechos que están encauzados en la causal Tercera de la mencionada norma, la causal invocada en la presente causa fue la contenida en el numeral 3 del artículo 185 del Código Civil, pero la misma esta conformada por tres conceptos: Excesos, sevicia e injuria grave.
El Legislador no define los conceptos de excesos, sevicia e injuria, por lo que la disposición legal contenida en el Código Civil debe ser completada por el Juez y para lo cual debe hacer uso de la jurisprudencia, doctrina y máximas de experiencia, y es así como la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que la causal de exceso, sevicia e injuria grave debe ser de tal entidad que haga imposible la vida en común y que impida la convivencia de los cónyuges.
De las testimoniales valoradas y de los alegatos de la cónyuge demandada reconviniente, se aprecia una vida conyugal fracturada por la actitud y realización de hechos por parte de su esposo que son importantes, injustificados e intencional.
De las testimoniales valoradas de las ciudadanas SEGUNDA DEL VALLE ALCALA DE LOPEZ y MIRLA PEREIRA DIAZ, que concatenadas con la confesión del cónyuge EDWIN LAYA al absolver posiciones juradas demuestra que ciertamente ha mantenido para con su esposa una conducta no apropiada, ya que, por ejemplo, el haber sustraído el celular de su esposa, sin su consentimiento, hecho este que admite en la pregunta Quinta, constituye un hecho que va más allá del respeto por los artículos personales de cada uno, lo cual no demostró el demandante que haya sido injustificado, más bien debe entenderse como realizado en forma intencional.
Igual consideración debe dársele a dos situaciones o hechos alegados por la demandada reconviniente, como es el acceso al hogar común para escribir en la pared del interior de la misma un mensaje para su hijo, ya que no son actos propios que realizan los padres para con sus hijos, y menos aun cuando admite este hecho en la pregunta Décima del acto de posiciones juradas y en el transcurso del procedimiento, por lo que puede considerar como un desorden violento, fuera de lo normal, y considerando que este Tribunal había decretado medida de secuestro del inmueble a solicitud del propio demandante reconvenido, y lo cual justifica que ante una conducta no usual y violenta, la demandada reconviniente haya optado por irse con su hijo a casa de su padre, pues es lógico concluir que no hay seguridad integral psicológica, si su cónyuge, quien manifiesta en su escrito de demanda que su esposa le cambió las cerraduras a la puerta de acceso al hogar conyugal, hecho este por el cual no puede ingresar al mismo, entonces ingresa de manera poco usual al mismo para dejar en una pared inscrito un mensaje para su hijo.
Asimismo el hecho de que el cónyuge demandante reconvenido haya afirmado, tal y como lo hizo en la pregunta Décima Quinta del Acto de posiciones juradas, que su esposa mantiene relaciones amorosas con personas cercanas a su sitio de trabajo, hecho que no llegó a probar durante el proceso, constituye el mismo una aptitud injuriosa por parte del ciudadano EDWIN LAYA, que no tiene por que ser permitida por su esposa, ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA.
La causal de exceso e injuria invocada por la demandada reconviniente se materializa por la conducta de su cónyuge, ciudadano EDWIN LAYA, por los hechos y acciones anteriormente señalados y que no debe ser la dinámica familiar diaria, ya que causa un impacto emocional y psicológico en el grupo familiar.
De las evaluaciones del equipo multidisciplinario se observa, tanto en la psicológica como en la psiquiatrita que existen elementos para corroborar lo dicho por la demandada reconviniente, referida a ciertas aptitudes y comportamientos hacia su cónyuge, proyectándolo solo en el rol de pareja, pues en su rol de padre, no incide en que haya una sana relación con su hijo, por lo que no existe, hasta este momento, motivo alguno para que este Tribunal acuerde la privación del ejercicio de la patria potestad al padre, ciudadano EDWIN LAYA ZACARIAS, considerando de igual manera que la opinión del niño GERARD LAYA BALLERA, reconoce la figura paterna por haber estado presente en su vida, para lo cual este Tribunal se pronunciara sobre el régimen a seguir en el dispositivo del fallo.
Los hechos alegados y encuadrados como causales invocadas con base al numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, de excesos e injuria grave que hace imposible la vida en común, y que han sido probadas como importantes para la vida conyugal y familiar por su impacto negativo, así como injustificado por no ser el medio ideal de solución a las desavenencias o asuntos conyugales, por lo que no debe ser parte de la rutina diaria y que fueron realizados por el demandado, no puede entenderse una convivencia de pareja donde ya no hay respeto, y los órganos jurisdiccionales no pueden ser usados por los particulares como el escenario de las constantes luchas de poder.
Ha sido criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la normativa que contiene la ley referidas al Divorcio deben interpretarse de manera favorable al mantenimiento del vínculo, pero cuando la vida familiar luce irremediablemente lesionada por la conducta de uno o de ambos cónyuges se hace necesario recurrir a la disolución del vínculo, ya que es más sano social y psicológicamente que mantener una situación irregular, que no solo afecta a los cónyuges sino que repercute en la formación física y psicológica de los hijos.
Por las razones anteriormente consideradas, esta Sala de Juicio del Juzgado de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio por abandono voluntario, excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, y el conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, intentada por el ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS contra la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO con fundamento en lo establecido en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, de EXCESOS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN, propuesta contra el ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS plenamente identificados.
Con relación al régimen a favor del niño ------------, este Tribunal acuerda: La PATRIA POTESTAD será compartida por ambos progenitores así como la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA; LA CUSTODIA del niño será ejercida por la madre, y se establece una OBLIGACIÓN DE MANUTENCION ALIMENTARIA a favor del mencionado niño y que deberá cumplir el padre no custodio, de la siguiente manera: EL TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38%) del SALARIO MINIMO DECRETADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL, conforme al decreto No. 6052, publicado en Gaceta Oficial No. 38.921 de fecha 01-05-2.008, equivale a la suma de TRESCIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 303, 71) mensuales, adicionalmente igual porcentaje del salario antes indicado en el mes de AGOSTO para coadyuvar con los gastos para la adquisición de uniformes y útiles escolares con motivo del inicio del año escolar, y los cuales serán deducidos del bono vacacional del obligado, que conforme al decreto antes descrito equivale a la cantidad SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 607,41) y en el mes de diciembre UN (1) SALARIO MINIMO del antes indicado, que representa la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F 799, 23) para cubrir gastos propios de las festividades navideñas, los cuales serán descontados de los aguinaldos y/o utilidades de fin de año. Asimismo el padre asumirá el cincuenta por ciento (50%) de los gastos derivados de consultas médicas así como los respectivos tratamientos médicos con el fin de garantizarle al niño su derecho a la salud. Queda entendido que la obligación alimentaria asignada deberá ser ajustada en la medida que el Ejecutivo Nacional ajuste mediante vía de decreto los salarios mínimos para trabajadores urbanos. A los fines de la consignación de la obligación alimentaria establecida, se acuerda que las cantidades establecidas serán depositadas en la cuenta de ahorro aperturaza por este Tribunal a tales fines en la entidad Bancaria BANFOANDES y signada con el No. 0007-0069-03-0010014291, se fija un REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a favor del niño de la siguiente manera: El niño compartirá con su padre fines de semanas alternos cada quince días iniciándose el día sábado desde las 9:00 a.m, pudiendo el padre retirarlo del hogar materno, regresándolo el día domingo a las 5:00 p.m. En el período de vacaciones de carnaval serán disfrutados con la madre a partir del año 2.009 y las de Semana Santa con el Padre, en los años subsiguientes serán alternas las oportunidades. Las vacaciones escolares de julio-septiembre el niño disfrutará de un período continuo con su padre de treinta y tres (33) días, comenzando el padre este año (2008), a partir del día siguiente al inicio del respectivo periodo de vacaciones, y en los años subsiguientes se alternaran estas oportunidades. El día del padre será disfrutado con el con el padre en el horario comprendido de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., y el día de la madre con la progenitora. El día del Niño el cual celebrará el tercer domingo del mes de Julio, el padre compartirá con su hijo de 9:00 a.m. a 01:00 p.m. y el resto del día con la medre. Los periodos de cumpleaños del niño, los progenitores se pondrán de acuerdo para su celebración, por lo que se le sugiere buscar alternativas neutrales en la que puedan participar ambas partes incluyéndose a los parientes más cercanos. Las visitas en las vacaciones con motivo de las festividades navideñas se dividirán en dos períodos, el padre podrá compartir 24 y 25 de Diciembre, y la madre los correspondientes al 31 de de diciembre y 01 de enero, aparte de las oportunidades de fines de semanas ya fiadas, oportunidades estas que se alternaran en los años siguientes. El padre podrá mantener contacto con su hijo vía telefónica, y cualquier otro medio de comunicación, en horas que no perturbe el descanso y desarrollo de las actividades escolares y extra académicas del niño. Todas y cada una de las oportunidades fijadas para el derecho de Convivencia Familiar se alternaran en los años subsiguientes, asimismo se acuerda que las oportunidades para la convivencia familiar serán dentro de la ciudad de Maturín Estado Monagas, sin poder el niño salir fuera del perímetro de la ciudad sin autorización de la madre quien ejerce la custodia del mismo.
Se acuerda mantener las medidas cautelares decretadas sobre los bienes de la comunidad conyugal, hasta su definitiva disolución y liquidación.
Liquídese de la Comunidad Conyugal…”
En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:
“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales (folio 343), observa este sentenciador que la parte demandante, apela de la sentencia emitida por el Tribunal A Quo, y en la oportunidad correspondiente de la formalización de la apelación en el presente juicio (folios 364, 365 y 366) se dejó constancia de lo siguiente:
Omisis… “El Tribunal hace saber que la apelación debe versar sobre los puntos de la sentencia en los cuales no esta de acuerdo. Asimismo que se le concede un tiempo de Exposición de Diez (10) minutos. Seguidamente el apoderado de la parte expone: “Estando en el día y hora fijada en apelación en la sentencia de 21-05-2008, paso a revisarlo, en los siguientes términos: 1) Apelo de dicha sentencia por cuanto la misma fue dictada fuera de lapso, violando el artículo 251 del C.P.C., referente a la prohibición de diferir sentencia si la misma no esta basada en un motivo grave, visto que en dicha sentencia y en dicho procedimiento no existe auto alguno de diferimiento de sentencia, ni expresión del motivo para la suspensión o diferimiento de dicha sentencia. Cabe destacar, que dicha sentencia está viciada por cuanto la misma fue dictada a una hora y treinta minutos, después de que mi persona consignará ante la URDD, diligencia ante el Tribunal de Protección además de otras cosas solicitará que se dictará sentencia, además de que dicha sentencia fue dictada pasado los treinta días que estipula el C.P.C., 251. 2) apelo además de la sentencia por contener una de las causales de nulidad estipulada en el artículo 244 del C.P.C, referida a la ultra petita, es decir, que la Jueza al momento de sentenciar desecha la demanda principal propuesta por mi representado, y basa y fundamenta dicha sentencia, en la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, la cual no fue invocada ni basada ni fundamentada por la demandada reconviniente contrademandante, en su escrito de reconvención, extralimitándose en dar más de lo se pide y además de inventar hechos que no fueron relatado dentro de todo el procedimiento por lo que claramente estamos evidenciando una sentencia viciada y debe ser declarada nula. Con respecto a la reconvención esgrimida por el apoderado de la demandada en su parte denominada de los hechos, hace referencia a lo siguiente: entre otras cosas, que el no se limita a oponerse a la pretensión sino que se constituye en contra demandante y durante toda su reconvención viola lo establecido en el artículo 365 del C.P.C, como norma rectora de la reconvención, por cuanto el mismo al proponer reconvención no llena los extremos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y además al ser admitida dicha reconvención es violatoria del artículo 755 del C.P.C., referente a que ningún tribunal puede admitir demandas de divorcio, que no esté fundamentada en una de las causales del artículo 185 del Código Civil. Lo único que se evidencia es que el apoderado de la demandada reconviniente contra demandante, en el folio No. 74 del Cuaderno Principal, solo enumera tres causales de divorcio, lo cual hace suponer que el mismo se adhiere expresamente la demanda propuesta por mi representado por cuanto su representada está inmersa en las causales que invocara mi representado en su escrito libelar. Apelo además del hecho que al momento de la valoración de las pruebas, declare los testimonios de las ciudadanas SEGUNDA ALCALA, y MIRLA PEREIRA, como prueba fehaciente para decretar lo que ambas partes desean que es el divorcio, tomando en consideración solo algunos extractos de sus respuestas sin profundizar en los hechos narrados por las mismas, en las cuales, claramente se evidencia que mi representado es unas persona seria no violenta y que es la demandada la que incursa en el ordinal tercero por la jueza invocado referente a los excesos y sevicia, ya que la misma esta inmersa en la causal segunda referente al abandono voluntario en el sentido de que no solo se abandona a la persona físicamente o al echarlo fuera de lugar, sino que la misma lo abandono moralmente al hacer las testigos referencia que la demandada reconviniente contrademandante, quería saber si se quedaba o no con mi representado y le comunicaba que no quería seguir viviendo con el, lo cual no se dio únicamente una sola vez, sino que se dio en varias oportunidades. Cabe destacar, que la causal cuarta del artículo 185 del código Civil, está plenamente demostrada en los folios en los folios 112 y 113 del cuaderno Principal y la misma, fue desechada por la Jueza, bastándole el hecho de que el apoderado de la demandada lo impugnará y aduciendo que dicho mail no era autentico. Apelo además, de que sea privado mi representado de la custodia del su hijo, y solo pueda relacionarse con su hijo, dentro de la ciudad de Maturín Estado Monagas. Por todo lo anterior es que solicito sea declarada nula dicha sentencia por estar viciada y contener ultra petita. Sea declarado el divorcio y la disolución del vinculo matrimonial, por estar la demandada incursa en las causales invocadas por mi representado en su escrito libelar, sea dejado sin efecto la restricción que representado solo pueda relacionarse con su hijo dentro de la Ciudad de Maturín, así como la custodia no estar inmerso en ninguna de las causales invocadas, así como también solicito sea dictada sentencia de la tercería la cual no fue sentencia durante el procedimiento. Y finalmente consigno escrito de cinco (5) folios útiles de escrito de formalización de recurso al los fines de que surta los efectos legales correspondientes”. Seguidamente en este acto actúa el abogado JOSÉ A. SOSA OCHOA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.464, con el carácter de autos, pasa a hacer observaciones a los alegatos hechos como fundamento del recurso que se ventila en este Tribunal y expone: “En este acto visto los argumentos dados por la apoderada demandante en este proceso, solicito a este Tribunal Superior, los deseche a todos y cada uno en virtud de que ninguna de las razones dada, hace nula la sentencia dictada. Adicionalmente ratifico todos los argumentos dados por mi representada, la demandada-reconviniente y manifiesto que de conformidad con la Ley y vistas las pruebas que consta en autos, luego de un análisis consiente legal y procesalmente hablando la sentencia contiene una decisión que consideramos adecuada a derecho y refleja el evidente exceso e injuria grave, en que incurrió la parte demandante lo cual hace fácilmente evidenciar de auto. Por ello solicito al Tribunal ratifique la sentencia que ha sido apelada en todo y cada una de sus partes”. Es todo. En este estado el Tribunal visto el escrito consignado contentivo de la formalización del recurso constante de cinco (5) folios pasa a agregarlo a los autos, los mismo serán valorados en su oportunidad de sentencia y fija el término, legal para decidir…”
Igualmente consta de las actas procesales escrito presentado por la Abogada en ejercicio ARIANA COROMOTO VIVENES BERMUDEZ, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN LAYA, y entre otras consideraciones argumentó:
1. Apelo de la sentencia de fecha 21-05-2008; visto que en fecha 09-06-2008, me diera por notificada en nombre de mi representado de la sentencia de fecha 21-05-2008, la cual fue dictada fuera de lapso y a una hora treinta y cuatro minutos después de que mi persona consignara una diligencia de ratificación de otras anteriores, donde solicitara la redacción-emisión de la sentencia de divorcio entre otras cosas; ya que la misma fue diferida por la Jueza sin emitir auto de diferimiento, violando así lo estipulado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil vigente, referente a la prohibición de diferir Sentencia y dictando la misma pasado el tiempo estipulado en dicho artículo para dictar sentencia y sin expresar en dicha sentencia el motivo grave para que no sentenciara en el tiempo…
2. Apelo de la sentencia en donde el Tribunal declara sin lugar la demanda de Divorcio propuesta por mi representado y declara con Lugar la Reconvención propuesta por la demandada en este procedimiento, la cual fue fundamentada y basada por la Jueza al momento de sentenciar la misma lo establecido en el Ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil vigente, referente a “LOS EXCESOS Y SEVICIAS QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN”, incurriendo en ultrapetita, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil vigente, por lo que estamos claramente evidenciando una extralimitación de la Jueza en dar más de lo que se pide y además inventar hechos que no fueron relatados durante todo el procedimiento; ya que según se evidencia de la contestación y propuesta de Reconvención realizada por el Apoderado de la demandada reconviniente, él mismo al momento de dar contestación al fondo de la demanda principal utiliza la siguiente expresión. “RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIGO LA DEMANDA PRINCIPAL EN TODAS SUS PARTES”, lo cual evidencia que no estaba de acuerdo con las causales propuestas por mi representado en su escrito libelar.
Llegado el momento en la que en su escrito de contestación de demanda propone Reconvención, lo que hace el apoderado de la demandada es rechazar y contradecir la demanda principal, y esgrimir en su inicio de escrito de reconvención, en la parte que denomina DE LOS HECHOS, lo siguiente “...es decir, la pretensión que al contestar la demanda, formulamos contra el actor, de modo que no nos limitamos a oponernos a la pretensión, sino que a su vez, “nos constituimos en contrademandantes “a efectos que se fallen ambas pretensiones y, naturalmente, ambas oposiciones, en una misma sentencia”, lo cual cae en contradicción con la parte denominada por el Apoderado de la demandada DEL DERECHO, contenido en el Folio 74 del cuaderno principal donde el mismo enumera como causales de Divorcio, las mismas propuestas por mi representado en su escrito libelar referentes a los Ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 185 del Código Civil, por lo que claramente queda evidenciado la ACEPTACIÓN DE LAS CAUSALES INVOCADAS POR MI REPRESENTADO EN SU ESCRITO LIBELAR, tanto de manera expresa al escribirlas en su escrito y de forma tácita, por cuanto se adhiere a mi pretensión, por dar como cierto que esas son las causales en la que está (demandada) está inmersa, ya que a el proponerse reconvención y oponerse a la demanda principal, y al convertirse en DEMANDA-CONTRADEMANDANTE-RECONVINIENTE, la misma contravino la norma rectora de la Reconvención, estipulada en el artículo 365, ya que debió proponer la Reconvención como se determina e indica en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil vigente.
Cabe destacar que dicha CONTRADEMANDA-RECONVENCIÓN, debió ser declarada inadmisible por cuanto la misma no se basa y fundamenta en ninguna de las causales del artículo 185 del Código Civil, en virtud de lo estipulado en el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil vigente, ya que según el escrito de CONTRADEMANDA RECONVENCIÓN, sólo la fundamenta en el articulado de la LOPNA, ley que no es la Rectora del Procedimiento de Divorcio, ni estipula las causales innominadas del mismo, y en la denominada DEL PETITORIO, sólo reclama o solicita “formalmente declare el Divorcio y la Disolución del vínculo conyugal”, pero bo basa ni fundamenta su solicitud en la causal que declara con lugar lo que ambas partes reclaman, que es EL DIVORCIO; incurriendo además la Jueza en la cuestión previa ordinal 11°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y más aún en decretar el divorcio, desfavoreciendo injustamente a mi representado. Por lo que se evidencia un vicio en la sentencia, y la misma debe ser declarada nula.
3. Apeló además del hecho de que en la sentencia contenedora de Ultrapetita, en la parte de la valoración de las pruebas, la Jueza desecha como prueba a el Email en el cual el demandante indica el perfil de la ciudadana LUISA BALLERA, por cuanto sólo a la Jueza le bastó que la parte demandada lo impugnara y aducir que su autenticidad o autoría no se probó como emanado de la demandada conforme a lo dispuesto en la Ley sobre mensajes de Datos y Formas Electrónicas, desechando el informe emitido por la empresa GLOBAL SISTEM, el cual corre inserto en los folios 112 y 113 del cuaderno principal, y sin siquiera llamarlos a el acto de Evacuación de pruebas. Expresa además que la demandada en su escrito de Reconvención aduce”… de hechos relacionados con la conducta aprensiva, desconfiada e inadecuada…, que exceden a los que comúnmente deben tener los esposos…” eso en ningún momento lo expresa la demandada en su escrito de contestación, ni en la CONTRADEMANDA-RECONVENCIÓN…
4. Apelo además de la restricción en cuanto a que mi mandante sólo puede estar con su hijo dentro del territorio del Estado Monagas, y que en caso de querer salir fuera de éste deberá tener autorización de la madre, dejando tácitamente la libre potestad de la madre de entrar yy salir fuera y dentro del territorio de la República sin la autorización de mi mandante, lo cual sería violatorio de la Constitución y de la LOPNA.
5. Apelo de que la custodia del hijo sólo sea ejercida por la madre.
Por todo lo anterior solicitó:
*Sea declarada Nula la Sentencia de fecha 21-05-2008, dictada por la Jueza de la Sala Segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Monagas, por contener la misma ultrapetita.
*Sea dictada sentencia declaratoria del divorcio y de Disolución del vínculo matrimonial, en base a las causales fundamentadas por mi representado en su escrito libelar.
*Sea dictada sentencia respecto a la tercería propuesta, por cuanto la misma no fue durante, ni en la sentencia.
*Sea dejado sin efecto la restricción de que mi mandante sólo puede compartir con su hijo sólo dentro de Maturín, ya que en la actualidad peste no habita en el Estado Monagas, sería injusto que se le siga violando tanto a mi representado como a su hijo el derecho contenido en la Constitución como norma rectora de todas las normas, así como en la LOPNA el derecho a relacionarse con sus familiares, y en este vaso específico con su padre.
*Sea establecida la Guarda y Custodia del hijo, compartida entre ambos padres, ya que mi representado no está inmerso en ninguna causal para ser privado ni de la patria potestad, ni mucho menos de la custodia de su hijo.
En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites del contradictorio planteados ante esta Superioridad se circunscribe a constatar si la decisión dictada en el presente juicio por el Tribunal de la causa, contiene ultrapetita debiéndose declarar la misma nula y debe dictarse sentencia declaratoria del divorcio en base a las causales invocadas por el demandante, así como también si debe dictarse sentencia respecto a la tercería propuesta dejándose sin efecto la restricción de que el demandante sólo puede compartir con su hijo sólo dentro de Maturín, así mismo si debe ser establecida la Guarda y Custodia del hijo, compartida entre ambos padres, o si por el contrario debe ratificarse la decisión emitida en fecha 21 de Mayo de 2008 emitida por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Señalado todo lo anterior, este Sentenciador tomando en consideración los motivos por las cuales la recurrente de marras apela de la decisión emitida por el Tribunal A Quo, y en orden metodológico pasa a pronunciarse así:
Plantea la recurrente de marras, que apela de la sentencia de fecha 21-05-2008 (…), ya que la misma fue diferida por la Jueza sin emitir auto de diferimiento, violando así lo estipulado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil…, en tal sentido de la revisión exhaustiva de las actas procesales evidencia este Sentenciador que tal y como se desprende del folio 309 de la pieza principal número 2 del presente expediente no se encuentra fundamentado en alguna normativa legal el auto de fecha 10 de Marzo emitido por el Juzgado A Quo, donde se difiere la sentencia por lo que obviamente se denota el vicio denunciado.
No obstante lo anterior, también observa este Sentenciador que la recurrente de marras entre otros motivos también apela de la decisión emitida por el Tribunal A Quo que:
“…declara sin lugar la demanda de Divorcio propuesta por mi representado y declara con Lugar la Reconvención propuesta por la demandada en este procedimiento, la cual fue fundamentada y basada por la Jueza al momento de sentenciar la misma en lo establecido en el Ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil vigente, referente a “LOS EXCESOS Y SEVICIAS QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN”, incurriendo en ultrapetita, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil vigente, por lo que estamos claramente evidenciando una extralimitación de la Jueza en dar más de lo que se pide y además inventar hechos que no fueron relatados durante todo el procedimiento; ya que según se evidencia de la contestación y propuesta de Reconvención realizada por el Apoderado de la demandada reconviniente, él mismo al momento de dar contestación al fondo de la demanda principal utiliza la siguiente expresión. “RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIGO LA DEMANDA PRINCIPAL EN TODAS SUS PARTES”, lo cual evidencia que no estaba de acuerdo con las causales propuestas por mi representado en su escrito libelar.
Llegado el momento en la que en su escrito de contestación de demanda propone Reconvención, lo que hace el apoderado de la demandada es rechazar y contradecir la demanda principal, y esgrimir en su inicio de escrito de reconvención, en la parte que denomina DE LOS HECHOS, lo siguiente “...es decir, la pretensión que al contestar la demanda, formulamos contra el actor, de modo que no nos limitamos a oponernos a la pretensión, sino que a su vez, “nos constituimos en contrademandantes “a efectos que se fallen ambas pretensiones y, naturalmente, ambas oposiciones, en una misma sentencia”, lo cual cae en contradicción con la parte denominada por el Apoderado de la demandada DEL DERECHO, contenido en el Folio 74 del cuaderno principal donde el mismo enumera como causales de Divorcio, las mismas propuestas por mi representado en su escrito libelar referentes a los Ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 185 del Código Civil, por lo que claramente queda evidenciado la ACEPTACIÓN DE LAS CAUSALES INVOCADAS POR MI REPRESENTADO EN SU ESCRITO LIBELAR, tanto de manera expresa al escribirlas en su escrito y de forma tácita, por cuanto se adhiere a mi pretensión, por dar como cierto que esas son las causales en la que está (demandada) está inmersa, ya que a el proponerse reconvención y oponerse a la demanda principal, y al convertirse en DEMANDA-CONTRADEMANDANTE-RECONVINIENTE, la misma contravino la norma rectora de la Reconvención, estipulada en el artículo 365, ya que debió proponer la Reconvención como se determina e indica en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil vigente …”
En merito de lo anterior este Sentenciador evidencia que tal y como se desprende del folio 74 de la pieza principal número 1 del presente expediente, la parte demandada reconviniente esgrimió en relación a la reconvención:
B
EL DERECHO
Establece el artículo 185 del Código Civil, lo siguiente:
“Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
(…).
2° El abandono voluntario.
3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4° El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución…”
Ahora bien, en el petitorio de la reconvención (folio 80) de la pieza principal número 1 del presente expediente, se evidencia que la parte demandada reconviniente señala:
“…Solicitamos formalmente a la ciudadana Juez que en uso de sus poderes establecidos en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tome en cuenta todos y cada uno de estos argumentos, y ) Declare el divorcio y consecuencialmente la disolución del vínculo conyugal. Adicionalmente, que 2) Prive de la patria potestad del menor hijo al Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS por haber incurrido en causales establecidas legalmente, pues ha maltratado mental o moralmente al menor, lo ha expuesto a situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo, y ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad…”
En razón de lo que antecede, este Operador de Justicia llega a la determinación que no basó la demandada reconviniente su reconvención en ninguna causal de las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, sino en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que mal puede el Tribunal de la causa por decisión de fecha 21 de Mayo de 2.008, declarar Con Lugar la Reconvención propuesta por la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, de EXCESOS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN, propuesta contra el ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, por lo que obviamente el Juzgado A Quo, incurrió en ultrapetita, de conformidad con lo estatuido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil al dar más de lo pedido, lo que a criterio de este Sentenciador hace nula la decisión apelada. Y así se decide.
En base a lo que antecede este Sentenciador, considera inoficioso pronunciarse sobre el fondo de la causa y demás alegatos interpuestos. Y así se decide.
En virtud de ello el recurso de apelación interpuesto debe declararse CON LUGAR, y dado que se declara NULA la decisión objeto de apelación, esta Superioridad ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de Origen, para que previa distribución remita las actuaciones al Tribunal competente a los fines de que se emita la decisión correspondiente no incurriendo en los vicios supra señalados. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ARIANA VIVENES B., en su carácter de parte Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, en la presente causa que versa sobre DIVORCIO ORDINARIO, y que incoara en contra de la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO. En consecuencia y en los términos que anteceden se declara NULA la decisión objeto de apelación y se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de Origen, para que previa distribución remita las actuaciones al Tribunal competente a los fines de que se emita la decisión correspondiente no incurriendo en los vicios supra señalados.
Publíquese, regístrese, y cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez Temporal,
Abg. David Rondón Jaramillo
La Secretaria,
Abg. Maria del Rosario González
En la misma fecha, siendo las 9:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.
La secretaria.
DRJ/ mp
Exp. N° 008769
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