TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 6 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTOS Nº AP41-U-2007-000640
y N° AP41-U-2008-000339 (Acumulados). INTERLOCUTORIA Nº 99.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha trece (13) de Diciembre de 2007, por los ciudadanos JESUS SOL GIL y ROSA O. CABALLERO P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nº 6.968.330 y 16.030.357 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 45.169 y 111.400, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Civil “ALCARAZ CABRERA VÁZQUEZ”, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTICE-RC-DF-0606/2006-10 de fecha trece (13) de Noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por un monto total de 943,68 Unidades Tributarias, en concepto de Multa, equivalentes a la cantidad de Bs. 35.512.512,00 tomando el valor de la Unidad Tributaria en Bs. 37.632,00 según Providencia Administrativa N° 38.603 de fecha doce (12) de Enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la misma fecha y de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, ahora re-expresada dicha Multa en la cantidad de BsF. 35.512,51 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del 06-03-2007.
Visto igualmente el libelo de demanda, por cobro de derechos fiscales en juicio ejecutivo, presentado en fecha treinta (30) de Mayo de 2008, por los ciudadanos Randy Vaz Cermeño, y Lia Men, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 13.490.157 y 6.266.059, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 97.909 y 128.663 respectivamente, actuando en su carácter de sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República y en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en contra de la sociedad civil “ALCARAZ CABRERA VAZQUEZ”, para que, apercibidos de ejecución pagasen dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la práctica de su intimación, o comprobasen haber pagado a la intimante, la cantidad debidamente identificada en la demanda de Bs. 35.512.512,00 equivalentes a BsF. 35.512,51, en virtud del proceso de reconversión monetaria vigente desde el primero (1°) de Enero del 2.008, cantidad determinada mediante Resolución N° GRTICE-RC-DF-0606/2006-10 de fecha trece (13) de Noviembre de 2.007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, sin perjuicio de las costas procesales calculadas por el Tribunal en la cantidad de Bs.F. 3.551,25, equivalentes al diez (10%) de Bs.F. 35.512,51, monto principal reclamado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 ejusdem.
En virtud de haberse iniciado previamente ante este Órgano Jurisdiccional juicio de nulidad en contra del acto administrativo que fundamenta la demanda por juicio ejecutivo incoada, se ordenó mediante auto de fecha cuatro (4) de Junio de 2008, a través del cual se le dio entrada bajo el N° AP41-U-2008-000339 y procedió a admitir dicha demanda, la acumulación de la misma al Asunto Principal signado bajo el N° AP41-U-2007-000640, a fin de que aquella surtiese plenos efectos ejecutivos mientras durase el mencionado proceso de nulidad; destacándose en cuanto a la medida de embargo ejecutivo que se proveería por auto aparte y en cuaderno separado, el cual se ordenó abrir en la misma fecha, una vez que los demandantes consignasen las expensas necesarias para la elaboración de los fotostatos correspondientes, lo cual nunca ocurrió.
Posteriormente mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de Junio de 2008, suscrito por los abogados Jesús Alberto Sol Gil, Karla D´ Vivo Yusti y Rosa O. Caballero P., el primero y la última de ellos ya identificados, y la segunda, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.528.926 e inscrita en el INPREABOGADO bajo los N° 44.381, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALCARAZ CABRERA VÁZQUEZ”, solicitan de este Tribunal se pronuncie primeramente sobre la tutela cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, por haber sido previa a la demanda por cobro de derechos fiscales en juicio ejecutivo; luego que el acto administrativo cuya nulidad solicitan y que constituye el título fundamental de la demanda por cobro de derechos fiscales, no sea considerado como título ejecutivo, puesto que al haber sido recurrido, las obligaciones contenidas en el mismo, mal podrían dárseles a su decir, un tratamiento de obligaciones líquidas y exigibles a favor del Fisco Nacional; que sean corregidos los errores materiales de cálculo cometidos en el auto de fecha cuatro (4) de Junio de 2008, destacando que los intereses moratorios fueron erróneamente incluidos; y finalmente que en el supuesto de considerar improcedente los alegatos anteriores, autorice la sustitución de la medida de embargo por la constitución de una fianza para garantizar el cumplimento de la obligación debatida en el juicio contencioso tributario.
Mediante auto de fecha diecinueve (19) de Junio de 2008, este Tribunal procedió a corregir los errores de cálculo cometidos mediante auto de fecha cuatro (4) de Junio de 2008; y luego mediante auto de fecha dos (2) de Julio de 2008, ordenó suspender el embargo ordenado en fecha cuatro (4) de Junio de 2008, previo afianzamiento del interés fiscal comprometido.
En fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2008, la ciudadana Rosa O. Caballero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente “ALCARAZ CABRERA VÁZQUEZ”, mediante diligencia consignó Contrato de Fianza N° 16-01-68159 otorgado por Multinacional de Seguros, C.A., por una suma afianzada de Bs.F. 39.063,76, debidamente autenticado en fecha catorce (14) de Julio de 2008, por ante la Notaría Pública Décimo Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 44, Tomo 58 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, a los fines de garantizar el monto total que por concepto de multa le aplicó la Administración Tributaria, contenida en el acto administrativo impugnado, mas las costas procesales, y evitar la ejecución del mismo.
El Tribunal para decidir observa lo siguiente:
En atención a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, pasa este Organo Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “ALCARAZ CABRERA VAZQUEZ”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omississ...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004 y 11-08-04 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquez, C.A. y Agencias Generales Conaven, S.A., posteriormente reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisión que hallamos aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que dicho requisito fue fundamentado por la contribuyente en base a lo siguiente: “…que la ejecución del acto impugnado comportaría pagar una multa fundada en un acto administrativo que resultaría violatorio de los principios constitucionales del non bis in idem y el de proporcionalidad de la pena…”, pues de obtener una sentencia definitiva a su favor, tendría que solicitar el reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, que a su decir, en la práctica administrativa-tributaria se caracterizan por su dilación; y de tener “…que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no suspensión de efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios…”, que no repararían “…los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta”.
Para mas adelante continuar sosteniendo que:

“…la ejecución del acto significaría obligar a la contribuyente no solo a pagar la sanción impuesta, sino mantener por un tiempo indeterminado la contratación de una fianza, y, una vez declarado con lugar el recurso, solicitar la repetición de lo pagado indebidamente, no obstante, este procedimiento de recuperación no compensaría las lesiones y el daño que se le causen al contribuyente con motivo de la ejecución del acto impugnado, tomando en cuenta i) El costo oportunidad del dinero; ii) La dilación en devolver las cantidades pagadas indebidamente; iii) Las nuevas erogaciones derivadas de un procedimiento de recuperación y, iv) Los desembolsos con ocasión del financiamiento y/o afianzamiento pagados a instituciones financieras, etc.”.

Concluyendo la recurrente que el periculum in damni habría de apreciarse en función de la tardanza que la emisión de la providencia principal conllevaría, y de los daños que esa obligada espera generaría de no obtenerse, con una medida sumaria y expedita, la suspensión de efectos del acto impugnado.
Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
Con respecto al resto de los pedimentos formulados por los Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALCARAZ CABRERA VÁZQUEZ”, en su escrito presentado en fecha dieciocho (18) de Junio de 2008, antes que nada tenemos que, por cuanto es un deber insoslayable del Tribunal el evitar o corregir las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a estos procesos por mandato expreso del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, este Organo Jurisdiccional procede a corregir el error en que se incurrió, a través del auto de fecha dos (2) de Julio de 2008, en el que se ordenó “suspender el embargo ordenado en fecha 04-06-2008, previo afianzamiento del interés fiscal comprometido”, dejando expresa constancia por medio de la presente decisión, que lo cierto es que hasta la fecha no se ha decretado medida embargo alguna en la presente causa. Así se declara.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento y Parágrafo Primero del Artículo 263 y Parágrafo Único del artículo 291 del Código Orgánico Tributario, y circunscribiéndonos al caso bajo análisis, se evidencia que uno de los presupuestos necesarios para la interposición de la demanda por ejecución de créditos fiscales, es que no se encuentren suspendidos los efectos del acto impugnado, pudiéndose dar el caso en el cual sea admitido el recurso contencioso tributario, y paralelamente la Administración Tributaria exija el pago de la multa a través del juicio ejecutivo, estando pendiente la decisión de la medida de suspensión de efectos, tal como ocurrió en la presente causa.
Igualmente, si bien es cierto que conforme a lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Tributario, otro requisito que debe cumplirse para la admisión del juicio ejecutivo es la tenencia de un título ejecutivo el cual comporta a su vez, la existencia de un acto administrativo contentivo de una obligación líquida y exigible cuyo acreedor sea el Fisco por concepto de tributos, multas e intereses, no es menos cierto que dicho texto codificado en su artículo 291 Parágrafo Único, anticipó la posibilidad de solicitar la ejecución ante el mismo Tribunal en que se hubiere iniciado el proceso contencioso tributario; razón por la cual carecen de fundamento legal los alegatos en contrario formulados por la recurrente. Así se declara.
En relación a la cantidad estimada por el Tribunal mediante auto de fecha cuatro (4) de Junio de 2008, posteriormente corregida mediante auto de fecha diecinueve (19) de Junio de 2008, para responder del pago de los intereses de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, se evidencia que en efecto en la demanda por cobro de derechos fiscales en juicio ejecutivo, lo mismos no fueron demandados y que conforme lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, solo “La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios…”, esta fue una de las innovaciones de la reforma del Código Orgánico Tributario de 2001, con respecto a la anterior, razón por la cual no procede su estimación en la presente causa, y se procede a revocarla. Así se declara.
Finalmente vista la solicitud referida a la sustitución de la medida de embargo por la constitución de una fianza para garantizar el cumplimiento de la obligación debatida en el juicio contencioso tributario, este Tribunal se pronunciará por auto separado, una vez se haya pronunciado previamente sobre el decreto de embargo ejecutivo de bienes. Así se decide.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los seis (6) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
El Juez Temporal,

Gabriel Angel Fernández Rodríguez.
La Secretaria Suplente,

Judith Hidalgo Jiménez

ASUNTOS Nos. AP41-U-2007-000640 y AP41-U-2008-000339 (Acumulados).
GAFR.-