REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 28 de noviembre de 2008 198° y 149° Asunto Principal N° AP21-L-2007-002906 Asunto N° AP21-R-2008-001536 Parte actora: Hugo Isturiz y Juan Aponte, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. 6.801.608 y 3.229.887, respectivamente. Apoderados judiciales de la parte actora: María de Jesús Pineda de Serra y José Lorenzo Faria Adrián, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 83.935 y 90.794, en ese orden. Parte demandada: Transporte Nobrega Pezonaga C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23.05.2005, bajo el N° 32, Tomo 41-A. Apoderados judiciales de la demandada: Hortencia Jaqueline Aponte y Mario Martínez, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 32.339 y 31.783, respectivamente. Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencia prestaciones sociales. I Síntesis Narrativa En fecha 28.10.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 04.11.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 20.11.2008, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la parte actora: En el escrito libelar y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante señaló que: 1) El ciudadano Juan Aponte, comenzó a prestar servicios personales a favor de la demandada, en fecha 29.07.2002, y e ciudadano Hugo Isturiz, desde el 25.04.2005. 2) Prestaron servicios para la empresa Transporte Nobrega-Pezonaga, C.A, antes denominada Transporte Los Seis Compañeros, C.A. 3) Se desempeñaron como conductores. 4) Devengaron un salario variable, que dependía del número de viajes realizados durante la semana. 5) Fueron despedidos en forma injustificada, el ciudadano Juan Aponte en fecha 05.08.2006, y el ciudadano Hugo Isturiz, en fecha 03.08.2006, y no recibieron nunca pago de vacaciones, ni bonificaciones de fin de año o utilidades, tampoco liquidaciones anuales. 6) Invoca que por utilidades siempre cancelaron el equivalente a sesenta (60) días. 7) No se canceló los domingos y feriados, conforme al salario variable de los demandantes, pues se les canceló un monto fijo. 8) Por lo anterior, reclaman una diferencia de prestaciones sociales por los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades, domingos y feriados, indemnizaciones por despido injustificado e intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses de mora y la indexación. Alegatos de la demandada: En el escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada, admitió la prestación del servicio de ambos trabajadores, así como la fecha de inició y culminación de los nexos laborales, y que ambos devengaron un salario variable. Por otro lado, aduce que despidió a los accionantes en las fechas señaladas en el escrito libelar, en forma justificada por incumplimiento del horario de trabajo, y abandono por falta de asistencia a la hora establecida, sin justificación alguna y de manera continua durante más de un mes, y aunado ello, aduce que incurrieron en falta de probidad y falta grave de respeto y consideración debidos al patrono, en virtud que se les llamó la atención y respondieron con improperios y palabras irrespetuosas, y adicionalmente no estaban amparados por el decreto de inamovilidad, motivo por el cual solo correspondía al patrono hacer la participación de despido, y en tal virtud, considera improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas. Luego, negó que su representada no hubiese cancelado lo correspondiente a los domingos y feriados, toda vez que se desprende su pago de la documentación consignada a los autos. Asimismo, indicó, que su representada solo cancelaba por concepto de utilidades 15 días por año y no 60 días como se reclama en el libelo, y que las vacaciones y el bono vacacional, se canceló de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) La sentencia de primera instancia incumple lo previsto en la Ley y en la Jurisprudencia. 2) La sentencia de primera instancia incurrió en extrapetita, pues ordenó el pago de conceptos que no fueron reclamados. 3) Se demandó el pagó de utilidades y vacaciones fraccionadas, sin establecer el año a que se corresponde ni el salario. 4) El a quo ordenó el pago de vacaciones anuales. 5) Se demando el pago de la prestación de antigüedad, y en autos constan pruebas que evidencian el pago de lo correspondiente por este concepto. 6) En cuanto al demandante Isturiz, dada su antigüedad le corresponde el pago de 60 días y se reclama más de 2000. 7) También se reclamó el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, cuando la demandada participó el despido, lo cual genera una presunción a favor de la demandada, y correspondía a la parte actora desvirtuar esa presunción y no lo hizo, pues solo se aportó unas cartas de buena conducta, y son constancias emitidas con mucha anterioridad, por cuanto no se valoró la participación de despido. 8) La parte actora solicitó el pago de días feriados y domingos, sin señalar cuáles son esos días y la base salarial, no trajo pruebas al respecto, y la demandada, aportó recibos que evidencian el respectivo pago. 9) Solicita se declaren improcedentes los conceptos reclamados. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, expresó: 1) Esta acción se intentó contra la empresa, porque estos dos trabajadores devengaban salario variables, y según la Ley y la Jurisprudencia, los domingos y feriados deben cancelarse sobre la base del promedio semanal, y el pago realizado por la demandada fue por un monto fijo. 2) En cuanto al despido injustificado, la empresa es la autora de las constancias referidas a su conducta, y veinte días después se le presentaron sus planillas de prestaciones sociales, y además la demandada no aportó elementos para probar que los demandantes que incurrieran en causales para despedirlo. 3) En cuanto a la prestación de antigüedad, quedó evidenciado que existe un error material. 4) Se reclama el pago de una diferencia de prestaciones sociales, por cuanto los domingos se pagaron por un monto mínimo y no conforme al promedio del salario semanal. Decisión del A-quo: El Juez de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, y ordenó el pago de una diferencia de prestaciones sociales, por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional cancelado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, más las indemnizaciones por despido injustificado, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación, al considerar que la base de calculo utilizada por la demandada, estuvo errada, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…de autos no se evidencia prueba alguna de que el despido del cual fueron objeto los accionantes, haya sido de forma justificada, al contrario, no consta en autos ni siquiera la participación del mismo al órgano jurisdiccional conforme al artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual concluye quien decide, que los accionantes fueron despedidos injustificadamente por su patrono en las fechas por ellos indicadas. En consecuencia, se ordena el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo salario base de cálculo será el promedio devengado por cada trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de cada relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 eiusdem. A tales efectos, para la determinación de dicho salario, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto que designará el tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá incluir al salario las alícuotas de utilidades y de bono vacacional según la antigüedad de cada trabajador, asimismo deberá tomar en consideración dicho auxiliar de justicia, que por cada año de servicio la empresa cancelaba el tope mínimo de quince (15) días de utilidades, y no sesenta (60) días como lo sostienen los actores, pues de los recibos de pago debidamente analizados ut supra, se desprende tal afirmación…” (folios 119 y 120 de la pieza principal del expediente) “…Ahora bien, de una revisión realizada a las pruebas promovidas por las partes, puede constatar este juzgador, que la empresa demandada cancelaba a los hoy accionantes, al menos mientras la prestación del servicio se desarrolló con la empresa Transporte Nobrega-Pezonaga, C.A., los días domingos de cada semana con el salario promedio devengado en la cada semana; sin embargo, igual se pudo constatar que mientras la prestación del servicio se desarrolló con la empresa Transporte Los Seis Hermanos, C.A, el día domingo se cancelaba con un monto fijo, bien de Bs. 10.000,00 o Bs. 15.000,00, aunque el ingreso por semana constituyere un monto variable, con lo cual puede concluir quien decide, que la demandada adeuda diferencias a favor de los accionantes por el concepto del pago del día domingo, el cual forma parte integrante del salario promedio devengado por el trabajador durante la semana, lo cual constituye la base de cálculo del resto de los conceptos que le corresponden como son, por ejemplo, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, entre otros, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 85, de fecha 17 de mayo de 2001, el cual ha sido ratificado en posteriores sentencias por dicha Sala…” (folio 121 de la pieza principal del expediente). Tema a Decidir: Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Verificar si el despido de los demandantes fue o no justificado. 2) Determinar la procedencia o no de lo reclamado por diferencias en el pago de días domingos y su incidencia en los conceptos laborales correspondientes a los demandantes. Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: Documentales: 1) A los folios 02, 68, y 71, del cuaderno de recaudos, cursan planillas contentivas de cálculos de prestaciones sociales, emanadas de la demandada a favor de los actores, de cuyo contenido se evidencian los conceptos y montos calculados y recibidos por cada uno de ellos, en las fechas allí especificadas. Así se establece. 2) A los folios 03, 04, y 67, del mismo cuaderno de recaudos, rielan originales de constancias de trabajo, emitidas por la demandada a favor de los actores, que nada aportan a la controversia planteada en este asunto, por cuanto las fechas de ingreso y egreso de los demandantes, se encuentran indiscutidas. Así se establece. 3) A los folios 05 al 66, 69, 70, 72 al 92, cursan originales de recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, de los cuales se evidencia los montos recibidos por cada uno de ellos, en las fechas específicas, así como la realización del pago del día domingo por un monto fijo, Bs. 10.000, 00 y 15.000,00, a pesar que los demandantes devengaron un salario variable, es decir, por viaje realizado, conforme fue admitido por ambas partes. Así se establece. Pruebas aportadas por la parte demandada: 1) Documentales: 1.1) A los folios 93, 94, 98, 105 y 297 del cuaderno de recaudos, rielan cálculos de salarios y conceptos laborales, realizados por la demandada, que no están suscritos por los actores, motivo por el cual no le son oponibles. Así se establece. 1.2) A los folios 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104, y 109 del cuaderno de recaudos, cursan originales de planillas, que evidencian el pago por parte de la demandada, de concepto laborales a favor de los reclamantes, por los montos señalaos en cada uno de éstos, en las fechas allí especificadas. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen. Así se establece. 1.3) A los folios 106, 107, 108, 110, 111, 113 al 217, 249 al 294, y 298 al 346 de cuaderno de recaudos, cursan originales de recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, de los cuales se evidencia los montos recibidos por cada uno de ellos, en las fechas específicas, así como la realización del pago del día domingo por un monto fijo, Bs. 10.000, 00 y 15.000,00, a pesar que los demandantes devengaron un salario variable, es decir, por viaje realizado, conforme fue admitido por ambas partes. Así se establece. 1.4) Al folio 112 del cuaderno de recaudos, riela original de comunicación de fecha 16.12.2005, suscrita por el demandante Juan Alberto Aponte, referida al cumplimiento del lapso de preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que nada aporta a la presente controversia, por cuanto las fechas de ingreso y egreso, así como el tiempo de prestación de servicios de este demandante a favor de la demandada, se encuentran fuera de la controversia planteada. Así se establece. 1.5) A los folios 220 al 248 del cuaderno de recaudos, rielan copias al carbón de planillas de depósitos bancarios, que al no evidenciarse su causa jurídica, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 2) Testimoniales: De dos (02) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y aunado a ello la parte promovente desistió de su evacuación, y al no evacuarse la prueba mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte: En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, la Jueza hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido,la apoderada judicial de la demandada señaló: Existe una presunción a favor de la empresa porque cumplió con participar el despido. Por su parte, la apoderada de la demandada señaló: No se reclaman domingos trabajados distintos a los pagados, sino una diferencia porque los demandantes devengaron salario variable. Las anteriores declaraciones son una ratificación de las defensas expuestas por la parte demandada, y lo señalado en el escrito libelar, por lo que mal podrían ser consideradas como una confesión. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente: En lo atinente a verificar si el despido de los demandantes fue o no justificado: Tenemos que correspondía a la parte demandada demostrar que los actores incurrieron en las causales invocadas para despedirlos en forma justificada, constituidos en su decir, por incumplimiento del horario de trabajo, y abandono por falta de asistencia a la hora establecida, sin justificación alguna y de manera continua durante más de un mes, y aunado ello, aduce que incurrieron en falta de probidad y falta grave de respeto y consideración debidos al patrono, en virtud que se les llamó la atención y respondieron con improperios y palabras irrespetuosas; así las cosas, revisados los elementos probatorios cursantes en autos, concluimos que la demandada no logró probar sus afirmaciones, en cuanto a las faltas graves que motivaron o justificaron la culminación de los nexos laborales con los demandantes, y, si bien la demandada presentó la participación de despido, esto lo que evidencia es el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero por sí solo resulta insuficiente para evidenciar que efectivamente los actores hayan cometido las faltas señaladas, y que ocasionara el despido, y mal podría derivar esta sentenciadora una presunción, así sea iuris tantum, sobre una interpretación que contraríe lo que es el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que en todo caso, la calificación jurídica de lo justificado o no del despido, la hace el Juez con los elementos probatorios cursantes en el proceso judicial y no con elementos preconstituidos. Por lo anterior, se declara que el despido de los demandantes, fue injustificado, y proceden la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, a su favor, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En referencia a determinar la procedencia o no de lo reclamado por diferencias en el pago de días domingos y su incidencia en los conceptos laborales correspondientes a la demandante: Compartimos lo establecido por el a quo en este sentido, por cuanto no se está demandado domingos y feriados distintos a los laborados, sino los pagados por la demandada, motivo por el cual no cabe el argumento de la demandada en cuanto a la falta de discriminación de los días laborados, y de los recibos de pago que rielan a los autos se evidencia que los demandantes devengaron un salario variable, y el pago de los domingos se realizó por un monto fijo, lo cual ocasiona una diferencia en la base salarial de los conceptos laborales correspondientes a cada uno de los demandantes, cuya diferencia se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Resuelto lo anterior, concluimos que el fallo de primera instancia, no incurrió en los vicios señalados por la parte demandada, es decir, no hay extrapetita, por cuanto el a quo ordeno pagar una diferencia de prestaciones sociales, por los conceptos correspondientes a todo el tiempo que duró los nexos laborales de cada uno de los actores, conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la base de cálculo estuvo errada desde el comienzo, y mucho menos existe vicio alguno, por no mencionarse en el libelo los años trabajados, ni las vacaciones fraccionadas, ni bonos vacacionales anuales, según lo alega la parte demandada, ni por faltar la precisión del año correspondiente a los bonos vacacionales y vacaciones fraccionadas, pues evidentemente estas últimas corresponden al último año de prestación de servicios, toda vez que lo reclamado y lo acordado está vinculado con los domingos y feriados que fueron cancelados por la demandada, sobre una base de cálculo errada, y en consecuencia, genera una diferencia en el pago de los demás conceptos laborales pagados a los actores. Así se declara. Conceptos procedentes a favor de los demandantes: De acuerdo a lo resuelto anteriormente, proceden a favor de los demandantes, el pago de diferencia por los conceptos cuyos días y base salarial se discriminarán a continuación, y que legalmente son los que corresponden a los demandantes ( independientemente de los errores numéricos en que se hayan incurrido en el escrito libelar), para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, tal como lo prevé el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar por un único experto, quien deberá considerar los distintos salarios señalados por los accionantes en la demanda, de acuerdo a los siguientes parámetros: Ciudadano José Aponte: 1) Prestación de Antigüedad: 237 días, a razón de 5 días por cada mes, computados desde el 29.07.2002 hasta el 05.08.2006, sobre la base del salario integral (salario promedio diario más las alícuotas de 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional, y ambos conceptos un día adicional por cada año de prestación de servicios), devengado mes a mes por el demandante. Además se debe le debe pagar al actor dos (02) días adicionales por cada año o fracción superior a seis (06), debiéndose tomar como base de cálculo, el promedio del salario integral devengado en el año correspondiente. 2) Utilidades: 60 días, correspondientes a la fracción del año 2002 (6,25 días), 15 días por cada uno de los años 2003, 2004, y 2005, y la fracción de 8,75 días del año 2006, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dado que el a quo declaró improcedente los 60 días que adujo la parte actora pagaba la demandada por este concepto, lo cual quedó fuera de nuestra controversia, en virtud que la parte actora no ejerció recurso alguno contra la decisión de primera instancia. Para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 3) Vacaciones: 66 días, considerando las fechas de ingreso y egreso del actor, es decir, 15 días más un día adicional por cada año de servicios, conforme a lo previsto en el artículo 219 eiusdem, y para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 4) Bono vacacional: 34 días, considerando las fechas de ingreso y egreso del actor, es decir, 7 días más un día adicional por cada año de servicios, conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 5) Indemnización por despido injustificado: corresponde al actor el pago de 120 días de salario, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios. 6) Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días de salario conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios. 7) Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación: También corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, en los términos fijados por el a quo, en virtud que la demandada no ejerció recurso alguno contra dicha sentencia, todo ello conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, es decir: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, es decir, el 05 de agosto de 2006, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación procede sobre las cantidades condenadas a pagar, desde el decreto de ejecución, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias Así se decide. 8) Días domingos y feriados: Tal como lo consideró el a quo, resulta a favor del demandante, el pago de una diferencia por este concepto, y se debe realizar “…tomando los salarios devengados por cada trabajador durante la semana respectiva, y luego éste deberá calcular el monto que corresponda cancelar por el día domingo, lo cual se realizará de la manera siguiente: se sumarán los montos en bolívares que se cancelaban por los viajes realizados desde el día lunes hasta el día sábado de cada semana, dicha cantidad se dividirá entre 7 días y el resultado será el monto a cancelar por ese domingo, todo ello de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (folio 121 de la pieza principal del expediente), y conforme a los días que ya pagó la demandada, según se evidencia de los recibos de pago que rielan a los folios 05 al 66, 69, 70, 72 al 92, 106, 107, 108, 110, 111, 113 al 217, 249 al 294, y 298 al 346 del cuaderno de recaudos. Ciudadano Hugo Isturiz: 1) Prestación de Antigüedad: 60 días, a razón de 5 días por cada mes, computados desde el 25.04.2005 hasta el 03.08.2006, sobre la base del salario integral (salario promedio diario más las alícuotas de 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional, y ambos conceptos un día adicional por cada año de prestación de servicios), devengado mes a mes por el demandante. 2) Utilidades: 18,75 días, correspondientes a la fracción del año 2005 (10 días y la fracción del año 2006 (8,75 días), conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dado que el a quo declaró improcedente los 60 días que adujo la parte actora pagaba la demandada por este concepto, lo cual quedó fuera de nuestra controversia, en virtud que la parte actora no ejerció recurso alguno contra la decisión de primera instancia. Para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 3) Vacaciones: 19 días, considerando las fechas de ingreso y egreso del actor, es decir, 15 días por el primer año, y 4 días por la fracción del año 2006, conforme a lo previsto en el artículo 219 eiusdem, y para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 4) Bono vacacional: 9 días, considerando las fechas de ingreso y egreso del actor, es decir, 7 días por el primer año, y 2 días por la fracción correspondiente al último período, conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el cálculo de este concepto se debe considerar el salario promedio del último año. 5) Indemnización por despido injustificado: corresponde al actor el pago de 30 días de salario, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios. 6) Indemnización sustitutiva del preaviso: 45 días de salario conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios. 7) Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación: También corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, en los términos fijados por el a quo, en virtud que la demandada no ejerció recurso alguno contra dicha sentencia, todo ello conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, es decir: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, es decir, el 03 de agosto de 2006, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación procede sobre las cantidades condenadas a pagar, desde el decreto de ejecución, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias Así se decide. 8) Días domingos y feriados: Tal como lo consideró el a quo, resulta a favor del demandante, el pago de una diferencia por este concepto, y se debe realizar “…tomando los salarios devengados por cada trabajador durante la semana respectiva, y luego éste deberá calcular el monto que corresponda cancelar por el día domingo, lo cual se realizará de la manera siguiente: se sumarán los montos en bolívares que se cancelaban por los viajes realizados desde el día lunes hasta el día sábado de cada semana, dicha cantidad se dividirá entre 7 días y el resultado será el monto a cancelar por ese domingo, todo ello de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (folio 121 de la pieza principal del expediente), y conforme a los días que ya pagó la demandada, según se evidencia de los recibos de pago que rielan a los folios 05 al 66, 69, 70, 72 al 92, 106, 107, 108, 110, 111, 113 al 217, 249 al 294, y 298 al 346 del cuaderno de recaudos. Determinados los montos anteriores, se deberá deducir la cantidad recibida por cada trabajador, por los conceptos declarados procedentes, según consta de los recibos que rielan a los folios 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104, y 109 del cuaderno de recaudos, y el monto resultante, constituirá la diferencia que por prestaciones sociales, le corresponde a los accionantes. Así se decide. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de octubre de 2008. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos Hugo Isturiz y Juan Aponte contra la empresa Transporte Nobrega Pezonaga C.A., y se condena a estas últimas a cancelar a los demandantes, los montos por diferencia de prestaciones sociales por los conceptos declarados procedentes, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Se confirma la sentencia recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, respecto al presente recurso, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintiocho (28) del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Jueza Titular Lorena Guilarte Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Lorena Guilarte Secretaria IGQ/mga.