TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 07-1905
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

RECURRENTE: YOELKIS ARMANDO ADRIAN MORENO, titular de la cédula de identidad Nro. 4.712.338, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.936.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 890 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada del Fiscal General de la República, notificado el 29-11-2006, mediante oficio N° DHR-RLSP-737-06, suscrito por la ciudadana economista Lesbia M. Roa R. en su condición de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público.

I
En fecha 15 de marzo de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 15-03-2007, siendo recibida en fecha 19-03-2007.

Por decisión de fecha 27 de marzo de 2007, este Tribunal admitió la presente querella y negó la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Este Tribunal deja constancia que la parte recurrida no dio contestación a la querella, por tal motivo se entiende la misma como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Indica que mediante acto administrativo de notificación de fecha 29-11-2006, oficio Nº DHR-RLSP-737-06, suscrito por la ciudadana Lesbia M. Roa en su condición de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, se le hizo saber del contenido del acto administrativo sancionatorio de remoción y destitución contenido en la Resolución Nº 890, de fecha 27 de noviembre de 2006, emanado del mencionado Ministerio, procediendo a destituirlo del cargo que venía ejerciendo por más de diez (10) años, con fundamento en los artículos 1, 21 y 79 numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 18 y 72 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970; artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público y artículos 146 y 286 de la Constitución.

Señala que mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2006, ejerció recurso de reconsideración ante la Fiscalía del Ministerio Público, del cual se produjo silencio administrativo, ya que hasta la fecha de la interposición de la querella no había recibido respuesta alguna.

Manifiesta que reingresó a la función pública en el año 1997, mediante designación contenida en el acto administrativo signado bajo el Nº DGS-1954, con el carácter de suplente especial en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Tucacas.

Aduce que fue designado como titular en ese mismo despacho fiscal, tal y como se desprende del contenido del acto signado bajo Nº DGS-37942, de fecha 31 de octubre de 1997.

Expresa que fue trasladado por razones de mérito y de servicio a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, lo cual se desprende del acto N° 663, de fecha 03-12-2001.

Señala que durante el ejercicio de las funciones inherentes al cargo demostró su dedicación y entrega al cumplimiento de las mismas. Asimismo señala que fue nombrado Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de donde se le destituyó, por considerar el ciudadano Fiscal General de la República que el cargo lo ejerció de manera “provisional o interina”, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Así mismo, establece que su ingreso será mediante concurso público.

Indica que para ingresar a la institución fiscal fue evaluado por una Comisión integrada por la Directiva del Ministerio Público, mediante una entrevista y un examen oral, obteniendo una calificación mayor a 18 puntos. Que la resolución N° 60 contentiva del Estatuto del Personal del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.654, del 04-03-1999, establece dos categorías de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Definiendo el Estatuto como funcionarios de carrera, aquellos quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba de dos años (artículo 8) y desempeñen funciones de carácter permanente. Los de libre nombramiento y remoción se encuentran definidos en el parágrafo único del artículo 3 del referido Estatuto.

Explana que la Fiscalía tergiversó las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 21 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues se evidencia el abuso de poder cometido al pretender aplicar normas cuyos supuestos o presupuestos de derecho no coincide con los hechos reales.

Manifiesta que en el acto impugnado se desconoce que gozaba de la estabilidad permanente que le otorga la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 100, lo que constituye un falso supuesto de hecho y de derecho.

Indica que mal pudo habérsele removido del cargo cuando de conformidad con la normativa contemplada en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley del Estatuto del Ministerio Público debió habérsele jubilado, por ser este un derecho adquirido dentro de la institución al adecuársele los hechos previstos en la norma con la base legal citada, por lo que solicita la reincorporación al cargo mientras se tramita la jubilación a la cual tiene derecho y era una obligación constitucional acordársela, y así solicita sea acordado por el Tribunal.

Aduce en cuanto al falso supuesto que la Administración antes de proceder a “removerlo y destituirlo” debió iniciar un procedimiento previo, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de determinar la responsabilidad disciplinaria que sirva de fundamento para su remoción y posterior destitución, otorgándosele el derecho a ejercer su defensa. Que la actuación del Fiscal incurrió en abuso y exceso de poder, amén de la contradicción a derecho de que está revestido el acto administrativo dictado en su contra, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República para destituirlo, al no encuadrar los elementos de hechos citados con el derecho alegado para fundar su írrito acto. Por lo que concluye que la no apertura de procedimiento en su contra no permitía al ciudadano representante del Ministerio Público emitir tal acto violatorio de sus derechos constitucionales, máxime cuando se le señala de “PROVISORIO” lo cual atendiendo al paralelismo de las formas se le ha debido permitir ejercer mediante procedimiento previo su derecho a la defensa.

Arguye que el acto está viciado por contrariedad a derecho, conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le desconoció su derecho a la estabilidad y a la jubilación. Que la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reafirma en su artículo 9, 10 y 18 numeral 5, al consagrar que ningún acto administrativo puede crear sanciones, ni modificar las que hubieren sido establecidas en las leyes, salvo dentro de los límites determinados por la Ley. Que la actuación del Ministerio Público, se traduce en una actuación que persigue apartarlo de la estabilidad que como funcionario de Carrera debía gozar, como lo expresa el artículo 122 de la extinta Constitución Nacional, ratificado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo cual fue irrespetado vulnerándose con ello el artículo 147 ejusdem, al aplicársele erróneamente la normativa citada en el texto del acto de notificación.

Alega que hubo ausencia de procedimiento vulnerándosele con el acto impugnado su derecho a la defensa, encontrándose el acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinales 1 y 4, dado que se desconoció el procedimiento para las destituciones.

Indica que el acto impugnado le vulnera su derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 y 6 de la Constitución, desarrollado en los artículos 48 y siguientes ejusdem y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que era “FUNCIONARIO DE CARRERA NACIONAL”, por ejercer funciones en la Administración Pública Nacional desde el 17 de febrero de 1981, por veintisiete (27) años dentro del servicio como funcionario público, incurriéndose en el vicio de ausencia absoluta de procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que no se abrió previamente el procedimiento administrativo con su respectivo expediente para adoptar su decisión administrativa definitiva, que permitiera ejercer su defensa, y en todo caso debió ser jubilado por los años de servicios prestados en la Administración Pública y por la edad, derecho éste que le fue desconocido.

En relación al vicio en el motivo o en la causa, señala que la base legal utilizada como fundamento del acto sancionatorio, conlleva al vicio de falso supuesto, ya que al destituirlo sin permitirle ejercer su derecho a la defensa, y en ausencia de procedimiento alguno se le violentó su derecho a la defensa.

Solicita que la presente querella sea declarada con lugar, que se acuerde la nulidad del acto administrativo sancionatorio de su destitución, ordenándose su reincorporación al cargo de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, u otro de similar jerarquía, mientras se tramita su jubilación, que por derecho le corresponde, y como consecuencia de ello se ordene el correspondiente pago de sus salarios y demás bonificaciones y beneficios, e intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la debida indexación conforme al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela.

III
MOTIVACIÓN
Este Tribunal para decidir observa que:
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 890, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificado el 29-11-06, mediante oficio N° DRH-RLSP-737-06, de fecha 28 de noviembre de 2006, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con competencia en materia de Drogas, por no haber ingresado mediante concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, por estar dicho acto viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, por vicio en el motivo y en la causa, lo cual le vulnera su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad, vulnerándosele igualmente su derecho a la jubilación.

Como punto previo observa este Tribunal, que el actor alega reiteradamente durante lo extenso de su escrito libelar que fue “…notificado del acto administrativo sancionatorio de remoción y destitución… [que] la Administración antes de proceder a ‘removerlo y destituirlo’ debió iniciar un procedimiento previo, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de determinar la responsabilidad disciplinaria que sirva de fundamento para su remoción y posterior destitución. Que se acuerde la nulidad del acto administrativo sancionatorio de su destitución.”. (Negritas del Tribunal).
En relación a tales alegatos es de hacer notar por este Tribunal, que el actor confunde la naturaleza del acto, ya que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el acto administrativo impugnado es un acto de remoción-retiro, no un acto de destitución como el mismo señala.
Es así como el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción y del retiro del recurrente es el hecho de no haber ingresado a la Carrera Fiscal por concurso de oposición, sin que se le impute la comisión de alguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio.
La doctrina y la jurisprudencia ha entendido que la remoción no es una sanción ante un funcionario que haya incurrido en faltas, sino la libre disposición del cargo, por lo que este Juzgado debe dejar claro que el acto impugnado es una remoción –retiro y no una destitución, razón por la cual, independientemente de lo expuesto por la parte actora en su calificación, debe dársele el tratamiento debido. Así se decide.

En tal sentido, dada la naturaleza de la remoción, no se requiere de la existencia de un procedimiento previo para dictarlo sino constatar por parte de la administración que el cargo ejercido es de tal naturaleza, a diferencia de los casos de destitución en que se requiere un procedimiento administrativo dirigido a que el administrado ejerza su defensa y por parte de la administración, la comprobación de la comisión de una falta considerada como causal de destitución y la demostración del elemento subjetivo. Así, en cuanto algunos de los argumentos esbozados por el actor como que “… la base legal utilizada como fundamento del acto sancionatorio, conlleva al vicio de falso supuesto, ya que al destituirlo sin permitirle ejercer su derecho a la defensa, y en ausencia de procedimiento alguno se le violentó su derecho a la defensa …”, tal invocación carece absolutamente de asidero jurídico, ya que como se dijo anteriormente estamos en presencia de un acto de remoción-retiro, y no de un acto de destitución, y visto que no ameritaba la apertura de procedimiento alguno por la naturaleza del acto que se trata, no se configura la violación del derecho a la defensa invocada, razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados por el actor en relación a una supuesta destitución. Así se decide.

Señala el actor que el cargo ejercido debe considerarse como de carrera y que gozaba de la estabilidad permanente que le otorga la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 100.
Al respecto debe señalar este Tribunal, que independientemente del criterio que pueda tenerse sobre la aplicación de las normas del Ministerio Público que instituyen una suerte de estabilidad para el funcionario mientras se llama a concurso y la estabilidad de aquellas personas que tengan más de 10 años de servicios, tal situación ha sido analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, razón por la cual no pueden ser contradichos dichos criterios por estos Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, razón por a cual este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento.

Decidido lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse en relación al alegato esgrimido por la parte actora en cuanto a que mal pudo habérsele removido del cargo cuando de conformidad con la normativa contemplada en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley del Estatuto del Ministerio Público debió habérsele jubilado, por ser este un derecho adquirido dentro de la institución al adecuarse los hechos previstos en la norma con la base legal citada, por lo que solicita la reincorporación al cargo mientras se tramita la jubilación a la cual tiene derecho y era una obligación constitucional acordársela, y así solicita sea acordado por el Tribunal. Asimismo solicita el recurrente que la presente querella sea declarada con lugar, que se acuerde la nulidad del acto administrativo “sancionatorio” de su destitución, ordenándose su reincorporación al cargo de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, u otro de similar jerarquía, mientras se tramita su jubilación, que por derecho le corresponde, y como consecuencia de ello se ordene el correspondiente pago de sus “salarios” y demás bonificaciones y beneficios, e intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la debida indexación conforme al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela. (Negritas del Tribunal).

Este Tribunal debe proceder a pronunciarse sobre la jubilación alegada por el recurrente por ser materia de estricto orden público, procediendo a revisar las actas que conforman el presente expediente así como las del expediente administrativo, a fin de verificar si es acreedor de tal derecho o si para el momento en que fue removido y retirado ya le había nacido el derecho a la jubilación.

Al folio 245 del expediente administrativo se desprende antecedentes de servicios del recurrente emitido por el Instituto Nacional de Hipódromos, laborando en dicho Instituto desde el 17-02-1981 al 31-12-1983, con el cargo de Asistente de Personal II, con un tiempo de servicio de 2 años, 10 meses y 14 días.
Al folio 240 del expediente administrativo riela antecedentes de servicios del recurrente emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se evidencia que laboró en dicho Instituto desde el 16-05-1984 al 06-04-1990, con los cargos de Oficinista III y Abogado I, con un tiempo de servicio de 5 años, 10 meses y 20 días.
Al folio 241 del expediente administrativo consta antecedentes de servicio emitido por el Consejo de la Judicatura, en el cual se desprende que el querellante laboró en dicho Organismo desde el 16-01-1991 al 07-09-1992, con un tiempo de servicio de 1 año, 7 meses y 21 días.
En relación al tiempo de servicio prestado en los organismos antes señalados, se tiene que con la sumatoria de estos da un tiempo aproximado de 10 años, 4 meses y 25 días de servicio prestados por el recurrente para la Administración Pública, tiempo éste que se tomará en cuenta a los efectos del cómputo para la jubilación.

Al folio 74 del expediente administrativo riela oficio N° CGS.-11854, del 30-03-1993, suscrito por el Fiscal General de la República y dirigido al recurrente, mediante el cual le informan de su designación en el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante Resolución N° 109 de fecha 30-03-1993.
Al folio 75 del expediente administrativo riela oficio N° DGS.-41163, del 30-10-1995, suscrito por el Fiscal General de la república y dirigido al recurrente, a través del cual le informan que ha sido designado Suplente Especial del Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, desde el 01-11-1995, según Resolución N° 290 de fecha 27-10-1995.
Al folio 233 del expediente administrativo se observa hoja de record en la Administración Pública del actor, de fecha 02-05-2006, mediante la cual se desprende los diferentes cargos desempeñados por el actor en la Administración Pública en la que se evidencia entre otras cosas que laboró en el Ministerio Público desde el 01-11-1995 al 31-07-1996.
Al folio 77 del expediente administrativo consta oficio N° DGS.-19547, de fecha 30-05-1997, suscrito por el Fiscal General de la República mediante el cual le informa al recurrente que por Resolución N° 151 de fecha 29-05-1997, fue designado Suplente Especial de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, a partir del 01-06-1997.
Al folio 76 del expediente administrativo se desprende oficio N° DGS.-37.942, suscrito por el Fiscal General de la República de fecha 31-10-1997, mediante el cual le informan al recurrente que mediante Resolución N° 276 de fecha 31-10-1997, fue designado Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas y competencia plena, con efectos a partir del 01-11-1997.
A los folios 33 y 35 del expediente administrativo cursan movimientos de personal emanados del Director de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde se observa que el recurrente desempeñó los cargos de Fiscal I y II, en la Fiscalía 5ta del Estado Falcón, a partir del 01-01-1998 y Fiscal IV en la Fiscalía 14° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Anaco y en la Fiscalía 25° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con vigencia de fecha 16-07-2004.
A los folios 10 al 16 del expediente administrativo cursa oficio N° DRH-RLSP-737-06, de fecha 28-11-06, mediante el cual notifican al recurrente de la Resolución N° 890, de fecha 27-11-2006, a través de la cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, “por cuanto fue designado como Fiscal del Ministerio Público a partir del 1° de junio de 1997, es decir dentro del período constitucional 1994-1999”, siendo notificado el 29-11-2006.
En relación al tiempo de servicio prestado por el actor en el Ministerio Público, se tiene que tomando en cuenta la fecha de la Resolución N° 109 mediante la cual fue designado el recurrente por el Fiscal General de la República para desempeñar el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, esto es el 30-03-1993 hasta la fecha en que fue notificado del acto de remoción y retiro 29-11-2006, se evidencia que tenía un tiempo aproximado de servicio ininterrumpido de 13 años, 7 meses y 29 días.
Así pues, si sumamos el tiempo de servicio desempeñado por el recurrente en otros organismos, esto es, 10 años, 4 meses y 25 días y el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público de 13 años, 7 meses y 29 días, da un total aproximado de 24 años y 24 días de servicio en la Administración Pública, tiempo de servicio éste acumulado a los efectos del cómputo para la jubilación.

Una vez verificado el tiempo de servicio, se procede a verificar el requisito en cuanto a la edad a los efectos de la jubilación del querellante, teniéndose que al folio 82 del expediente administrativo riela fotocopia de la cédula del actor, mediante la cual se desprende que el mismo nació el 08-05-1957 y para la fecha en la cual es notificado del acto impugnado (29-11-06) tenía 49 años, 6 meses y 21 días de edad.

Señalado lo anterior, este Tribunal observa que los artículos 133, 134, 135 y 136 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establecen:
“Artículo 133. Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, sí es hombre, y cuarenta y cinco (45), sí es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

(…).

Artículo 134. Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el numero de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.

Artículo 135. La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá conceder, por vía de gracia, el beneficio de jubilación a aquel fiscal, funcionario o empleado que, aún sin reunir los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos, quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El Fiscal General de la República; proveerá lo conducente, mediante resolución motivada.

Artículo 136. El derecho a solicitar y obtener la jubilación, nace para el fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público, desde el momento en que cumple la edad y el tiempo de servicio requeridos para ello, según la ley y el presente Estatuto.

(…).”.
(Negritas del Tribunal)

De los artículos mencionados en relación con el tiempo de servicio prestado por el recurrente en la Administración Pública y la edad, tenemos que los años desempeñados en la Administración Pública fueron 24 años y 24 días, de los cuales 13 años, 7 meses y 29 días fueron desempeñados en el Ministerio Público, cumpliendo con ello con la normativa antes mencionada en cuanto al tiempo de servicio se refiere. Asimismo si sumamos los años (24 años y 24 días) de servicio con los años de edad 49 años, 6 meses y 21 días, da un total de 73 años, 7 meses y 15 días, estando el recurrente con ello inmerso en el supuesto establecido en el artículo 134 ejusdem. Dicho artículo debe considerarse dentro de los supuestos de la jubilación reglamentaria y siendo ello así, el ahora actor tenía el derecho a ser jubilado para el momento en que fue dictado el acto impugnado.

En este mismo orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20-07-07, N° 1518, expediente N° 07-0498, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en relación al derecho a la jubilación entre otras cosas que:
“… el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
(…)”.
(Negritas del Tribunal).

“… considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación.”.

De todo lo antes mencionado y siendo el derecho a la jubilación un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, que de acuerdo a lo expresado en la sentencia parcialmente transcrita de la Sala Constitucional, para proceder a dictar el acto de retiro, la administración debe verificar si el funcionario ha solicitado el beneficio o verificado que el mismo le corresponde. De allí que la jubilación es un derecho al que se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio prestado a la Administración en concordancia como beneficio de carácter social de protección a la vejez, al haber prestado un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro por parte de la administración; razón por la cual, una vez verificado como ha sido en el presente caso que para el momento en que el actor es notificado del acto de remoción y retiro ya le había nacido el derecho a la jubilación, el cual como lo señala nuestro máximo Tribunal, es un derecho que no puede ser desconocido por la Administración cuando el mismo ya se ha generado, y que debe privar sobre un acto de remoción, retiro o destitución, es por lo que se determina que el ciudadano YOELKIS ARMANDO ADRINA MORENO, no debió ser removido de su cargo sin habérsele otorgado el beneficio de jubilación, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente contenido en la Resolución N° 890, de fecha 27-11-2006, dictado por el Fiscal General de la República, notificado el 29-11-06 mediante oficio N° DRH-RLSP-737-06, de fecha 28-11-06, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, y en consecuencia ordena su reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio, o a otro de similar o superior jerarquía mientras se le tramita la jubilación que por derecho le corresponde, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado a los efectos de ser jubilado. Así se decide.

En relación a la solicitud del recurrente que se le cancelen las demás bonificaciones y beneficios, este Tribunal debe negar tal pedimento por cuanto el recurrente no señala ni específica a que corresponden dichas bonificaciones y beneficios, siendo dicho pedimento impreciso, genérico e indeterminado. Así se decide.

En relación a la solicitud del recurrente que se le cancelen los intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la debida indexación conforme al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela, este Tribunal observa que los intereses de mora previstos en el artículo en comento deben ser calculados y cancelados en virtud del retardo en el pago de los sueldos generados por la prestación efectiva del servicio, causados a favor del trabajador y no cancelados en su oportunidad; caso distinto al presente, en el cual la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir emanada de este Juzgado obedece a la indemnización correspondiente al querellante en virtud del actuar ilegal de la administración, y no en razón del incumplimiento por parte del ente querellado de cancelar a tiempo los sueldos correspondientes a remuneración por prestación de sus servicios, razón por la que se niega tal pedimento. Así se decide.

En cuanto a la indexación o corrección monetaria de los sueldos dejados de percibir, se señala que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción y el retiro del recurrente del ente querellado, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente removido y retirado de la Administración, y toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su remoción y retiro hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de estos, no pueden ser considerados una deuda de valor, ya que el derecho a percibirlos no nace hasta tanto exista expresa condenatoria, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por lo que se desecha tal pedimento. Así se declara.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano YOELKIS ARMANDO ADRIAN MORENO, titular de la cédula de identidad Nro. 4.712.338, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.936, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 890 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada del Fiscal General de la República, notificado el 29-11-2006, mediante oficio N° DHR-RLSP-737-06, suscrito por la ciudadana economista Lesbia M. Roa R. en su condición de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público.
En consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 890, de fecha 27-11-2006, dictado por el Fiscal General de la República, notificado el 29-11-06 mediante oficio N° DRH-RLSP-737-06, de fecha 28-11-06, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.
2.- Se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Fiscal Provisorio, o a otro de similar o superior jerarquía mientras se le tramita la jubilación que por derecho le corresponde, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.
3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado a los efectos de ser jubilado, conforme a la motivación de la presente sentencia.
4.- Se NIEGAN los demás pedimentos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN. P.
-Exp. Nro. 07-1905