TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 6 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2008-000576. INTERLOCUTORIA Nº 108.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2.008, por los ciudadanos Nicolas Rossini Martín, Marlon Ribeiro Correia, Carolina Galvis Molina y Yescenia Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos 11.226.289, 11.308.319, 13.973.068 y 14.566.310, abogados en ejercicio debidamente inscrito por ante el INPREABOGADO bajo los Nos 64.492, 63.767, 91.036 y 117.210, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “PROMOCIONES 4133, C.A.”, en contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000287, de fecha nueve (09) de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente en fecha once (11) de julio de 2007 y en consecuencia confirmó la Resolución N° 12729 de fecha cinco (05) de diciembre de 2006 (Decisiones desde la 1/20 a la 20/20) contenida en las planillas de liquidación que se presentan a continuación:

Mes y Año Planilla de Liquidación Nro. Fecha Sanción U.T.
09-2004 01-10-01-2-26-009452 05/12/2006 150
12-2003 01-10-01-2-26-009453 05/12/2006 75
01-2004 01-10-01-2-26-009454 05/12/2006 75
02-2004 01-10-01-2-26-009455 05/12/2006 75
03-2004 01-10-01-2-26-009456 05/12/2006 75
04-2004 01-10-01-2-26-009457 05/12/2006 75
05-2004 01-10-01-2-26-009458 05/12/2006 75
06-2004 01-10-01-2-26-009459 05/12/2006 75
11-2003 01-10-01-2-26-009460 05/12/2006 75
08-2004 01-10-01-2-26-009461 05/12/2006 75
10-2004 01-10-01-2-26-009462 05/12/2006 75
11-2004 01-10-01-2-26-009463 05/12/2006 75
12-2004 01-10-01-2-26-009464 05/12/2006 75
01-2005 01-10-01-2-26-009465 05/12/2006 75
02-2005 01-10-01-2-26-009466 05/12/2006 75
03-2005 01-10-01-2-26-009467 05/12/2006 75
04-2005 01-10-01-2-26-009468 05/12/2006 75
07-2004 01-10-01-2-26-009469 05/12/2006 75
06-2005 01-10-01-2-25-001404 05/12/2006 25
06-2005 01-10-01-2-27-003400 05/12/2006 5

todas emitidas a cargo de la mencionada contribuyente en concepto de Multa, por la cantidad total de 1.455 U.T.
Habiendo sido admitida la presente causa en esta misma fecha, mediante sentencia interlocutoria N° 103; este Organo Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “PROMOCIONES 4133, C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omississ...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004 y 11-08-04 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquez, C.A. y Agencias Generales Conaven, S.A., posteriormente reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisión que hallamos aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que dicho requisito fue fundamentado por la contribuyente en base a lo siguiente:

“Resulta necesario a esta representación reforzar la idea de daño que se produce a la empresa PROMOCIONES 4133, C.A., con el reparo impuesto, por cuanto el monto de la sanción afecta de forma grave su gestión económica y su subsistencia dentro de la actividad comercial, debemos tener presente que la actividad comercial de nuestra representada, no solamente satisface las necesidades de la comunidad donde se encuentra asentada sino igualmente es una fuente de empleo para dicho sector, y la presente medida disminuye la capacidad de permanecer dentro de su actividad.”.

Citando a continuación, en su favor, sentencia N° 963 de fecha cinco (5) de Junio de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida al poder cautelar del juez frente a una lesión de un derecho constitucional.
Ahora bien, a través del recurso contencioso tributario incoado, fueron denunciados vicios de ilegalidad por los cuales se solicita la nulidad del acto recurrido, sin que se haya ejercido conjuntamente acción de amparo alguna, y revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los seis (6) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
El Juez Temporal,

Gabriel Angel Fernández Rodríguez.
La Secretaria Suplente,

Judith Hidalgo Jiménez

ASUNTO: AP41-U-2008-000576.
GAFR.-