TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de Noviembre de 2008
198º y 149º
Asunto Nº AF44-U-2001-000012 SENTENCIA Nº 120/2008.-
Exp. No. 1804.-

“Vistos”: Con Informes de las partes.
En fecha 16 de noviembre de 2001 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Trina Abreu Hernández, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 4.055.346, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 14.313, actuando en condición de apoderada judicial de la empresa NUTRICIÓN TÉCNICA NUTRITEC C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 6, Tomo 9-A, el 27 de junio de 1994; carácter el suyo que consta en Documento Poder, otorgado por ante la Notaria Pública Quinta de Valencia, en fecha 6 de noviembre de 2001, anotado bajo el N° 13, Tomo 216, de los Libros correspondientes, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1537 de fecha 05 de octubre de 2001, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 13.187.220,70 (Bs.F 13.187,22).
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 23 de noviembre de 2001, dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 1804, y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso.
En fecha 25 de febrero de 2002, el ente tributario remitió los antecedentes administrativos de la empresa recurrente.
Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto de fecha 24 de abril de 2002, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.
En fecha 10 de junio de 2002, el Tribunal dejó constancia que en oportunidad para promover pruebas en la causa, compareció el ciudadano Ramón Cabello Sánchez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.459, actuando en su carácter de apoderado del INCE, así como la recurrente e hicieron uso de ese derecho.
Siendo el plazo para la presentación de Informes, las partes presentaron sus conclusiones escritas, mediante auto del 11 de noviembre de 2002, se dejó constancia de la consignación de observaciones a los informes por parte de la impugnante y, de la misma manera, se dijo “Vistos”.
Debido a la implementación del Sistema Juris en los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le fue asignada a la causa el N° AF44-U-2001-000012.
La ciudadana María Ynés Cañizalez León, posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, entró a conocer de la presente causa, mediante auto de fecha 31 de octubre de 2008.
Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La empresa aportante canceló, el 19 de septiembre de 2000, la suma de Bs. 1.656.810,45, correspondiente al primer trimestre de 1998 al cuarto trimestre de 1998, por concepto de aportes al INCE.
Por su parte, el 20 de septiembre de 2000, las autoridades del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), levantaron Acta de Reparo No. 029484 a la empresa NUTRICION TECNICA, C.A. NUTRITEC, C.A., correspondiente a la revisión del período comprendido entre el 1er trimestre de 1996 hasta el 2do trimestre del 2000, determinando a la contribuyente la obligación de pagar:
• Aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 8.208.979,00
• Aportes ½% (ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 125.897,00.
• Intereses Moratorios (Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994): Bs. 188.752,00.
• Sanción del 10% (Art. 145 eiusdem): Bs. 833.487.
• Actualización Monetaria (Art. 59 del prenombrado Código): Bs. 2.501.762,00.
• Intereses Compensatorios (Art. 59 eiusdem): Bs. 954.164,00.
A los efectos de culminar el sumario administrativo, el ente exactor emitió Resolución No. 1537 de fecha 05 de octubre de 2001, destacando la cancelación de los aportes por parte de la recurrente, a través de la planilla de depósito No. 0244039 del Banco Mercantil, por un monto de Bs. 1.656.810,45, quedando obligada a cancelar la cantidad de Bs. 8.074.730,00, discriminados de la siguiente manera:
1.- Aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 6.567.364,00.
2.- Aportes del ½ (ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem): Bs. 110.704,00.
3.- Intereses Moratorios (Art. 59 Código Orgánico Tributario de 1994): Bs. 110.704,00.
Ahora bien, la empresa aportante en fechas 16 de noviembre de 2000, 23 de abril de 2001, 24 de octubre de 2001, realizó tres depósitos por Bs. 1.925.076,10, cada uno; en virtud de dichos pagos, la Administración Tributaria Parafiscal, procedió a calcular intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 3.933.867,00. Así mismo, por incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y de conformidad con el artículo 97 eiusdem, aplicó multa por Bs. 6.895.732,00. Igualmente, por incumplimiento con la obligación de retener a la orden del Instituto el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, impuso multa por Bs. 116.239,00. Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 74 del mencionado Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta el concurso de infracciones, calculó el monto total de la multa en Bs. 6.953.852,00.
Inconforme con esta decisión, la representación de Nutrición Técnica NUTRITEC, interpuso contra la mencionada Resolución N° 1537, el presente recurso contencioso tributario.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
1) De la recurrente:
Expresa la demandante, que pagó el monto total calculado por el Instituto al emitir el acta de reparo, es decir la suma de Bs. 9.357.115,00; y, en tal sentido, sostuvo que mal puede la Administración imponerle nuevamente obligación de cancelar los mismos conceptos.
Agrega, no estar conforme con los intereses liquidados en el acto impugnado, pues “hasta la presente fecha no existe un crédito representado en una cantidad líquida y exigible y de plazo vencido”, en tal sentido no puede aplicarle el INCE, el pago de intereses moratorios sobre una cantidad incierta”
Explica, que el 19 de septiembre de 2000, antes de ser notificada el Acta de Reparo, pagó la suma de Bs. 9.357.115,00, que corresponde a los siguientes conceptos: por aportes del 2%: Bs. 8.208.979,00; por aportes ½%:Bs. 125.897,00; Sanción del 10%: Bs. 833.847,00 e Intereses por pagos extemporáneos: Bs. 188.752,00. En consecuencia, esgrimió, que con la obligación de pagar nuevamente una sanción, se estaría violando el Principio Non bis Ibidem, consagrado en el ordinal 7º del Artículo 49 del Texto Fundamental, por cuanto, a su parecer, está siendo sancionando dos veces.
En la oportunidad de informes, la representación judicial de la empresa aportante, ratificó los pagos efectuados. Al efecto señaló que los comprobantes de pago fueron acompañados al ejercer el presente recurso y durante el proceso no fueron impugnados por la parte contraria; en tal sentido manifestó, constituyen prueba fehaciente del derecho alegado.
Asimismo, mencionó irregularidades del Acta de Reparo en cuanto a sus elementos formales, tales como el lugar de su emisión, argumentando que su ausencia generó un acto viciado de nulidad absoluta, en los términos descritos en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:
Por su parte, el Abogado Ramón Cabello Sánchez, ya identificado, en el acto de informes, reconoció la certeza de los pagos realizados por la empresa aportante, pero explica que su representada procedió a calcular los intereses moratorios en conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, según el cuadro demostrativo notificado a ésta, por la cantidad de Bs. 3.933.867,00, pues el pago efectuado no ocurrió dentro de los primeros cinco (5) días al vencimiento de cada trimestre, como lo prevé el Artículo 30 de la Ley del INCE.
Por esta razón, debido al incumplimiento del pago oportuno a las obligaciones señaladas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se configuró una contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario y la Gerencia General de su mandante, considerando el artículo 85 eiusdem, resolvió imponerle a la recurrente sanción por Bs. 6.895.732,00, equivalente al 105% del tributo omitido; concluyendo, que debido al pago extemporáneo, la aplicación de la multa, está ajustada a derecho.
En la misma línea, se refirió a la procedencia de la multa impuesta por no retener la contribuyente el ½% de las utilidades anuales pagadas a su personal; razón por lo cual la Resolución impugnada, aplicó multa por la cantidad de Bs. 116.239,00, equivalente al 105% del tributo omitido. Y, finalmente el importe de estas multas es la cantidad de Bs. 6.953.852,00, en atención a lo establecido en el Artículo 74 del Código Orgánico Tributario, en consideración a la concurrencia de infracciones.
Advierte, además, la ausencia de alegatos por parte de la recurrente dirigidas a exponerle al Tribunal las supuestas causales de nulidades absolutas, incursas por su representado y pautadas en el Código Orgánico Tributario y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sostiene la impugnante que, de la lectura de los informes del INCE, se puede extraer que, el prenombrado Instituto sólo reconoce los pagos efectuados antes de la emisión del acto administrativo impugnado.
En esta oportunidad la accionante, reitera su inconformidad con el cálculo de intereses moratorios, puesto que a su parecer no se trata de una cantidad líquida y exigible de dinero.
III
Observaciones de los informes

Destaca la demandante la aceptación del organismo tributario de los pagos por ella efectuados, previos a la emisión de la resolución impugnada.
En esta oportunidad, sostiene que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido expresó que el acta de reparo carece de lugar de emisión, además de no mencionarse el lapso de investigación, ocasionando su nulidad absoluta.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Visto el acto recurrido y las alegaciones en su contra expuestas por la recurrente y la defensa esgrimida por la Representación Judicial del INCE, observa este Tribunal que la controversia en el caso de autos, se concentra en determinar la legalidad o no de la sanción y la liquidación de intereses moratorios calculados a la primera, luego de los pagos efectuados por la aportante.
Sin embargo, como punto previo advierte esta Juzgadora que la Administración Tributaria determinó obligaciones tributarias y accesorios, por la omisión de las cotizaciones del 2% y el ½%, previstas en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, correspondiente al período comprendido entre el 1er trimestre de 1996 hasta el 2do trimestre del 2000. Sin embargo, de las defensas esgrimidas por la recurrente, se observa que éstas van dirigidas exclusivamente al rechazo de las multas y los intereses moratorios liquidados; en consecuencia, atendiendo al principio de veracidad y legalidad de los actos administrativos, se confirma el reparo formulado por la omisión de aportes. Así se declara.
Declarada como ha sido la obligación tributaria principal, se pronuncia esta Juzgadora con relación a las multas impuestas y los intereses moratorios, calculados a partir de la primera.
Al efecto se observa, que el Acta de Reparo No. 029484, fue levantada en fecha 20 de septiembre de 2000, es decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, y en base a lo dispuesto en el prenombrado Artículo 145, la Administración Tributaria, previa la determinación del impuesto omitido, procedió a sancionar a la recurrente con el 10% de ese tributo y al cálculo de los intereses moratorios, cuyo texto sigue:

En el acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable a que proceda a presentar la declaración omitida, rectificar la presentada y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha acta”.

Por su parte, el ente tributario deja constancia que, previo al levantamiento de esa Acta de Reparo, la contribuyente canceló los trimestres correspondientes al 1er trimestre de 1998 y el 4to trimestre de 1998, mediante Planilla de Depósito del Banco Mercantil, por un monto de Bs. 1.656.810,45; monto este debitado del reparo inicial de Bs. 12.813.041,00, al que le fueron revocados los conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios, por la inconstitucionalidad de la norma que los fundamenta, contenida en la sentencia de la extinta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 1999.
De esta manera, las autoridades del INCE, (Véase Informes de Auditoría Fiscal folios 108 al 111 del Expediente), en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, procedieron a elaborar un ajuste de la citada Acta Fiscal, discriminando el reparo en aportes del 2%, del ½% e intereses moratorios, que arrojan la cifra de Bs. 8.074.730,00, amén de que en el Capítulo III de esa decisión, imponen sanción por la omisión de tales tributos, a tenor de lo establecido en los Artículos 97, 99 y 74 del Código Orgánico Tributario, por contravención, debido a la omisión del pago de los aportes del 2% y ½% exigidos en el Artículo 10 de la Ley del INCE, en la cantidades de Bs. 6.895.732,00 y 116.239,00, respectivamente,
Ahora bien, sin hacer mayores esfuerzos contables, puede apreciarse que luego de esa modificación del reparo como consecuencia del pago realizado por la recurrente la sumatoria incluyó, no sólo las cantidades reparadas por los aportes exigidos en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, sino también la determinación efectuada por intereses moratorios y la sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido, en aplicación a lo dispuesto en el transcrito Artículo 145 del Código Orgánico Tributario.
Bajo este orden de ideas, de la lectura del referido Artículo 145, puede apreciarse que el legislador de la época, estableció una multa única del 10% del tributo omitido, como consecuencia de la potestad sancionatoria de la Administración, para esos casos en que el contribuyente haya acogido el monto del reparo antes del emplazamiento que le hiciera el ente tributario; supuesto que no encuadra en el caso de autos, debido a que la recurrente no realizó los pagos (16 de noviembre de 2000; 02 de marzo de 2001 y 23 de abril de 2001), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del Acta del Reparo (21 de septiembre de 2000); pero es evidente que tampoco puede ser sancionada dos veces por la misma falta cometida.
Dicha situación es conocida en la doctrina administrativa como una garantía del administrado concebida como la expresión latina nom bis ibidem, consistente en la prohibición de sancionar dos veces a una persona por los mismos hechos.
“Por supuesto, que ese fundamento jurisprudencial y doctrinario pude encontrar recepción expresa en el derecho positivo, como ocurre en la Constitución de 1999, cuyo artículo 49, numeral 7, expresa contundentemente que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, pero también la recepción puede ser implícita y derivarse como lo hizo el Tribunal Constitucional Español del artículo 25.1 de la Constitución de ese país, que consagra el principio de la legalidad sancionatorio, en tanto en cuanto resulta contrario al mismo la imposición de dos sanciones del mismo ordenamiento o de distintos ordenamientos por los mismos hechos, e igualmente contrario a los requerimientos de proporcionalidad y seguridad jurídica implícitos en el mencionado principio” (PEÑA SOLIS, José. “La potestad sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”., p. 219)”.

En consonancia con el criterio doctrinal supra transcrito y los requerimientos de proporcionalidad y seguridad jurídica mencionados, en el caso de autos, considera esta Juzgadora, que la actuación de la Administración Tributaria Parafiscal, además de los principios señalados, es violatoria del principio de racionalidad, toda vez que procedió a imputar dos veces a la contribuyente por la misma infracción tributaria,
Por las razones antes expuestas, considera este Tribunal que, efectivamente, las autoridades del INCE al sancionar en dos oportunidades a la contribuyente por la disminución de ingresos, exigidos en el Artículo 10 de la Ley del INCE, incurrió en la violación al principio del derecho a la defensa y al debido proceso, reseñado en el numeral 7 del Artículo 49 Constitucional y, por consiguiente, la Resolución No. 1537, está viciada de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al referido punto. Así se declara.
Resuelto como ha sido el punto anterior sobre la multa impuesta, debe referirse este Tribunal al cálculo de los intereses moratorios liquidados a la recurrente, conforme lo dispuesto en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, tanto en el acta de reparo como luego de los pagos efectuados por la contribuyente.
Sobre el tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1181 de fecha 02 de octubre de 2008, ha establecido lo siguiente:
Al respecto, cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, vigente ratione temporis, así como conforme a lo establecido en la jurisprudencia anteriormente transcrita, los intereses moratorios se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, como ocurrió en el caso de autos, visto que la contribuyente mediante la presentación y pago de las declaraciones sustitutivas, en fecha 18 de abril de 1997, aceptó las pretensiones de la Administración Tributaria extinguiendo así la obligación tributaria principal, motivo por el cual, esta Sala debe declarar firme la exigibilidad de los intereses moratorios calculados -tal como lo hiciera la Administración Tributaria- desde el momento en que surgió la obligación de pagar hasta la fecha en que la contribuyente efectuó el pago. Así se declara.
En consonancia con el criterio anterior, concluye este Tribunal la procedencia de los intereses moratorios calculados, por cuanto en su caso, se hicieron exigibles con ocasión de los pagos efectuados por la contribuyente al convertir las obligaciones tributarias determinadas como firmes. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Trina Abreu Hernández, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 4.055.346, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 14.313, actuando en condición de apoderada judicial de la empresa: NUTRICIÓN TÉCNICA NUTRITEC C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1537 de fecha 05 de octubre de 2001, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 13.187.220,70 (Bs.F 13.187,22); y, en virtud de la presente decisión, se declara:
Primero: Procedente el reparo por la cantidad de Bs. 6.567.364,00, por concepto de aportes omitidos gravados con 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.
Segundo: Procedente el reparo por la cantidad de Bs. 110.704,00, por concepto de aportes omitidos, gravados con el ½%, establecido en el ordinal 2o del Artículo 10 eiusdem.
Tercero: Procedente la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 1.396.662,00.
Cuarto: Improcedente las sanciones aplicadas por la cantidad total de Bs. 6.953.852,00.
De esta sentencia no se oirá Recurso de apelación, en razón de la cuantía.
Publíquese, Regístrese y notifíquese a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Procurador General, Contralor General de la República y a la recurrente.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Noviembre del 2008.- Años 198° de la Independencia y 148° de la Federación.-
La Juez Provisoria,

María Ynés Cañizalez L. La Secretaria,

Katiuska Urbáez.-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 9:50 a.m.
La Secretaria,

Katiuska Urbáez.-

ASUNTO: AF44-U-2001-000012
Exp. No. 1804.-