TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 4

Caracas, 18 de noviembre de 2008
198° y 149°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2122-08-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carlos Arturo Durán Falcón y Luis Egisto Triviño Briceño, en su condición de defensores de los ciudadanos Kenny Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el abogado Gilberto Piñero, en su condición de defensor de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez y Darwin Márquez, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero en concordancia con lo previsto en el artículo 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 11 de noviembre de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carlos Arturo Durán Falcón y Luis Egisto Triviño Briceño, en su condición de defensores de los ciudadanos Kenny Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, y por el abogado Gilberto Piñero, en su condición de defensor de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez y Darwin Márquez, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo (30°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de octubre de 2008, oportunidad en que se celebró el acto de la audiencia para oír al imputado, dictó la decisión impugnada en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“...Omissis…PUNTO PREVIO: Visto lo alegado primeramente por la defensa privada de los imputados de autos, Abg. Gilberto Piñero en el sentido que en la presente investigación fueron violados sus derechos constitucionales, ello en razón a la violación a su criterio flagrante por parte de los funcionarios aprehensores, en cuanto al ingreso por parte de estos a la vivienda de sus representados, violando así la intimidad de su hogar, (…), sin previa orden de allanamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la detención de los mismos, es de hacer notar que del acta de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, los mismos dejaron constancia de lo siguiente, que siendo las 10:00 horas de la mañana, fueron comisionados por su superioridad, para implementar un dispositivo en el sector el observatorio parroquia 23 de enero, ya que la comunidad había trancado la calle debido a una protesta en razón a la inseguridad reinante en el sector, al trasladarse al lugar se dividieron en zonas, donde realizaron un recorrido por los callejones, los eucaliptos, victoria y santa cruz, donde avistaron a un grupo de seis ciudadanos que correspondían con las características de varios de los sujetos denunciados por la ciudadanía, a los cuales se les dieron la voz de alto la cual desatendieron, estos ciudadanos esgrimieron armas de fuego las cuales usaron en contra de la comisión, siendo herido el sargento primero 7780 García Eduardo, emprendiendo estos la huida por los diferentes callejones, comenzando la persecución y logrando la captura de ellos en la intercepción de estos callejones, a los que con las precaución del caso, se les ordenó soltaran las armas, lo cual obedecieron, colectando del piso, lo incautado y descrito en actas, aunado a ello cursan actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Estrada José Félix, Rafael Guzmán, Wilmer Carrero entre otros que manifiestan que estaban presente al momento de la inspección, en la cual se le incautó lo señalado en el acta de aprehensión, por lo que no se evidencia lo argumentado por la defensa, en el sentido de que los imputados de marras fueron aprehendidos dentro de sus viviendas, sino por el contrario del acta de aprehensión se dejó constancia que a los mismos se le logró su captura en la intersección de los callejones Eucalipto, Victoria y Santa Cruz, rezones por las cuales Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa con respecto a la violación del Debido Proceso. En este mismo orden de ideas, en cuanto a la solicitud de nulidad de aprehensión incoada por ambos defensores privados, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, (…) la defensa arguye que sus patrocinados fueron aprehendidos en razón al delito de homicidio acaecido en fecha 09 de los corrientes, y que su aprehensión es ilegítima, la cual no puede ser convalidada por este Juzgado, quien aquí decide observa lo siguiente, del acta policial d4e aprehensión de fecha 10 del presente mes y año, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, los mismos dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión, hechos estos explanados en el punto anterior por este Juzgado, los imputados son aprehendidos bajo las reglas del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…). En el caso en estudio los funcionarios dejaron constancia que al momento de la detención de los imputados se les incautó una serie de objetos de procedencia ilícitas plenamente descritos e identificados en dicha acta, siendo este el motivo por el cual deciden retenerlos; con respecto a lo señalado por los defensores privados, en el sentido que el Ministerio Público a precalificado unos hechos acontecidos en fecha 09/10/08, ciertamente del presente legajo judicial, cursa investigación instruida por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, signada bajo el N° I-048.125, en la cual se investiga el deceso del ciudadano Nattar Anderson Guzmán Ramón y las lesiones sufridas al ciudadano Johann Carlos Torres Castillo, del acervo probatorio presentado ante este Juzgado se evidencia que del acta de investigación penal suscrita por los funcionarios (…), los mismos dejaron constancia de haber sostenido entrevista con la víctima Johann Carlos Torres Castillo, quien le manifestó que las lesiones sufridas fueron proferidas por miembros de la banda los Popos, de igual manera vista el acta de entrevista tomada por el citado organismo policial al ciudadano Parra Rosales José Arturo, quien entre otros particulares manifestó que había trasladado a su sobrino al Hospital de Lídice donde ingresó ya muerto, siendo que al nosocomio había ingresado herido el ciudadano Johan, quien le manifestó que lo sucedido habían sido los integrantes de la banda de los Popos (…) lo que quiere decir que una vez presentados por ante la sede de este Tribunal (…) garante del cumplimiento de garantías y derechos y expuestos como han sido los hechos por parte del Ministerio Público, y especificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación aperturaza en fecha 09 de los corrientes, preguntándole a cada uno de los (…) ciudadanos si entendieron lo explanado por la Vindicta Pública (…), y estando los mismos debidamente asistidos por sus defensores privados, razones estas por las cuales Declara Sin Lugar la pretensión de la defensa en la declaración de nulidad de la aprehensión. PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del Procedimiento Ordinario (…). Ahora bien, vista la solicitud por parte de la Representante de la Vindicta Pública, en el sentido de que se realice el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuo, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda tal petitorio, y a tales efectos fija para el día jueves 16 de los corrientes a las 10:00 horas de la mañana la realización de dicho acto (…). Así como la prueba anticipada de la droga incautada, se acordará por auto separado. En este mismo orden de ideas se acuerda la solicitud de la defensa privada Abg. Gilberto Piñero, en cuanto a la practica de la experticia de ANÁLISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (ATD) CON IONES Y NITRATOS DE PÓLVORA ATD en la persona de los imputados, como Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: Se admite parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos CARDENAS HERNÁNDEZ CARLOS ALFREDO, PETTER JESÚS REYES SEPULVEDA, QUEZADA FIGUEREDO ELVIS JOSÉ, RANDY JOSÉ FERNÁNDEZ MARQUEZ, DARWIN MARQUEZ, MALAVE RODRÍGUEZ KANNI y MARTÍNEZ REYES FRANCISCO, por el delito de Homicidio Calificado en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano HANAR GUZMÁN ANDERSON así como por el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal en perjuicio de JHOAN CARLOS TORRES CASTILLO, (…) toda vez que cursa Transcripción de Novedades suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de haber recibido llamada radiofónica, informando que en la Morgue del Hospital Dr. Jesús Yerena de Lídice, se encuentra el cadáver de una persona de sexo masculino, presentando heridas por el paso e un arma de fuego (…), los mismos dejaron constancia que una vez en el nosocomio, se logró inspeccionar el cadáver y que del examen macroscópico se le observaron cinco heridas de forma circular en la región occipital derecha, una herida irregular en la región frontal izquierda, una herida de forma circular en la rodilla izquierda y una herida de forma circular en la región externa de la pierna izquierda, asimismo se dejó constancia que se sostuvo entrevista con el ciudadano Johann Carlos Torres Castillos, quien le refirió a los funcionarios que las heridas sufridas fueron ocasionadas por integrantes de la banda los popos, de igual manera con el acta de entrevista tomada al ciudadano Montoya Chirinos Juan Carlos, quien entre otros particulares manifestó que cuando llegaba del trabajo, escuchó varias detonaciones y cuando salió a ver, se percató que Anderson estaba en el suelo con varios tiros en todo su cuerpo, mientras que los sujetos huían del lugar disparando, entre los que pudo avistar al Pitter, Darwin, Francisco, Randy y Elvis, integrantes de la banda los popos, de igual manera del acta de entrevista tomada a la ciudadana Escalante Meléndez Lisbeth Zenaida, quien entre otros particulares manifestó que ella iba saliendo de su casa, cuando del callejón los eucaliptos, venía saliendo Anderson y Johan en una moto, de repente salieron los integrantes de la banda los popos, estaba Freddy Hernández Petter Reyes, Francisco Darwin, Luis, ellos comenzaron a ambos muchachos (sic), Johan salió corriendo, en ese momento Petter le cambió el peine a la pistola y se la descargó encima a Anderson, asimismo el acta de entrevista tomada al ciudadano Maiko Doralyn Ramírez Guzmán, entre otros particulares manifestó que el día de ayer (09/10/08) a las 02:16 horas de la tarde, cuando se dirigía a su trabajo, interceptaron a su primo Anderson, quien viajaba en una moto con Johan, a Johan le dieron cinco tiros y a mi primo Anderson le dieron múltiples impactos, así las cosas del acta de entrevista tomada al ciudadano Torres Castillo Jhoan Carlos, en su condición de víctima, este entre otras cosas manifestó, que el venía en la moto con Anderson por el sector del Cañón de los Eucaliptos, cuando salieron varios tipos armados bajándolos de la moto, siendo los de la banda los popos, estaba Randy Hernández, Petter Jesús Reyes, Francisco, Darwin, Luis y otros más, al momento que corría para su casa le impactaron en cinco oportunidades en varias partes de su cuerpo, de igual manera este Juzgado se basa para admitir la precalificación, de las declaraciones de los ciudadanos Maricarmen Rauseo, Rafael Guzmán, Yuriko Grimaldo y Joseph Alexander Guzmán. Ahora bien, en cuanto al agravante que hace mención el Ministerio Público y que admitió este Juzgado, en razón que cuando concuerdan en el hecho las circunstancias indicadas en el numeral que antecede, es decir, la alevosía, es por la siguiente razón, del acta de levantamiento de cadáver se dejó constancia que del examen macroscópico realizado al occiso se le observaron (…) cinco heridas irregular en la región frontal izquierda, una herida de forma circular en la rodilla izquierda, una herida de forma circular, en la región externa de la pierna izquierda, así como lo manifestado por la víctima Jhoan Carlos Pérez Castillo, (…) (…). De igual modo este Juzgado admite la precalificación de los hechos dado por el Ministerio Público en cuanto al delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal ello en razón a que de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos cursantes en las actas, los mismos manifiestan que los citados ciudadanos integran la banda los popos, dedicada a cometer múltiples delitos, de igual modo los mismos residen en la misma zona en donde se cometieron los delitos. Ahora bien, este juzgado en cuanto a la participación de cada uno de los imputados pasa a desglosar de la siguiente manera, este Juzgado acoge la precalificación dada a los hechos en contra del ciudadano Darwin Márquez por el delito de Uso Indebido de Prenda Militar, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención se incautó dos uniformes militares, (…) una bolsa realizada de tela de color verde marrón y negro dentro de la cual se localizaron cinco parches de forma ovalada dos de color azul y rojo bordados en negro, donde se lee República Bolivariana de Venezuela Fuerzas Armadas Nacional Patriota y una de color verde con el bordado en color negro donde se lee ejercito con la figura de dos alas (…) y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que del acta de aprehensión se desprende que al citado ciudadano se le incautó ciento cuarenta y tres (143) envoltorios contentivos en su interior de presunta droga (marihuana), (…) arrojando un peso de 948 gramos, asimismo se le admite la precalificación por el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de la Protección del niño y del Adolescente, en razón de que al momento de la aprehensión de dicho ciudadano este se encontraba en compañía del joven adulto BLANCO SOSA JHONNAL. Ahora bien, en cuanto al ciudadano: Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, este Juzgado admite la precalificación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ya que el mismo al momento de su aprehensión (…) se le incautó un rifle Winchester calibre 3030 con 13 cartuchos . Así las cosas, para el ciudadano Petter Jesús Reyes Sepúlveda, este Juzgado admite la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que del acta de aprehensión se dejó constancia que al mismo se le incautó ciento dos trozos de pitillos plásticos contentivos en su interior de presunta droga, (,,,) la cual arrojó un peso de 17 gramos. De igual modo en cuanto a la participación del ciudadano Martínez Reyes Francisco Antonio, se admite la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que de las actuaciones se dejó constancia que al momento de su aprehensión se incautaron cuatro (4) panelas de marihuana (,,,), la cual arrojó un peso de 3 kilos 710 gramos. Asimismo, en cuanto a la participación del ciudadano Malave Rodríguez Kenny Deivis, este Juzgado acuerda admitir la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que al mismo se le incautó cincuenta envoltorios de presunta cocaína y una balanza, (…) la cual arrojó un peso de 35 gramos. En cuanto a la participación del ciudadano Fernández Márquez Randy José, este Juzgado admite la precalificación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de un revólver calibre 38. Por último, en cuanto a la participación del ciudadano Quezada Figueredo Elvis José, este Juzgado admite la precalificación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de un revólver calibre 38. TERCERO: Ahora bien, vista la solicitud incoada por la Representación de la Vindicta Pública, a tales efectos (…) este Tribunal analizados los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que a criterio de este Juzgador los mismos se encuentran llenos decreta en contra de los ciudadanos CARDENAS HERNÁNDEZ CARLOS ALFREDO, PETTER JESÚS REYES SEPÚLVEDA, QUEZADA FIGUEREDO ELVIS JOSÉ, RANDY JOSÉ FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, DARWIN MÁRQUE, MALAVE RODRÍGUEZ KANNI y MARTÍNEZ REYES FRANCISCO, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 en sus numerales 2°, 3° y parágrafo primero en concordancia con lo previsto en el artículo 252 en sus numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal (…). Razones por las cuales se acuerda declarar sin lugar la petición explanada por los defensores privados de los imputados, en que se le otorgue una medida menos gravosa…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Manifiestan los abogados Carlos Arturo Duran Falcón y Luis Egisto Triviño Briceño, defensores privados de los imputados Kenny Malavé Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, en su escrito de apelación lo siguiente:

…Omissis…El día 10/10/2008 una serie de agentes adscritos a la Policía Metropolitana señalaron lo siguiente: (…) Encontrándonos de servicio siendo aproximadamente las 1:00 AM fuimos comisionados por la superioridad para (..) implementar un dispositivo Madriguera en el sector El Observatorio, Sector El Cañón, Parroquia 23 de Enero ya que la comunidad se encontraba realizando una protesta trancando las calles principales del referido barrio en reclamo a la inseguridad reinante en el lugar, ocasionada por la banda de nombre Los Popos (…) avistamos a un grupo de seis ciudadanos los que correspondían con las características de varios de los sujetos denunciados por la Ciudadanía, a los cuales se les dio la voz de alto…donde resultó herido el Sargento 1ero. 7780 García Eduardo (..) en el dedo meñique de la mano derecha…quien le diagnosticó herida cortante para 7 puntos de sutura (…)”.
¿Herida cortante? Se habla de un intercambio de disparos ¿es que acaso el proyectil de un arma de fuego causa una herida cortante? ¿Cómo se hizo esa herida cortante el funcionario? ¿A quién señalan de causar esta herida? ¿y la individualidad donde queda?.
Honorables Jueces (…), al leer y analizar detenidamente (…) se observa una mescolanza, un mal procedimiento policial por parte de los funcionarios actuantes quienes de una forma irresponsable procedieron a subir a un cerro, a un sector humilde y al que vieran mal vestido, de mal aspecto, o mal parado había que involucrarlo (…) olvidándose de actuar (…) de acuerdo a los principios constitucionales y artículos fundamentales del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
…omissis…la defensa hizo de pleno conocimiento tanto como al Juez, como a la Representante del Ministerio Público, con basamento al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su aparte 2, acerca de que deberán existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
Ni el Tribunal, ni el Ministerio Público fueron imparciales, transparentes, idóneos y mucho menos equitativo, porque no se le dio valor a lo declarado por nuestros defendidos en la audiencia de presentación , cuando con lujo de detalles narraron que ellos no conocen a ninguno de los involucrados en esta causa y que nuestros defendidos (…) fueron detenidos cuando salían de su domicilio, por cierto un lugar bastante distante, opuesto al lugar en donde fueron aprehendidos los demás sujetos y una moto que se menciona en el acta policial tiene nombre y apellido y pertenece con documento original a uno de nuestros defendidos..omissis…
…omissis…pasamos en este acápite a dar los fundamentos y las razones jurídicas que nos llevan a considerar, (…), que en el caso de marras, el auto en el que el (…) Juzgado a quo funda la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos Kenny Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, carece de fundamentación para sustentar una medida cautelar tan gravosa (…).
Podemos apreciar la inexistencia, de la más mínima motivación judicial al aceptar el Juez de Control los requerimientos de la Representante del Ministerio Público pues cualquier pronunciamiento en ese sentido deberá ser motivado, aunque sea de una manera somera.
Se pregunta entonces la defensa, ¿Qué circunstancias fácticas tomó en cuenta la instancia para dicha determinación? ¿Cuáles elementos de convicción llevaron al Juez de Control a dictar la medida privativa de libertad en contra de mis defendidos?.
…omissis…cuando el Tribunal de Control dicta su medida privativa de libertad no se observa en él razonamiento alguno sobre los elementos transcritos; ahora bien (…) con las transcripciones de cada una de las actas, cada quien que las lea, ustedes, nosotros, cualquiera se podrá crear su convicción de lo sucedido, pero lo que debió explicar es como extrajo de esos elementos de su convicción respecto a la autoría, coautoría o participación de mis defendidos.
El Juez a quo, siempre debió señalar, especificar, como sucedieron los hechos, los elementos que consideraba de convicción, y (…) realizar una síntesis de su respectivo contenido pero además debió concatenarlos entre sí de manera que pudiera evidenciarse claramente la coherencia entre estos; estableciéndose consecuencialmente de modo claro, la relación entre esos elementos de convicción y los hechos delictivos precalificados, y la presunta autoría o participación en los mismos de mis patrocinados, manifestando expresamente los razonamientos que utilizó para establecer tal vinculación.
…omissis…por conocimiento, por experiencia, esta defensa no se refiere a una motivación profunda y detallada pues muy bien sabemos que en esta etapa del proceso no se exige un exhaustivo análisis pero si al menos un mínimo, ya que a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los autos excepto los de mera sustanciación, y la sentencia deben ser motivados.
…omisiss…no existe en el mentado auto razonamiento alguno, (…) que indique en que forma fueron tomados en cuenta los elementos existentes para estimar que nuestros patrocinados hayan sido los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen, por lo que consideramos que a los ciudadanos Kenny Malavé Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, se les vulneró su derecho fundamental de conocer los motivos de su detención establecidos en el artículo 44 en su aparte 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…
…omissis…por todos los argumentos antes expuestos esta defensa solicita sea admitida esta apelación y luego de analizadas las actas, sea declarada la Nulidad Absoluta todo de acuerdo y con fundamento a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de todas las actuaciones, y de no considerar esta Sala pertinente esta solicitud, se revise la precalificación fiscal y sea revocada la decisión por la cual se admitió la solicitud fiscal y se ordenó la medida judicial de privación preventiva de libertad y se le otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad a mis defendidos…”.

El abogado Gilberto Piñero, en su carácter de defensor de los imputados Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez y Darwin Márquez, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

…Omissis…Observa la defensa (…), que la medida impuesta luce fundamentada, aún cuando el punto previo gira en torno a la solicitud de la nulidad interpuesta por la defensa, con base a lo pautado en el artículo 190 y 191 ambos del Código orgánico Procesal Penal, con respecto a la aprehensión ilegítima de la cual fueron objeto mis representados, la defensa debe llamar poderosamente la atención a esos honorables Magistrados de Sala, en virtud de la flagrante violación al debido proceso y la franca vulneración al principio constitucional de la libertad, pues aún cuando entiende la defensa que no tiene recurso de apelación, tal y como lo refleja el acta policial de aprehensión donde se deja constancia de las circunstancias de la aprehensión, se evidencia claramente que esta se produce al día siguiente de haberse cometido el hecho señalado…omissis…
…omissis…contraviniendo el contenido y alcance del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien el juez consideró que se encontraba en presencia de uno de los supuestos de la citada norma…omissis…
…omissis…Es de entender, que desde la fecha en que se cometieron los hechos, vale decir, 09-10-08 aproximadamente a las 2:30 pm, hasta la fecha y hora de la aprehensión de mis patrocinados, estos fueron perseguidos por los funcionarios policiales o por la víctima y el clamor público, por más de 15 horas hasta lograr su aprehensión, después de efectuado este simple análisis, la defensa ratifica ante estos honorables Magistrados, por grotesca, las violaciones al Debido Proceso y vulneración de nuestro sistema de garantías y que a todas luces contraviene las reglas de nuestro sistema acusatorio. De esta forma, observa esta defensa, que se desprende claramente de las actas que conforman el expediente, que en la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursaba investigación (…), en la cual se procedió a la realización de actas propias de la investigación y se tomaron diversas entrevistas y se practicaron un conjunto de pruebas que son cínicamente traídas a colación en la audiencia para oír al imputado por parte del Ministerio Público e incumpliendo con la carga que le impone el legislador como director del proceso, ya que lo más ajustado a derecho hubiera sido solicitar una orden de aprehensión ante el órgano competente…omissis…
…omissis…En efecto, incumplió el Fiscal del Ministerio Público, con el deber de imputar a mis defendidos, tal y como lo prevé el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 1º del artículo 125 ejusdem.
De lo antes expuesto, se entiende que la Fiscal del Ministerio Público, consideró que podía sustituir el trascendental y personal acto de la imputación del cual derivan derechos fundamentales de mis asistidos, avalando una aprehensión por demás ilegítima, efectuada por los funcionarios policiales…omissis…
…omissis…Forzoso es concluir que en la presente causa se violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, todos ellos contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la audiencia de acto de imputación por parte del Ministerio Público…omissis…
…omissis…Ahora bien, la medida impuesta si bien aparentemente no carece de fundamentación, si contraviene el contenido y alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien el Juez consideró que tenía elementos para establecer la existencia de un hecho punible merecedor de pena corporal, cuya acción no se encuentra prescrita y fundados elementos de convicción para estimar la participación de mis defendidos, no así el contenido del ordinal 3º de la referida norma pues se evidencia como partió de supuestos no previstos en la norma…omissis…
…omissis…En cuanto al peligro de obstaculización, descrito en el artículo 252, el juez no fundamentó su medida en ninguno de estos supuestos, toda vez que no señaló de qué manera, bajo qué circunstancias y qué acto específico de la investigación iba a ser alterado o modificado por la intervención del justiciable.
Por lo anterior, la defensa solicita (…) anulen por infundada (sic) el fallo dictado en fecha 13-10-2008 por el Juez de control en la audiencia oral, mediante la cual impone medida privativa de libertad, por quebrantar el contenido del artículo 173 y 250 ambos del texto adjetivo penal, o de ser el caso proceden a imponer una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de posible cumplimiento y proporcional a favor de mis patrocinados…” (Negrillas del defensor).

DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado la Fiscal Trigésima (30°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2008, acusando recibo de la boleta de notificación el 28 de octubre de 2008, dando contestación al recurso de apelación el 29 de octubre de 2008, en el cual se dejó asentado lo siguiente:

“…Omissis…Alega la defensa que se vulneró el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que no estamos ante un delito flagrante, cabe observar que los imputados fueron aprehendidos quince horas después de cometido el hecho, siendo perseguidos por el clamor público, donde se efectuó una persecución policial le dispararon a los funcionarios resultando herido en la mano derecha al funcionario Sargento Primero de la Policía Metropolitana (…) asimismo les fue incautado a los imputados armas de fuego, sustancias estupefacientes y prendas de vestir militar, todas estas evidencias señaladas detalladamente en el acta policial constituyendo delitos por separado, aunado al delito que originó que la comunidad se volcara a las calles tal como es el homicidio del ciudadano Anderson Nahar Guzmán, una persona sin antecedentes de ningún tipo, trabajador, padre de familia, hecho éste que enardeció a los habitantes del sector.
Consideramos que la decisión del juez 30 en funciones de control está ajustada a derecho, ya que estamos en presencia de delitos flagrantes, los cuales merecen penas privativas de libertad, no se encuentran evidentemente prescritos, está demostrada la presunción legal del peligro de fuga, y el peligro de obstaculización, ya que siendo todos del mismo sector podrían influenciar en las víctimas y testigos para que se comporten de manera desleal con el proceso. Existe la flagrancia: persecución del clamor público, no se fracturó ni se resquebrajó los supuestos de la flagrancia. Y solicitamos así se declare..
Alega el recurrente que el Ministerio Público exageró la precalificación fiscal y ésta no está acorde a los hechos narrados. Consideramos quienes suscribimos que de la lectura del acta policial, así como la lectura de las declaraciones rendidas espontáneamente por los testigos presenciales de los actos, puede observarse que el Ministerio Público en ningún momento exageró la precalificación fiscal, todo lo contrario está ajustada a derecho, el Ministerio Público subsumió los hechos en el derecho y el juez al declarar la privación judicial de libertad actuó estrictamente apegado a derecho, cumpliendo íntegramente lo establecido en el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal.
La defensa estima que el Ministerio Público ´alegremente´ solicitó la medida judicial privativa de libertad, obviando señalar que los delitos imputados todos son de suma gravedad, homicidio calificado, homicidio frustrado, Agavillamiento, tráfico de sustancias estupefacientes, porte ilícito de arma de fuego, uso de prendas de vestir militares no entendemos quienes suscribimos el término empleado por la defensa cuando se refiere ´ALEGREMENTE´. Ya que estamos en presencia de un proceso penal seguido a siete ciudadanos, en el cual existe concurrencia de delito…omissis…
…omissis…La defensa expresa que el auto de privación judicial de libertad carece de motivación, cabe resaltar al respecto que el ciudadano Juez señaló con precisión los hechos por los cuales consideraba necesario decretar la medida judicial de libertad, señalando a cada imputado su participación en los hechos de manera clara e inequívoca, por tanto consideramos que el auto de privación de libertad está suficientemente motivado y ajustado a derecho por encontrarse pleno los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y solicitamos así sea declarado.
La defensa alega que a sus defendidos se les vulneró el contenido del artículo 44 de la Constitución en su ordinal 2do, al no conocer los motivos de su detención, cabe observar que el Ministerio Público de forma oral narró los hechos por los cuales fueron detenidos los mismos tal como lo establece el artículo 14 del Código orgánico Procesal Penal, e imputando de forma verbal no sólo los delitos en los cuales consideró el Ministerio Público habían incurrido los detenidos. Razón por la cual consideramos que en ningún momento les fue vulnerado el contenido del artículo 44 de la Constitución, así como la participación de cada uno de los imputados, es decir, la conducta adecuada al tipo penal y solicitamos así se declare…omissis…
…omissis…Considera la defensa en su escrito que el Ministerio Público incumplió el contenido del artículo 125 ordinal 1ro del Código Orgánico Procesal Penal, al no imputar a sus defendidos, cabe destacar que cuando se realiza la aprehensión in fraganti el acto de imputación se hace ante el Tribunal con las garantías del debido proceso, con su abogado de confianza en la audiencia para oír al imputado, que fue exactamente lo que pasó en este caso, por lo que considera el Ministerio Público no incurrió en ninguna violación al artículo 125 y solicitamos así se declare.
Concluye la defensa en su escrito de apelación que en el presente caso se violaron los artículos 26 y 49 de la Constitución referidos a la tutela judicial efectiva y el acto de imputación del Ministerio Público, por las razones ya expresadas consideramos que no hemos vulnerado ninguna norma adjetiva ni constitucional, ya que los hechos se cometieron tal y como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
…omissis…Solicitamos se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados Carlos Arturo Durán Falcón, Luis Egisto Treviño Briceño y Gilberto Piñero (…)en contra de la decisión dictada `por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de fecha 13-10-2008 donde se decretó la privación judicial de libertad de los supramencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, ordinales 1ro, 2do y 3ro, 251, ordinal 2do y 3ro y 252 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los abogados Carlos Arturo Duran Falcón y Luis Egisto Triviño Briceño, en su carácter de defensores de los ciudadanos Kenny Malavé Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, apelaron de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó a sus defendidos medida judicial privativa de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252.2, eiusdem.

Alegan los apelantes, que el Juez de la recurrida causó un gravamen irreparable a sus defendidos al no haber decretado la nulidad absoluta de las actuaciones, por cuanto las mismas violentan lo establecido en los artículos 19, 21, 26, 29, 44, 46, 49, y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las disposiciones establecidas en los artículos 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad que a criterio de la defensa debió ser decretada por el juez a quo, de oficio o en virtud de la exposición efectuada por la defensa en la audiencia de presentación, donde ésta señaló que la detención de sus representados era ilegal.

Además, indican los apelantes, que ni el Tribunal, ni el Ministerio Público fueron imparciales, transparentes, idóneos y mucho menos equitativos, toda vez que no se le dio valor a lo declarado por los ciudadanos Kenny Malavé Rodríguez y Francisco Martínez Reyes en la audiencia de presentación, donde éstos indicaron que no conocen a ninguno de los involucrados en la causa y que fueron detenidos cuando salían de sus domicilios los cuales se encuentran distantes y opuestos al lugar en donde fueron aprehendidos los demás sujetos involucrados en la causa.
Señalan los apelantes, que el auto en el que el Tribunal de Instancia funda la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de sus defendidos, carece de la debida fundamentación para sustentar una medida cautelar tan gravosa como la acordada, agregando que en la referida decisión el a quo debió explicar cómo extrajo de los elementos de convicción en ella señalados la autoría, coautoría o participación de sus defendidos, indicando que el Juez de la recurrida debió especificar los elementos que consideraba de convicción, y concatenarlos entre sí de manera que se evidenciara claramente la coherencia entre éstos, y se estableciera consecuencialmente la relación entre los elementos de convicción y los hechos delictivos precalificados y la presunta autoría o participación en los mismos de sus defendidos.

El abogado Gilberto Piñero, en su condición de defensor de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez y Darwin Márquez, apeló conforme a lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 13 de octubre de 2008, por el Tribunal Trigésimo de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a sus defendido medida privativa judicial de libertad.

Señaló el recurrente, que el punto previo en la decisión recurrida giró en torno a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en virtud de la aprehensión ilegítima de sus defendidos, violentándose flagrantemente el debido proceso y el principio constitucional de la libertad, toda vez que del acta policial de aprehensión se evidencia que la aprehensión se produjo al día siguiente de haberse cometido el hecho señalado, contraviniendo el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando al respecto el apelante, que lo más ajustado a derecho hubiese sido que el Ministerio Público solicitara una orden de aprehensión ante el órgano competente o imputar a sus defendidos a fin de informarlos sobre la investigación iniciada en su contra, permitiendo así el ejercicio de los derechos y garantías que asisten a sus representados.

Asimismo, señaló el recurrente que la Fiscal del Ministerio Público consideró que podría sustituir el acto de imputación avalando una aprehensión ilegítima efectuada por los funcionarios policiales a destiempo y en virtud de señalamientos de ciudadanos que no son testigos presenciales de los hechos investigados, agregando que de las declaraciones de sus representados se desprende que éstos fueron aprehendidos en su lugar de habitación, sin ninguna orden judicial, constituyendo una violación de lo establecido en el artículo 210 del texto adjetivo penal, y que no se está en presencia de un delito considerado como flagrante, violentando el artículo 248 eiusdem, señalando además, que la solicitud del Ministerio Público fue avalada por el Tribunal de la recurrida al declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa.

Señaló además el apelante, que la medida impuesta a sus defendidos “si bien aparentemente no carece de fundamentación” contravino el contenido y alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, si bien el Juez de la recurrida consideró que existían elementos para establecer la existencia de un hecho punible, merecedor de pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar la participación de sus defendidos en la comisión del mismo, no consideró acreditado el supuesto contenido en el ordinal 3° de la referida norma, evidenciándose como partió de supuestos no previstos en la norma.

En relación al peligro de obstaculización, contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó el apelante que el juez de la recurrida no fundamentó la medida decretada en contra de sus representados en este supuesto, toda vez que no señaló de qué manera, bajo qué circunstancias y qué acto específico de la investigación iba a ser alterado o modificado por la intervención del justiciable.

Ahora bien, esta Sala a los fines de decidir, destaca que la impugnada es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta la libertad personal de los imputados, cuya validez formal se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, y son conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, y periculum in mora, o peligro por la demora, previstos por el legislador como el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso el Tribunal a quo consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, habiendo verificado esta Sala que ciertamente las mismas se encuentran presentes en este caso, con los elementos de convicción siguientes:

1. Acta Policial de Aprehensión del 10 de octubre de 2008, suscrita por los funcionarios Miguel Leo, José Montilla, Eduardo Morillo, Ronald Romero, José Odreman, Eduardo García, Miguel Blanco, Joel Barrios, Jonathan Lugo, Edward peña, Luis Zorrilla, Orlando Franco, Asenio Parada y José Colina, adscritos a la Policía Metropolitana,en la cual dejaron asentado lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, fuimos comisionadosq por la superioridad para que se implementara un dispositivo madriguera en el sector del observatorio sobre el cañón de la parroquia 23 de enero, ya que la comunidad se encontraba realizando una protesta trancanbdo las calles principales del referido barrio, en reclamo a la inseguridad reinante en el lugar, ocasionada por la banda de nombre los popos, quienes el día 09/10/08, ultimó a un ciudadano en el sector antes mencionado, por tal motivo nos trasladamos al lugar donde nos dividimos la zona de acción, la dirección motorizada entró por el sector el cañón, donde realizamos recorrido por los callejones los eucaliptos , victoria y Santa Cruz, donde avistamos a un grupo de seis ciudadanos que correspondían con las características de varios de los sujetos denunciados porla ciudadanía, a los cuales se les dio la voz de alto la cual desatendieron, estos sujetos esgrimieron armas de fuego las cuales usaron en nuestra contra lo que motivó (..) que desenfundaramos nuestras armas de reglamento con las que repelimos la acción en nuestra contra (…) emprendieron estos la huida por los callejones, a los que con las precauciones del caso, se les ordenó soltaran las armas, lo cual obedecieron, colectando del piso UN (01) RIFLE MARCA WINCHESTER MODELO 94AE CALIBRE 3030MMM, COLOR PAVON NEGRO SERIAL DEVASTADO CON CULATA DE MADERA COLOR MARRÓN (…), UN (01) REVÓLVER CALIBRE 38 (…) MARCA ARMSCOR 202, SERIAL A833277 (…), REVÓLVER CALIBRE 38 MMM, MARCA JAGUAR (…) SERIAL 107689 (…) UNFACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA (…), UN BOLSO DE COLOR NEGRO (…) DENTRO DEL CUAL SE LOCALIZÓ LA CANTIDAD DE CUATRO ENVOLTORIOS (…) CONTENTIVOS DE RESTOS DE UNA SUSTANCIA DE ORIGEN NATURAL (PRESUNTAMENTE MARIHUANA) UNA BALANZA ELECTRÓNICA (…), CIENTO DOS TROZOS DE PITILLOS DE LOS CUALES DIECINUEVE SON DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVAS DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA COCAINA) Y OCHENTA Y TRES DE COLOR ROJO Y BLANCO. CONTENTIVAS DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BEIGE (PRESUNTO CRACK) DE IGUAL MANERA SE LOCALIZÓ UN ENVOLTORIO DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE CINCUENTA Y UN PEQUEÑOS ENVOLTORIOS REALIZADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCO ATADOS EN SU EXTREMO (…) CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BLANCA (PRESUNTA COCAINA), UNA CHAQUETA DE USO MILITAR COLOR VERDE OLIVA, UNA PASAMONTAÑAS DE COLOR NEGRO (…) DE IGUAL MANERA SE LES INCAUTÓ UNA MOTO MARCA SUZUKI COLOR NEGRA MODELO RX100CCC, MATRÍCULO AFG-431 (…)LA CUAL FUE ABANDONADA POR LOS SUJETOS AL HUIR…”.
2. Transcripción de Novedades suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de haber recibido llamada radiofónica, informando que en la Morgue del Hospital Dr. Jesús Yerena de Lídice, se encuentra el cadáver de una persona de sexo masculino, presentando heridas por el paso e un arma de fuego (…), los mismos dejaron constancia que una vez en el nosocomio, se logró inspeccionar el cadáver y que del examen macroscópico se le observaron cinco heridas de forma circular en la región occipital derecha, una herida irregular en la región frontal izquierda, una herida de forma circular en la rodilla izquierda y una herida de forma circular en la región externa de la pierna izquierda, asimismo se dejó constancia que se sostuvo entrevista con el ciudadano Johann Carlos Torres Castillos, quien le refirió a los funcionarios que las heridas sufridas fueron ocasionadas por integrantes de la banda los popos.
3. Acta de entrevista tomada al ciudadano Montoya Chirinos Juan Carlos, quien entre otros particulares manifestó que cuando llegaba del trabajo, escuchó varias detonaciones y cuando salió a ver, se percató que Anderson estaba en el suelo con varios tiros en todo su cuerpo, mientras que los sujetos huían del lugar disparando, entre los que pudo avistar al Pitter, Darwin, Francisco, Randy y Elvis, integrantes de la banda los popos.
4. Acta de entrevista tomada a la ciudadana Escalante Meléndez Lisbeth Zenaida, quien entre otros particulares manifestó que ella iba saliendo de su casa, cuando del callejón los eucaliptos, venía saliendo Anderson y Johan en una moto, de repente salieron los integrantes de la banda los popos, estaba Freddy Hernández Petter Reyes, Francisco Darwin, Luis, ellos comenzaron a ambos muchachos (sic), Johan salió corriendo, en ese momento Petter le cambió el peine a la pistola y se la descargó encima a Anderson.
5. Acta de entrevista tomada al ciudadano Maiko Doralyn Ramírez Guzmán, entre otros particulares manifestó que el día de ayer (09/10/08) a las 02:16 horas de la tarde, cuando se dirigía a su trabajo, interceptaron a su primo Anderson, quien viajaba en una moto con Johan, a Johan le dieron cinco tiros y a mi primo Anderson le dieron múltiples impactos.
6. Acta de entrevista tomada al ciudadano Torres Castillo Jhoan Carlos, en su condición de víctima, este entre otras cosas manifestó, que el venía en la moto con Anderson por el sector del Cañón de los Eucaliptos, cuando salieron varios tipos armados bajándolos de la moto, siendo los de la banda los popos, estaba Randy Hernández, Petter Jesús Reyes, Francisco, Darwin, Luis y otros más, al momento que corría para su casa le impactaron en cinco oportunidades en varias partes de su cuerpo, de igual manera este Juzgado se basa para admitir la precalificación.
7. Acta de entrevista rendida el 10 de octubre de 2008, por la ciudadana Maricarmen Rauseo, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual expuso: “…me trasladaba en una camioneta de pasajeros en la ruta observatorio silencio cuando al pasar por la calle libertad veo que salen del callejón el peter, el Kenny, el Randy y otros más de la banda los popos a los que no les conozco el nombre pero se quienes son, estos le dispararon a un muchacho que estaba junto a un motorizado que salió huyendo, estos sujetos tienen azotados a los vecinos, se meten en las casas para robar y el que se resista lo tirotean”.
8. Acta de entrevista rendida el 10 de octubre de 2008, por el ciudadano Rafael Guzmán, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual expuso: “ Siendo como las 02:03 de la tarde aproximadamente del día 09/10/08 me desplazaba en mi moto por la calle libertad del observatorio con dirección a mi casa, cuando salieron del callejón los eucaliptos el PETER, EL RANDY, DARWIN, y otros de la banda los popos, quienes le dispararon a mi sobrino Anderson y a un motorizado que logró huir del lugar, yo frené y me resguardé detrás de un carro para que no me dispararan también, cuando veo que estos corrieron al mismo callejón, yo salí y me acerqué a mi sobrino quien cayó en un charco (…) lo llevamos al hospital Lídice donde llegó muerto”.
9. Acta de entrevista rendida el 10 de octubre de 2008, por el ciudadano Yuriko Grimaldo, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual expuso: “ Siendo como las 02:10 de la tarde (…) del día 09/10/08, caminaba por la calle el observatorio con dirección a casa de mi madre, cuando veo al Peter, el Kenny, el Randy y otros que integran la banda de los popos que salieron del callejón los eucaliptos y sin mediar palabras el Peter obligó a nenuco (anderson) a bajar de una moto donde se encontraba con otro muchacho y le disparó, el motorizado huyó en su moto. (…) se fueron por el mismo callejón y varias personas lo recogieron y se lo llevaron en una camioneta de pasajeros”.
10. Acta de entrevista rendida el 10 de octubre de 2008, por el ciudadano Joseph Alexander Guzmán, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual expuso: “ Siendo como las 02:10 de la tarde del día (…) 09/10/08 regresaba a mi casa en una camioneta de pasajeros, cuando llegamos a la altura del callejón los eucaliptos, solicito la parada y al bajar veo que del callejón salieron el PETER, EL DARWIN, BLANCO SOSA, LUIS CARDENAS y otros quienes forman la banda los popos, estos encañonando a mi hermano ANDERSON quien se encontraba con JOHAN en una moto y lo obligaron a bajarse de ella luego el PETER le disparó en la cabeza y salieron corriendo JOHAN resultó herido en el brazo porque pudo huir en la moto, yo corrí en su ayuda y lo llevamos al hospital de Lídice pero llegó sin signos vitales”.
11. Acta de levantamiento de cadáver donde se dejó constancia que del examen macroscópico realizado al occiso se le observaron (…) cinco heridas irregular en la región frontal izquierda, una herida de forma circular en la rodilla izquierda, una herida de forma circular, en la región externa de la pierna izquierda.

De igual manera, de la revisión de las actuaciones cursantes en el expediente, se desprende que 13 de octubre de 2008, oportunidad en que se celebró por ante el Tribunal de la recurrida la audiencia para oír a los imputados, entre los pronunciamientos dictados por el a quo fijó conforme a lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 16 de octubre de 2008, reconocimiento en rueda de individuos, donde participarían como sujetos a reconocer los imputados Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez, Darwin Márquez, Kenny Deivis Malave Rodríguez y Francisco Antonio Martínez Reyes, los cuales arrojaron el siguiente resultado:

1. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth Zenaida Escalante Meléndez, y como sujeto a reconocer el imputado Petter Jesús Reyes Sepúlveda, señalando la reconocedora “El número 1 fue el que mató al muchacho arriba en el barrio”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

2. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Yerlis Yuri ko Grimaldo Gómez, y como sujeto a reconocer el imputado Petter Jesús Reyes Sepúlveda, señalando la reconocedora “El de la camisa amarilla número 3 fue el que salió le disparó al muchacho de la moto Anderson Ramón”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

3. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Petter Jesús Reyes Sepúlveda, señalando la reconocedora “El N° 2 yo vi cuando corrió”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

4. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Alexander Guzmán Joseph Alexander, y como sujeto a reconocer el imputado Petter Jesús Reyes Sepúlveda, señalando el reconocedor “El número 2 se parece al muchacho que mató a mi hermano”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

5. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Venus Alicia Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando la reconocedora “El N° 1 ellos van a disparar para allá arriba, creo que esta en el grupo porque yo lo vi de refilón”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

6. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Maricarmen Josefina Rauseo García, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando la reconocedora “Es el N° 2, (…) el es un azote y salió disparando del callejón”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

7. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Yerlis Yuri Ko Grimaldo Gómez, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando la reconocedora “El N° 4, salió con Peter es Randy, cuando venía el muchacho en la moto”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

8. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth ZenaidaEscalante Melendez, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando la reconocedora “El N° 3, subió el día del muerto a disparar también”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

9. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando el reconocedor “El N°3, comenzó a correr fue cuando le dispararon y empezaron a correr, y yo me escondí dentro de los carros”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

10. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Joseph Alexander Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Randy José Fernández Márquez, señalando el reconocedor “El N° 2, si lo conozco. A pregunta realizada por el Juez respondió: estaba en sa banda que le dio muerte a mi hermano”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

11. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Maricarmen Josefina Rauseo García, y como sujeto a reconocer el imputado Carlos Cardenas, señalando la reconocedora “El N° 2 estaba en ese grupo le dispararon al muchacho que venía en la moto”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

12. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora el ciudadano Maiko Doralin Ramírez Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Carlos Cardenas, señalando la reconocedora “El N° 3 está implicado y pertenece a la banda, estaba allí y disparando como un loco”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

13. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 16 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano José Félix Estrada, y como sujeto a reconocer el imputado Carlos Cardenas, señalando la reconocedora “Es el N° 4 igualmente pertenece a la banda Los Popos (…) subieron en banda atracando, disparando (..) de hecho lo mataron”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

14. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Yerlis Yuri Ko Grimaldo Gómez, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 5, salieron por el callejón disparando. A pregunta formulada por el Juez, respondió: estaban apuntando a la gente también”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

15. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora el ciudadano Maiko Doralin Ramírez Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 4, también es de la banda (…) A preguntas formuladas por el Juez respondió: El estaba ahí echando tiros…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

16. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth Zenaida Escalante Meléndez, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 3, (…) a preguntas formuladas por el Juez contestó: El también estaba”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

17. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 2, también andaba con ellos. A pregunta formulada por el Juez, respondió: todos cargaban su revólver”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

18. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Johan Carlos Torres Castillo , y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 1, también estaba ahí. A pregunta formulada por el Juez, respondió: Nos apuntó y nos bajó de la moto…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

19. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Alexander Guzmán Joseph Alexander, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando el reconocedor “Es el N° 1, el estaba ahí también…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

20. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Venus Alicia Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Kenny Malave Rodríguez, señalando la reconocedora “Es el N° 5, el subió a disparar. A pregunta formulada por el Juez, respondió: Ese es un grupo bastante fuerte donde le dieron muerte a mi sobrino”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

21. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando el reconocedor “El N° 3, andaba con ellos armado. A pregunta formulada por el Juez, respondió: yo lo vi por sobre los carros porque me escondí”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

22. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth Zenaida Escalante Meléndez, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando la reconocedora “Es el N° 4, subió hacia arriba dando tiros. A pregunta formulada por el Juez, respondió: Salió del callejón echando tiros”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

23. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Maiko Doralin Ramírez Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando la reconocedora “El N° 1, es de la misma banda de ellos, (…) el estaba el día 9-10, estaba disparando”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

24. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Johan Carlos Torres Castillo, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando el reconocedor “Es el N° 1, el salió del callejón disparando. A preguntas formulas por el Juez respondió: Empezaron a disparar, a apuntarme ese, cuando me les fui me efectuaron los disparos”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

25. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Venus Alicia Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando la reconocedora “Es el N° 3, el sube con los demás disparando también..”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

26. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Alexander Guzmán Joseph Alexander, y como sujeto a reconocer el imputado Francisco Martínez Reyes, señalando la reconocedora “Es el N° 2, (…) el estaba ahí le dio muerte a Anderson. A preguntas formuladas por el Juez respondió: El estaba armado”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

27. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth Zenaida Escalante Meléndez, y como sujeto a reconocer el imputado Elvis José Quezada Figueredo, señalando la reconocedora “Es el N° 2, el sale a disparar tiene azotada a la gente de arriba…”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

28. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Elvis José Quezada Figueredo, señalando la reconocedora “Es el N° 2, el también estaba implicado pertenece a la banda (…). A preguntas formuladas por la Defensa respondió: subí y me tiré al piso y vi que estaban armados…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

29. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Yerlis Yuri Ko Grimaldo López, y como sujeto a reconocer el imputado Elvis José Quezada Figueredo, señalando la reconocedora “Es el N° 3, el salió y estaban con los muchachos cuando estaban disparando…”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

30. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Maiko Doralin Ramírez Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Elvis José Quezada Figueredo, señalando la reconocedora “Es el N° 1, el está implicado y pertenece a la banda (…) el estaba ahí”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

31. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Johan Carlos Torres Castillo, y como sujeto a reconocer el imputado Elvis José Quezada Figueredo, señalando la reconocedora “Es el N° 1, el también estaba ahí cuando nos dieron los tiros, el salió empistolado”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

32. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Maiko Doralin Ramírez Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando el reconocedor “Es el N° 1, (…). A preguntas formuladas por el Juez respondió: Estaba disparando. Otra: Si lo vi disparando a lo loco…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

33. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Yerlis Yuruiko Grimaldo Gómez, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando la reconocedora “Es el N° 3, el también salió disparando. A preguntas formuladas por el Juez respondió: El tenía el arma…”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

34. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Lisbeth Zenaida Escalante, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando la reconocedora “Es el N° 1, fue uno de los que subió el día N° 9-10 …”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

35. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Rafael Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando el reconocedor “Es el N° 2, el día que mataron a mi sobrino el comenzó a correr. Otra: Si el cargaba una pistola…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

36. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Johan Carlos Toreres Castillo, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando el reconocedor “Es el N° 4, el fue uno de los primeros que disparó, fue el segundo que le disparó al otro chamo…”, ocupando el puesto señalado por el reconocedor el imputado antes mencionado.

37. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedora la ciudadana Venus Alicia Guzmán Villasana, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando la reconocedora “Es el N° 2, el estaba cuando mataron a mi sobrino. A preguntas formuladas por el Juez respondió: Si tenía un arma…”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

38. Reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 20 de octubre de 2008, donde actuó como reconocedor el ciudadano Joseph Alexander Guzmán, y como sujeto a reconocer el imputado Darwin Márquez, señalando el reconocedor “Es el N° 3, (…) el es uno de los líderes. A preguntas formuladas por el Juez respondió: El disparó el día 09-10. A preguntas formuladas por la defensa respondió: Ese día lo vi a el…”, ocupando el puesto señalado por la reconocedora el imputado antes mencionado.

Con los reconocimientos en rueda de imputados practicados por el Tribunal a quo, apegada las formalidades de ley previstas en el artículo 230 del Código Penal, así como los otros elementos de convicción señalados en la recurrida fue individualizada la participación de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Setter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez, Darwin Márquez, Kenni Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, tanto en el delito de Homicidio Calificado en grado de coautor, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Hanar Guzmán Anderson, así como en el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, perpetrado en perjuicio del ciudadano Jhoan Carlos Torres Castillo.

De igual manera, con el cúmulo de pruebas anteriormente señaladas pudo acreditar el a quo la coautoría de los mencionados ciudadanos en el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ya que las personas entrevistadas coinciden en que los ciudadanos aprehendidos integran una banda denominada “los popos”, organización delictiva con existencia permanente que se dedica a cometer múltiples delitos.

De igual manera, se observa que el Tribunal de Instancia acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de la siguiente forma:

En cuanto al imputado Darwin Márquez, se dejó sentado lo siguiente:
“…Uso Indebido de Prenda Militar, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención se incautó dos uniformes militares, (…) una bolsa realizada de tela de color verde marrón y negro dentro de la cual se localizaron cinco parches de forma ovalada dos de color azul y rojo bordados en negro, donde se lee República Bolivariana de Venezuela Fuerzas Armadas Nacional Patriota y una de color verde con el bordado en color negro donde se lee ejercito con la figura de dos alas (…) y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que del acta de aprehensión se desprende que al citado ciudadano se le incautó ciento cuarenta y tres (143) envoltorios contentivos en su interior de presunta droga (marihuana), (…) arrojando un peso de 948 gramos, asimismo se le admite la precalificación por el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de la Protección del niño y del Adolescente, en razón de que al momento de la aprehensión de dicho ciudadano este se encontraba en compañía del joven adulto BLANCO SOSA JHONNAL…”.

Con relación al imputado Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, estableció
“…este Juzgado admite la precalificación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ya que el mismo al momento de su aprehensión (…) se le incautó un rifle Winchester calibre 3030 con 13 cartuchos .

En cuanto al imputado Setter Jesús Reyes Sepúlveda, dejó sentado:

“…este Juzgado admite la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que del acta de aprehensión se dejó constancia que al mismo se le incautó ciento dos trozos de pitillos plásticos contentivos en su interior de presunta droga, (,,,) la cual arrojó un peso de 17 gramos…”.

En lo relativo al imputado Francisco Antonio Martínez Reyes, indicó:

“…se admite la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que de las actuaciones se dejó constancia que al momento de su aprehensión se incautaron cuatro (4) panelas de marihuana (,,,), la cual arrojó un peso de 3 kilos 710 gramos…”.

Sobre el imputado Kenny Deivis Malave Rodríguez, el a quo señaló:

“…este Juzgado acuerda admitir la precalificación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que al mismo se le incautó cincuenta envoltorios de presunta cocaína y una balanza, (…) la cual arrojó un peso de 35 gramos…”.

En relación al imputado Randy José Fernández Márquez, estableció:

“…admite la precalificación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de un revólver calibre 38…”

En cuanto al imputado Elvis José Quezada Figueredo, se indicó:

“…Por último, en cuanto a la participación del ciudadano Quezada Figueredo Elvis José, este Juzgado admite la precalificación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de un revólver calibre 38…”.

Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga señalado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para afectar temporalmente la libertad de los imputados, considera esta Sala que el a quo decidió acertadamente al considerar que: “…en tal contexto el peligro de fuga se vislumbra en la pena a imponer y visto que la precalificación Fiscal encuadra con el limite de los diez años y la magnitud del daño causado…”, habida cuenta que entre los delitos atribuidos a los imputados de autos se encuentra el Homicidio Calificado en grado de coautor, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, así como el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, los cuales tienen en su límite superior atribuida una pena superior a diez años, y afectan el bien jurídico de mayor jerarquía tutelado por el ordenamiento jurídico, como lo es la vida humana.

Asimismo, ha de destacar esta Sala que el a quo motivó acertadamente el peligro de obstaculización en la recurrida, conforme a lo siguiente: “…así mismo existe el peligro de obstaculización, ello por cuanto los imputados residen en la misma zona que los testigos y víctimas, presumiendo que podrían influir para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación en la búsqueda de la verdad…”.

De igual manera, en cuanto a lo alegado por los recurrentes en lo relativo a que con las aprehensiones practicadas y con las decisiones impugnadas se afectaron normas de jerarquía constitucional, es pertinente acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 274 del 19 de febrero de 2002, expuso lo siguiente:
“…Omissis…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, como sus respectivos superiores, tendientes a privar provisionalmente de la Libertad a cualquier ciudadanos durante el curso del proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a la prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de Órganos Jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales pues ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…” (Negrillas de la Sala).

Es así que con la medida de coerción personal lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de la comparecencia de los ciudadanos subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, donde se señaló:

“…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Por otra parte, ha de señalarse que en este caso no se contravino lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados fueron aprehendidos al día siguiente de haber perpetrado los delitos de homicidio que se les atribuyen en razón del clamor público que los señaló como autores de los referidos ilícitos, situación que obligó a los funcionarios de la Policía Metropolitana a intervenir, ya que la comunidad de la parroquia 23 de enero, sector “El Cañón”, El Observatorio, trancó las vías de acceso en protesta por los hechos cometidos por los miembros de la mencionada banda delictiva; de igual manera, emerge de las actuaciones que los imputados agavillados fueron aprehendidos durante la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, así como uno de ellos en la comisión del delito de Uso Indebido de Prenda Militar, de donde ha de concluirse que no se evidencian en este caso las infracciones constitucionales ni legales denunciadas por los recurrentes.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala que el a quo decidió motivadamente al haber considerado acreditados los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo desechado la solicitud de nulidad de las actuaciones al considerar que la aprehensión sí fue practicada dentro de las previsiones constitucionales y legales conforme a jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en la que se dijo:

“…Omissis…Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor. (Negrilla de la Sala).

Según lo antes expuesto, al encontrarse cumplidos en el presente caso los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para afectar la libertad de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez, Darwin Márquez, Kenni Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, lo procedente y ajustado a derecho es Confirmar la decisión dictada el 13 de octubre de 2008, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó la privación judicial preventiva de la libertad de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez, Darwin Márquez, Kenni Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, según lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero en concordancia con lo previsto en el artículo 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada el 13 de octubre de 2008, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó la privación judicial preventiva de la libertad de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez, Darwin Márquez, Kenni Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes, según lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero en concordancia con lo previsto en el artículo 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carlos Arturo Durán Falcón y Luis Egisto Triviño Briceño, en su condición de defensor de los ciudadanos Kenny Malave Rodríguez y Francisco Martínez Reyes.

TERCERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Gilberto Piñero, en su condición de defensor de los ciudadanos Carlos Alfredo Cárdenas Hernández, Petter Jesús Reyes Sepúlveda, Elvis José Quezada Figueredo, Randy José Fernández Márquez y Darwin Márquez.

Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Trigésimo (30°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año 2008, 198 años de la independencia y 149 años de la federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE
Exp. N° 2122-08
MACR/YYCM/CSP/DA/rg.-

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_________________, siendo las______________.-

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE