TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 7905

El 02 de mayo de 2007, el abogado HERNÁN TRUJILLO BOADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.56.096, obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO ABREU, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.418.778, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), contra la Providencia No.0303 dictada en fecha 21 de febrero de 2007 por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 16 de mayo de 2007 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. Efectuados los trámites de sustanciación del recurso, el día 15 de noviembre de 2007 se enunció el dispositivo de la sentencia y declaró con lugar la pretensión de la actora.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el expediente, procede este Juzgador a publicar el fallo definitivo en extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado judicial de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representada ingreso a la Administración Pública el día 26 de mayo 2003. Que su prestación de servicios estuvo inicialmente amparada bajo la figura de contrato de servicios, aprobándose posteriormente su ingreso al cargo de Especialista Técnico adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, según se desprende del contenido del Punto de Cuenta Nº 0176 de fecha 16 de octubre de 2003, aprobado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras.

Que su representada fue retirada del organismo accionado mediante acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras. Que el citado acto administrativo adolece de una serie de vicios que lo inficionan de nulidad. Afirma que no se aperturó un procedimiento administrativo previo, en el curso del cual se determinase que su representada estuviese incursa en alguna de las causales establecidas en la ley para proceder a su retiro, viciando por ende el acto recurrido de nulidad, por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que la Administración actuó en forma contradictoria al fundamentar el acto administrativo impugnado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y señalar que para el ingreso de su representada se cumplieron los requisitos establecidos en la ley.

Que el acto administrativo impugnado fue suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, autoridad a todas luces incompetente para dictar el mismo, hecho que lo vicia de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y por haberle sido conculcados a su representada, los derechos consagrados en el artículo 89 del Texto Constitucional.

En base a lo expuesto solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0303, de fecha 21 de febrero de 2007, se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Especialista Técnico, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir y demás beneficios socioeconómicos, incluyendo los contractuales, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, la ciudadana MÓNICA YOHANA OVIEDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.320, obrando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Tierras, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 53 y 54 del expediente, alegó que el ingreso de la querellante a la Administración se efectuó de manera irregular, ya que está no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 146 de la Constitucionental y en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no estando por ende amparada por la estabilidad contenida en el artículo 30 eiusdem.

Con relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, afirmó que la ley del Estatuto de la Función Pública es clara al señalar en el Capítulo III de los Derechos Exclusivos de los Funcionarios Públicos de Carrera, cuales son los funcionarios que ostentan ese carácter y gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo, por lo que mal puede alegar la querellante que la asisten tales derechos, en virtud de que la misma no mantenía una relación de naturaleza funcionarial por no haberse cumplido para su ingreso los extremos exigidos en la ley.

Que del contenido del acto administrativo de retiro se desprende que el mismo fue suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, y que dicho funcionario delegó el ejercicio de sus atribuciones en lo que respecta a la notificación del acto de retiro en la Directora de Recursos Humanos de ese organismo, como máximo jerarca en lo que respecta a la administración de su personal.

Negó que se hubiesen violado normas de rango legal y constitucional, en virtud haberse dictado el acto administrativo en base la previsión contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, resultando por ende el mismo a todas luces ajustado a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, notificada a la interesada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras. Denuncia la existencia en el citado acto administrativo de los vicios de incompetencia del funcionario que lo suscribe, de falso supuesto y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Con relación al vicio de incompetencia señala que dicho acto fue suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, y no por el entonces Presidente de ese organismo, ciudadano JUAN CARLOS LOYO. Que esa funcionaria carecía de las atribuciones necesarias para acordar su retiro, estando por ello la aludida Providencia Administrativa viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de incompetencia se configura cuando un órgano de la Administración “… ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Vid., Sent. SPA N° 952 del 29 de julio de 2004). Posteriormente esa misma Sala amplio dicha noción, señalando al respecto:

“…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.” (Vid. Sent. SPA N° 01133 del 4 de mayo de 2006).

“Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004).

En el caso que nos ocupa se observa que para la fecha de emisión de la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, la competencia en lo atinente al régimen de administración y gestión del personal adscrito a ese organismo estaba a cargo de su Presidente, ciudadano Juan Carlos Loyo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128, numeral 9 de la Ley de Tierras, motivo por el cual, al ser ese el funcionario que suscribe el acto recurrido que en original corre inserto a los folios 17 al 24 del expediente judicial, se desestima el vicio de incompetencia alegado por la parte actora en su libelo. Así se decide.

Denuncia asimismo la recurrente que el acto administrativo impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que el organismo querellado en ejercicio de su potestad de autotutela revocó su ingreso a la Administración, alegando que la misma no ostentaba el carácter de funcionaria de carrera, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional.

Ahora bien, con relación al uso de esa potestad la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido señalando que la Administración “…puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo…”. (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 de diciembre de 1998, Caso: Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta). Dicha actividad revisora esta en principio limitada por el surgimiento o creación de derechos subjetivos en cabeza de los particulares que deben siempre ser respetados, salvo que el acto administrativo declarado nulo este viciado de nulidad absoluta, supuesto en el cual éste sería incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, pues se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica que la potestad revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos.

En este sentido, esa misma Sala en Sentencia Nº 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: Aldo Ferro García, dejo establecido lo siguiente:

“…los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse vencido los lapsos para su impugnación, se tornan irrevocables, aun en los casos de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables. No así, si están viciados de nulidad absoluta.”
(…Omissis…)
“Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.”
(…Omissis…)
“No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
(…Omissis…)
“…puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta…”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos.2.212/2002, 2.888/2002, 1.821/2003 y 2084/2004, estableció el criterio conforme al cual, para el ejercicio de la potestad de autotutela por parte de la Administración, es necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado, ordenando su notificación, siempre que el acto que se pretenda revocar le hubiese otorgado a aquel, derechos subjetivos, permitiéndole de esta forma ejercer su derecho a la defensa.
En el caso sub examine, de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo de la recurrente se evidencia, que ésta desempeñó el cargo de Especialista Técnico adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, desde el día 16 de octubre de 2003 (folio 36 del Expediente administrativo), cargo catalogado dentro de la Administración como de carrera. Consta igualmente que la Administración le dispensó a la actora el trato reservado a los funcionarios públicos de carrera (folio 90 del expediente contentivo de la amonestación escrita impuesta a la querellante por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras en fecha 10 de junio de 2005 y a los folios 97 al 101, recurso de reconsideración interpuesto por la querellante ante su superior jerárquico, en la forma establecida en los artículos 84 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública), situación que creó a su favor derechos subjetivos y personales que debieron ser respetados por la Administración, entre estos, la estabilidad que de manera provisional la ampara en el ejercicio de sus funciones, no pudiendo por ello, pese a no haber ingresado la misma por concurso a la Administración, ser removida ni retirada de su cargo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupaba fuese provisto mediante el correspondiente concurso público.

El anterior planteamiento esta en sintonía con el criterio sustentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Exp. Nº AP42-R-2007-000731, conforme al cual, en situaciones análogas a la de autos, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que hubiese ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, lo cual le imponía a la Administración el deber de articular la vigencia del derecho a la defensa con la potestad de revisión de oficio prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de proceder al retiro de la actora, y no proceder, como consta en autos, a declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto previo, sin establecer los mecanismos para garantizar los derechos de la funcionaria que pudiesen verse eventualmente afectados en su esfera jurídica.

En tal sentido, de cara a la aplicación de ese principio, doctrinariamente se afirma que la Administración tiene el deber de brindarle a los interesados la oportunidad de que participen en un procedimiento previo y aleguen lo que consideren pertinente, mediante los trámites del procedimiento administrativo general contemplado en la indicada ley orgánica, o en caso de urgencia, mediante el procedimiento sumario también previsto en esa misma ley, por constituir ese un requisito indispensable para articular el derecho a la defensa y al debido proceso con las potestades de autotutela, y hacer efectiva la vigencia de estos últimos, otorgándole, en casos como el que se analiza a la particular interesada, el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siempre que la Administración pretenda revocar un acto administrativo por estimar que el mismo este viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En base a lo expuesto, constatado como ha sido que el acto que se impugna se dictó sin que mediase un procedimiento previo de revisión de oficio, en el curso del cual se le otorgase a la recurrente la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, hecho que –como supra se indicó- le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, debe forzosamente establecerse su nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al Instituto Nacional de Tierras, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, a los fines de que ese organismo realice las gestiones necesarias para su reubicación en un cargo análogo al último de carrera que desempeñó, o de superior jerarquía y remuneración, y proceda asimismo al pago de los sueldos que ésta dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Determínese el monto de las sumas condenadas a pagar, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un sólo experto designado por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) interpuesto por la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 14.171.367, por intermedio de su apoderado judicial, abogado HERNÁN TRUJILLO BOADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.096, contra el acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, el cual se anula.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Tierras, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación al mencionado organismo.

TERCERO: A los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, se ordena elaborar por un sólo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo,. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil

Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,

JORGE NÚÑEZ MONTERO

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

En la misma fecha de hoy, siendo las (12:00 m.), quedó registrada bajo el Nº 97-2008.

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

Exp. Nº 7905
JNM/kfr.-