REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. No. 006206 La abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, apoderada judicial del ciudadano ALEX JOSE REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.885.216, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo DG-048-2008 de fecha 12 de septiembre de 2008, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP. I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Que al considerar el ente querellado que el cargo desempeñado es de confianza, debió motivar la decisión señalando expresamente en el texto del acto por qué dicho cargo es de confianza, y señalar las funciones que específicamente ejercía, y tampoco se hace mención a las funciones asignadas a dicho cargo que constituyan actividades de seguridad de estado, por el contrario el acto indica unas razones de carácter genérico, relacionadas con la interpretación del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y citando sentencias que deciden situaciones concretas de los casos a que se contraen las mismas, que no son vinculantes, por lo que el acto no cumple con el requisito esencial de la motivación. Que en base a las sentencias citadas en el acto administrativo, la condición de confianza y de libre nombramiento y remoción no puede estar determinada en la condición o naturaleza del ente querellado, ni deviene de la naturaleza de las actividades de seguridad de estado que caracteriza la función pública del mismo, sino que debe estar circunscrita a las funciones inherentes al cargo desempeñado. Que el ente querellado reconoce su condición de funcionario de carrera, no obstante al no proceder a su reincorporación sobre la base de no existir cargos vacantes, invocando el articulo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de incurrir en el vicio de falso supuesto le cercena el derecho que como funcionario de carrera tiene a las gestiones reubicatorias dirigidas a su reincorporación y al mes de disponibilidad. Que el 15 de abril de 2008 nació su hija Daviana Alejandra Reyes Hernández, como se evidencia de la copia certificada del Acta de Nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia San Benito del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, encontrándose desde ese día bajo la protección integral que otorga la Constitución a la paternidad, por lo que al proceder el ente querellado a removerlo gozando de inamovilidad, se vulnero tal protección Constitucional y Legal, invocando el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 8 de la Ley de Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Que conforme a los dispuesto en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora o la funcionaria pública embarazada y ahora también el hombre trabajador o funcionario público, de conformidad con el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, gozan de un fuero o protección maternal y paternal desde la concepción hasta un (01) año después del parto, en tal sentido se desprende la existencia de una especial protección constitucional que asiste tanto a la madre como al padre, la cual comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio; protección ésta que dicho precepto extiende, a los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, por ello cualquier remoción del cargo que se realice o se pretenda realizar de un cargo que desmejore en alguna forma la condición laboral del funcionario que goza de tan especial protección, no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a toda la familia hasta cumplirse íntegramente el periodo de un año establecido en la Ley. Que por las razones expuestas solicita sea decretado amparo cautelar, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución y los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto al procedimiento a seguir en caso de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación. Que la presunción de buen derecho se desprende del acto administrativo, y en cuanto al daño irreparable que le podría ocasionar de no ser declarado con lugar la medida cautelar solicitada expresa que el daño aunque se ha materializado sigue activo, es continuado, por cuanto desde la fecha de su remoción no percibe remuneración alguna, y por tanto se ve imposibilitado a cumplir con sus obligaciones familiares, especialmente a la manutención de su hija recién nacida, en franca violación de la garantía a la protección familiar que la Constitución y las Leyes le brindan. II DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, obviándose la caducidad conforme lo prevé el establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Juzgado lo admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. III DEL AMPARO CAUTELAR Corresponde en este momento pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo DG-048-2008 de fecha 12 de septiembre de 2008, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, hasta tanto se decida el recurso de nulidad. Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio. La parte recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar en la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto a la paternidad, ya que en fecha 15 de abril de 2008, nació su hija Daviana Alejandra Reyes Hernández, y en consecuencia para el momento de su remoción, el 12 de septiembre de 2008, gozaba de la protección familiar establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución, invocando además el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual la trabajadora o la funcionaria pública embarazada y ahora también el hombre trabajador o funcionario público, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, gozan de un fuero o protección maternal y paternal desde la concepción hasta un (01) año después del parto. A los fines de acreditar sus alegatos consignó a los autos copia certificada por el Registro Civil Municipal del Municipio Cabimas, del Acta de Nacimiento de la niña “Daviana Alejandra”, quien es hija del ciudadano Alexis José Reyes –recurrente-, en la que se evidencia que el nacimiento ocurrió el 15 de abril de 2008. En relación a la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la Constitución establece “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”, “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo tanto de la madre como del padre. En base a todo lo anterior, sin prejuzgar sobre el mérito del asunto, toda vez que el análisis de la legalidad del acto objeto de impugnación corresponde a la decisión de fondo, y dado que de los argumentos y del documento antes indicado, se desprende preliminarmente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, resulta procedente acordar provisionalmente la medida cautelar hasta tanto se decida la causa principal, y así se decide. IV DECISIÓN Por Las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley decide: PRIMERO: se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, apoderada judicial del ciudadano ALEX JOSE REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.885.216, contra el acto administrativo DG-048-2008 de fecha 12 de septiembre de 2008, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP. SEGUNDO: se declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo DG-048-2008 de fecha 12 de septiembre de 2008, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, hasta tanto se decida la causa principal, debiendo ser reincorporado de inmediato el recurrente al cargo que ostentaba antes de dictarse el acto impugnado. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°. LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA, YANIRA VELAZQUEZ En el mismo día, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, YANIRA VELAZQUEZ Exp. 006206 CAG/mc.