TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 08 de octubre de 2008
198º y 149º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 2603-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NANCI MARQUEZ MENESES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 19 de agosto del presente año, ante el Juzgado (47º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa a los folios 02 al 05 del presente cuaderno especial, escrito de apelación consignado por la abogada NANCI MARQUEZ MENESES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Yo, NANCI MARQUEZ - MENESES,… Abogada en ejercicio,… actuando en este acto en mi carácter de Abogada Defensora de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N°V- 13.636.549, N° V-16.526.512 y N° V-17.166.805, respectivamente, en el Proceso Penal signado con el Número de Causa 11.439-08, nomenclatura de este Juzgado; estando dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 447 Numeral 4, ajusten, en este acto formalmente presento Recurso de Apelación Contra la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad acordada a mis defendidos por este Tribunal en la Audiencia Oral celebrada en fecha Diecinueve (19) de Agosto de 2008; Recurso que me permito fundamentar en los siguientes términos:
CAPITULO I
DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL Y LA APREHENSION
En fecha 17 de Agosto de 2008, funcionarios adscritos a la Policía del Instituto Autónomo Policial de Chacao, practican la detención de mis defendidos en el local del establecimiento denominado Singo Galaxia, ubicado en El Centro Comercial Chacaíto, Municipio Chacao, del Área Metropolitana de ,Caracas, luego de recibir los funcionarios policiales llamada telefónica, en el cual se les ordena acudir al Bingo Galaxia, toda vez que se estaba cometiendo un delito contra la propiedad.
Del análisis de las actas policiales que conforman el inicio de este Procedimiento Penal, se evidencia varias' situaciones, tales como el acta de aprehensión de mis defendidos en el sitio, del suceso, por supuesto si los mismos se encontraban en el Singo Galaxia jugando, luego la extensa declaración de los 20 empleados del Singo Galaxia, sobre los hechos ocurridos ese día y en ninguna de esas declaraciones consta y jamás manifiestan que mis defendidos hayan tomado parte activa en este presunto delito, luego está el acta donde se desprende que en el área de la cocina del bingo se consiguió unas cantidades de dinero tanto de curso legal venezolana, como dólares americanos y euros y un acta policial totalmente irrelevante donde se pretende dejar constancia por los funcionarios policiales, de la vestimenta de todos los detenidos, pero sobre todo no consta en ninguna acta policial la incautación de armas de fuego, cuando se realiza la detención de mis defendidos, menos aun experticias sobre las presuntas armas de fuego
CAPITULO II
AUDIENCIA ORAL PARA OIR A LOS DETENIDOS
La Representación Fiscal (38 y20) del Ministerio Publico ABS Shellymar Velásquez y Diesi López , presentó a mis defendidos, indicando que los mismos habían sido aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto cursante a los autos, y demás actuaciones policiales ( que fueron analizada por esta defensa en líneas anteriores), precalificando los hechos en contra de los mencionados imputados como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el ordinal 5° ejusdem; no cursa a los autos ninguna entidad probatoria que comprometa seriamente la responsabilidad penal de mis defendidos de los presuntos delitos que la Representación Fiscal ha precalificado y que han servido de base para que el Tribunal 47 de de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretara a mis defendidos la medida judicial privativa de libertad
En el transcurso de la Audiencia de Presentación mis defendidos ANGELL Y KATERINA CASTRO MENDEZ,YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE Y FRANKUN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, declararon libremente por ante el Tribunal, las circunstancias por las cuales se encontraban en ese lugar, y a preguntas formuladas por la Representación Fiscal, como del Juez, todos manifiestan que se encontraban allí de manera incidental, en ese sitio de diversión, que los mismos estaban ahí para jugar, en su declaración mi defendida ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, manifestó que jamás trabajo en ese bingo como ha pretendido argumentar la Representación Fiscal para tratar de inculparla; no consta en ninguna de las actas de entrevistas realizadas a los empleados del bingo que mis defendidos portaban presuntas armas de fuego o tuvieran participación activa en la comisión de estos presuntos delitos que hoy estoy apelando; toda vez que no cursa a los autos de este expediente la incautación de armas de fuego ,ni experticia de las mismas, es mas la Representación Fiscal solicita al Tribunal una apertura administrativa para los funcionarios policiales que realizan el procedimiento policial, entonces cual podría ser los delitos que se le han precalificado a mis defendidos, habida cuenta que, de lo cursante a los autos, no están llenos los parámetros legales que pauta el articulo 250 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existe ni cursa en el expediente ningún elemento de convicción penal que se pueda estimar en contra de mis defendido la autoría o la participación de la comisión de este hecho punible; manifesté en la Audiencia de Presentación que mis defendidos no tenían absolutamente nada que ver con la comisión de estos delitos, y solicite para ellos la libertad plena, toda vez que, como he argumentado no existen en los autos ningún elemento que pueda inculparlos de los delitos precalificado por la Representación Fiscal
CAPITULO III PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, que han de conocer de esta mi apelación; he pormenorizado y puntualizado los fundamentos de hecho y de derecho mediante el cual he demostrado que mis defendidos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PERIRA, no tuvieron, ni han tenido ningún tipo de participación en los presuntos delitos que la Representación Fiscal ha precalificado y una falta de sustentación jurídica de la decisión apelada, en tal sentido, solicito de esta Corte de Apelaciones la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial efectuado así como todos los actos procésales que conforman este expediente, incluyendo la medida judicial privativa de libertad decretado en contra de mis defendidos por el Ciudadano Juez 47° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto no existe ningún elemento de convicción procesal que los vincule con delito alguno, ya que no consta a las presentes actuaciones que los mismos hayan actuado o participado en la comisión de los delitos precalificados por la Representación Fiscal, aunado al hecho que, la decisión emanada de ese Órgano Jurisdiccional, adolece de las formalidades legales exigidas para la fundamentación de los extremos legales previstos y sancionados en el artículo 250 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que hay una total ausencia de motivación, de las relaciones del ordenamiento jurídico previstos en dichos ordinales, y los hechos presentados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en la audiencia; pues es deber impretermitible para el Juez, motivar expresamente en su decisión, las razones de hecho y derecho en las cuales priva de su libertad o decreta una medida cautelar sustitutiva a un ciudadano para éste en conocimiento pueda ejercer el derecho a la defensa, dentro del debido proceso y se evidencia de los autos la ausencia total de motivación.
Conforme a lo preceptuado en los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal; que establece las nulidades absolutas cuando son utilizados actos cumplidos en total contravención e inobservancia de las normas de rango constitucional tal cual lo establecen los artículos 47° y el 49° Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones, que este escrito de apelación sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a Derecho y declarado con lugar y sea revocada la medida privativa de libertad a mis defendidos y ordene su libertad plena sin restricciones. ….(omissis).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Cursa a los folios 28 al 38 del presente cuaderno especial, contestación del recurso por parte de interpuestos por la abogada GRICELDA BEATRIZ ROCAFUERTE MORAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo (20ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual entre otras cosas señaló:

“…Yo, GRICELDA BEATRIZ ROCAFUERTE MORAN,…, actuando en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante usted con el debido respeto para dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada NANCY MARQUEZ MENESES, actuando en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATHERINA CASTRO, YEISON GIOVANNI GUTIERREZ PONCE y FRANKLlN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA,…, en contra de la decisión dictada en fecha Diecinueve (19) de Agosto de 2008, por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos en virtud que existen elementos serios de convicción para considerarlos autores o partícipes del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y tal contestación la hacemos en los siguientes términos:

FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Advierte este Despacho Fiscal que en el caso de marras, los ciudadanos ANGELLY KATHERINA CASTRO, YEISON GIOVANNI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA están siendo señalados por la comisión del delito de tipo penal ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia el cual amerita pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años. Asimismo, se advierte que están vigentes a plenitud las exigencias del articulo 250 eiusdem que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, denominados por la doctrina "Requisitos Procesales" compresivos del presupuesto que ha sido llamado "Periculum in mora" que a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva el legislador los exige en forma alternativa, bastándole que alguno de los dos esté presente, requiriéndose además que aparezca suficientemente acreditado en actas, por lo que se entiende que, lógicamente la concurrencia de tanto el peligro de fuga como obstaculización justificaría con mayor razón la medida. En efecto: 1.¬Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad, la acción penal para perseguir el mismo no ha prescrito. 2.- Existen en autos fundados y serios elementos de convicción contra los imputados y 3. ¬Finalmente, existe una presunción razonable dado el tipo penal, la posible pena aplicar en una eventual sentencia condenatoria en un Juicio Oral y Público, la circunstancia a que se contrae el articulo 251 de la citada Ley, en su parágrafo primero, en torno a la presunción del peligro de fuga en hechos punibles con penas iguales o superiores a los 10 años, como lo es en el caso de autos. En tal sentido, el peligro de fuga ha sido considerado como el fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo, por encontrar el estado un límite absoluto en la imposibilidad de realizar Juicios en ausencias, dado que con su rebeldía los imputados tienen efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena. Además de que se advierte, con fundamento en la norma que le establece que se atenderá a" .... La apreciación de las circunstancias del caso particular. ... ", lo cual en el caso que nos ocupa, es de trascendental significación dado el daño social causado, el cual es de irreparables consecuencias en atención a que el bien jurídico tutelado y protegido por la norma penal e infringido por el hecho punible es contra el bien de máxima jerarquía como lo es la amenaza a la vida.
Reitera esta Representación Fiscal el hecho de la existencia en actas de suficientes elementos de convicción que hacen viable una posible condena de los imputados en un eventual Juicio Oral y Público, así como también en vista de la alta pena que podría llegar a imponerse a los mismos, lo cual aumenta el riesgo de peligro de fuga y de la posible influencia u obstaculización de la investigación por cuanto éstos podrían influenciar sobre el dicho de testigos y víctimas en el supuesto de que sea juzgados en libertad.
No obstante, y a todo evento pasamos a responder el fondo del escrito en los términos siguientes:
CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS POR LA DEFENSA
La defensa de los ciudadanos ANGELL Y KA THERINA CASTRO, YEISON GIOVANNI GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA; ejerce recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, mediante el siguiente argumento expuesto:
CAPITULO I DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL Y LA APREHENSIÓN:
"En fecha 17 de Agosto de 2008, funcionarios adscritos a la Policía del Instituto Autónomo Policial de Chacao, practican detención de mis defendidos en el local del establecimiento denominado Bingo Galaxia, ubicado en el Centro Comercial Cacaito, Municipio Chacao, del Área Metropolitana de Caracas, luego de recibir funcionarios policiales llamada telefónica, en el cual se les ordena acudir al Bingo Galaxia toda vez que se estaba cometiendo un delito contra la propiedad. Del análisis de la actas policial es que conforman el inicio de este Procedimiento Penal, se evidencia varias situaciones, tales como el acta de aprehensión de mis defendidos en el sitio del suceso, por supuesto si los mismos se encontraban en el Bingo Galaxia jugando, luego la extensa declaración de los 20 empleados del Bingo Galaxia, sobre los hechos ocurridos ese día y en ninguna de esas declaraciones consta y jamás manifiestan que mis defendidos hayan tomado parte activa en este presunto delito, luego está el acta donde se desprende que en el área de la cocina del bingo se consiguió unas cantidades de dinero tanto de curso legal venezolano, como dólares americanos y euros y en un acta policial totalmente irrelevante donde se pretende dejar constancia por los funcionarios policiales, de la vestimenta de todos los detenidos, pero sobre todo no consta en ninguna acta policial la incautación de armas de fuego cuando se realiza la detención de mis defendidos, menos aun experticias sobre las presuntas armas de fuego".
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL PARA OIR A LOS IMPUTADOS
"La Representación Fiscal (38 y 20) del Ministerio Público ABS(sic) Shellymar Velásquez y Deisi López, presentó a mis defendidos, indicando que los mismos habían sido aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto cursante en autos, y demás actuaciones policiales (que fueron analizadas por esta defensa en líneas anteriores), precalificando los hechos en contra de los mencionados imputados como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; no cursa a los autos ninguna entidad probatoria que comprometa seriamente la responsabilidad penal de mis defendidos por los presuntos delitos que la Representación Fiscal ha precalificado y que han servido de base para que el Tribunal 47 de de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, decretara a mis defendidos la medida judicial privativa de libertad". (sic)
"En el Transcurso de la Audiencia de Presentación mis defendidos ANGELL y KA THER/NA CASTRO, VE/SON G/OVANN/ GUT/ERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA; declararon libremente por ante el Tribunal, las circunstancias por las cuales se encontraban en ese lugar, y a preguntas formuladas por la Representación Fiscal, como del Juez, todos manifiestan que se encontraban allí de manera accidental, en ese sitio de diversión, que los mismos estaban ahí para jugar, en su declaración mi defendida ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, manifestó que jamás trabajó en ese bingo como ha pretendido argumentar la Representación Fiscal, para tratar de inculpar/a; no consta en ninguna de las actas de entrevistas realizadas a los empleados del bingo que mis defendidos portaban presuntas armas de fuego o tuvieran participación activa en fa comisión de estos presuntos delitos que hoy estoy apelando, toda vez que no cursa a los autos de este Expediente la incautación de armas de fuego ni experticias de las mismas, es más funcionarios policiales que realizan el procedimiento policial, entonces cual podría ser los delitos que se le han precalificado a mis defendidos, habida cuenta que, de lo cursante en los autos, no están llenos los parámetros legales que pauta el artículo 250 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existe ni cursa en el expediente ningún elemento de convicción que se pueda estimar en contra de mis defendido la autoría o la participación de la comisión de este hecho punible; manifesté en la Audiencia de Presentación que mis defendidos no tenían absolutamente nada que ver con la comisión de estos delitos, y solicité para ellos la libertad plena, toda vez que, como he argumentado no existen en los autos Ningún elemento que pueda inculpar los de los delitos precalificados por la Representación Fiscal. "
CAPITULO II
DE lOS FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
De conformidad con los argumentos anteriormente plasmados, procedo a contestar dicho Recurso de la manera siguiente:
Esta Representación Fiscal, responde a lo alegado por la recurrente:
Consta en autos declaraciones de los ciudadanos, José Rafael García Oropeza, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.604.050, quien expuso:" ... Cuando llegué al lugar me abordó un sujeto de tez blanca, cabello corto negro, de aproximadamente 25 años contextura delgada vestía un blue jean y una franela negra, PORTANDO UN ARMA ME FUEGO, quien me dijo que me quedara tranquilo y que apagara el radio ... "; Brito Mendoza Marta Beatriz titular de la Cédula de Identidad N° V-23.226.713 quien expuso: Veo a un muchacho desconocido de tez morena de aproximadamente 1,65 metros de estatura cabello rizado corto y estaba vestido con una chemise de color blanca con rayas oscuras, ... luego le vi. que tenía una PISTOLA EN LA MANO Y me dijo quieto donde está el dinero ... ; Velásquez Alfonso José Rafael titular de la Cédula de Identidad N° V¬10.345.567, quien expuso: ... en ese momento salió una persona de chemise de rayas azules CON UNA ARMA DE FUEGO, quien nos apuntó y nos dijo que entráramos hacia la oficina ... ; Guillén Chávez Edgar Luis titular de la Cédula de Identidad N° V-07.247.435, quien expuso: ... en ese momento salió una persona de chemise de rayas azules y blancas con UNA ARMA DE FUEGO, quien nos apuntó ... ; García Saballo Wilfredo titular de la Cédula de Identidad N° V¬06.427.001, quien expuso: ... habían varios sujetos con ARMAS DE FUEGO dentro del Bingo ... ; Varela González María Alexandra titular de la Cédula de Identidad N° V-19.254.197, quien expuso: ... observé a un sujeto alto de camisa negra manga corta que SOSTENIA EN SU MANO DERECHA UN REVOLVER y tenía sometidos a la señora Marta y tres empleados de seguridad ... ; Quiame Jiménez Heidy Daisy, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.488.286, quien expone: ... yo bajé sola y me estaba esperando un sujeto QUE TENIA UNA PISTOLA EN LA MANO, Y él era de tez blanca cabello liso y estaba vestido con una camisa manga corta de color negro y Jean de color azul ... ; María Elena Infante Terán titular de la Cédula de Identidad N° V-16.092.388, quien expuso: ... en ese momento que se abre la puerta dos sujetos que estaban detrás de él lo empujan e ingresan a la oficina AMENAZANDO CON UN ARMA DE FUEGO, a la jefa de sala de nombre MARTA BRITO ... ; Dania Noemí García Campero, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.061.264, quien expone: ... cuando el sujeto abre la puerta SACO UN ARMA DE FUEGO Y NOS APUNTO A TODOS Y nos dijo que nos metiéramos para la oficina ... ; Nicha Hilda Firias Paúl, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.169.901, quien expuso: ... en ese momento que se abre la puerta dos sujetos •que estaban detrás de él lo empujan e ingresan a la oficina AMENAZANDO CON ARMA DE FUEGO a todas nosotras ... indicaron que les entregara el dinero de la remesa ... ; Huice Julio César titular de la Cédula de Identidad N° V-16.056.765, quien expuso: __ .en la parte baja de una de las mesas de juego observé creo que VARIAS ARMAS DE FUEGO puestas en el piso ... ; Parra De Freitas José Gregorio, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.803.781, quien expuso: ... luego un funcionario de la Policía Metropolitana preguntó donde ESTABAN LAS ARMAS yo se las señalé, luego de esto me ordenaron que me quedara detrás de una columna y que no me moviera ... ; Aponte Bermúdez Lenny Eileen, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.066.021, quien expuso: ... entra un sujeto de franela de rayas horizontales blanca con azul CON UNA PISTOLA EN LA MANO ... a la señora Marta le dijo que entregar todo el dinero ; Osuna Yarine titular de la Cédula de Identidad N° V-18.600.814, quien expuso: llegó un sujeto de franela negra con DOS ARMAS DE FUEGO UNA EN CADA MANO, Y nos metió a la cocina y nos dijo que nos quedáramos quietos que nos iba a matar a todos, luego de eso entraron corriendo alrededor de CUATRO SUJETOS ARMADOS ... ; Velásquez Frey Luis, titular de la Cédula de Identidad N° V¬14.049.468, quien expuso: ... a mi ya los dos jefes NOS APUNTARON ... eran tres asaltantes y estaban APUNTANDO a la jefa de la sala ... la jefa de la sala quien les dijo donde estaba la zona de recaudación debido a que la estaban APUNTANDO CON SU ARMA y los asaltantes nos indicaban que la cerraran o nos IBAN A MATAR... a la Pregunta Décima Sexta: contestó: Si dos revólveres calibre .38 ... ; Alemán Navas Omar Alberto, titular de la Cédula de Identidad N° V¬14.018.517, quien expuso: ... tenía una chemise de color negra, pantalón jean de estatura media, el mismo POSEIA UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, quien nos apuntó nos dijo que esto es un atraco ... "
A todas luces, se puede evidenciar, que efectivamente, de las entrevistas realizadas a los ciudadanos supra mencionados, quienes estuvieron presentes al momento de suceder los hechos, está claramente establecido que los imputados de marras, procedieron a someter a las víctimas portando armas de fuego actuando de forma violenta y amenazándolos de muerte, para apoderarse del dinero producto de las operaciones del Bingo, siendo debidamente señalados por todas estas personas como los sujetos que momentos antes habían sido los que portando armas de fuego participaron en dicho acto delictivo, en base a lo cual fueron aprehendidos y presentados en flagrancia por los funcionarios de la Policía Municipal de Chacao,
La pretensión de la recurrente, " ... sobre los hechos ocurridos ese día yen ninguna de esas declaraciones consta y jamás manifiestan que mis defendidos hayan tomado parte activa en este presunto delito, luego está el acta donde se desprende que en el área de la cocina del bingo se consiguió unas cantidades de dinero tanto de curso legal venezolano, como dólares americanos y euros y en un acta policial totalmente irrelevante donde se pretende dejar constancia por los funcionarios policiales, de la vestimenta de todos los detenidos, pero sobre todo no consta en ninguna acta policial la incautación de armas de fuego cuando se realiza la detención de mis defendidos, menos aun experticias sobre las presuntas armas de fuego." esta pretensión es totalmente controvertida por las declaraciones de las referidas víctimas, pretensión que en el fondo y en la forma resulta absurda, por cuanto al momento de la aprehensión los perpetradores fueron formalmente señalados e identificados in situ, y las víctimas no hubieran procedido a someterse a los victimarios si no está de por medio la violencia en cualesquiera de sus formas e incluso la amenaza de cometerla, al respecto cito la máxima del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N°460 de Sala de Casación Penal, Expediente N°C04-0120 de fecha 24.11.2004 "Asunto Violencia y Amenaza en el Delito de Robo. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir, basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y además ésta haya sido la intención del sujeto activo." (Fin de la cita).
Es evidente que las víctimas no se hubieran sometido a los agresores sino hubiera mediado amenaza o intimidación, en resumen, VIOLENCIA que es el determinante de la calificación del ROBO AGRAVADO, Y es así como la Ley Sustantiva lo describe. Artículo 458 .. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada ... omisis por medio de un ataque a la libertad individual la pena de prisión será por tiempo de 10 a 17 años ... omisis."…
Es evidente que la participación de los imputados, se encuentra comprometida con el delito atribuido por esta Representación Fiscal, toda vez que si bien es cierto, que no cursan en autos la incautación de armas de fuego ni experticias de las mismas, también es verdadero y objetivo que por lo menos quince (15) de las víctimas y testigos declaran en forma objetiva y consta en autos que los imputados poseían armas de fuego con las que fueron compelidos a entregar el dinero, petición ésta a la cual accedieron, por ver en peligro su vida, y del eminente terror que les generaban sus atacantes, durante la ejecución del robo a mano armada, y entre varias personas, que se habían asociado para cometer éste delito, incidente éste, que motivó la aprehensión de los imputados es materia de la investigación que lleva a cabo esta Representación Fiscal para establecer plenamente la verdad, el destino y ubicación de las armas de fuego utilizadas en el hecho delictivo. Las resultas de éstas investigaciones una vez culminadas serán presentadas en su oportunidad legal.
El Ministerio Público en la fase preparatoria sólo dispone de elementos de convicción razonables que hacen presumir que los ciudadanos ANGELL Y KATHER/NA CASTRO, VE/SON G/OVANN/ GUTlERREZ PONCE y FRANKLlN ALEJANDRO O VALLES PEREIRA; fueron autores o partícipes de los delitos atribuidos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACION ILlCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con e/ ordinal 5° ejusdem por considerar que el delito de ROBO AGRAVADO es pluriofensivo e instantáneo, y acarrea una pena que supera los DIEZ (10) años. Al respecto es relevante citar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina del Ministerio Público, las cuales clara e irrefutablemente tipifican el ROBO AGRAVADO como un delito consumado .. "Sentencia N° 331 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C02-0225 de fecha 09/07/2002 "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía".
Doctrina del Ministerio Público,N°065, año 2000, " ... es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida .... Dos derechos pues resultan siempre vulnerados por el delito de robo, el derecho a la propiedad y el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos y el apoderamiento de la cosa sean criterios esenciales en el delito de robo para establecer su consumación.. En conclusión, dado que el delito de robo es pluriofensivo debe consumarse cuando los derechos protegidos de propiedad y libertad sean lesionados. Si un delincuente amenaza a otra persona con causarle daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consume el delito ... ".
PETITORIO
Por los motivos expuestos, solicito de la honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados ANGELLY KATHER/NA CASTRO, VE/SON G/OVANNI GUTlERREZ PONCE y FRANKLlN ALEJANDRO OVALLES PERE/RA;, en contra de la decisión dictada en fecha Diecinueve (19) de Agosto de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuya decisión decretó LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados antes identificados.
Por tratarse del delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACION ILlCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia, que viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida y considerando que los sujetos activos de este delito constituyen una grave amenaza a la sociedad y que es deber de los administradores de Justicia salvaguardar la Paz, seguridad e integridad de los ciudadanos, demandamos a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conforme a la disposición legal Supra mencionada se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad. ….(Omissis).

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 19 de agosto del presente año, el Juzgado (47º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida en los siguientes términos:

“…PUNTO PREVIO: Se declara con lugar nulidad solicitada por la defensa privada, en relación a la consignación por parte del apoderado judicial de la víctima, de un video el cual presuntamente contiene los hechos ocurridos en el Bingo Galaxia el día 17-08-2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el representante de la víctima podrá solicitar al Ministerio Público la practica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos. De igual forma se declara con lugar la nulidad de la intervención hecha por el representante de la Víctima en relación a las preguntas formuladas por el mismo ya que el mismo no se ha querellado, y no puede intervenir en esta fase del proceso. PRIMERO: Se acuerda que el procedimiento se siga por la vía ordinaria tal y como fue solicitado por el Ministerio Publico, la Defensa y el representante de la víctima, de conformidad con el artículo 373 in fini en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Público Abg. SHELLYMAR VELASQUEZ como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el ordinal 5º ejusdem, pudiendo variar la misma en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se ordena la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los imputados VIZCAINO OROZCO JULIO CESAR, ANGEL LUIS BELANDRIA LOZADA, OSCAL ALI ROJAS, FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE, ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ,, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción como son el acta policial que describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, las actas de entrevistas de los testigos, quienes señalan a los aquí presentes como las personas que irrumpieron en el local comercial Bingo Galaxie, el día domingo e intentaron sustraer el dinero incautado, para estimar que han sido los autores de la comisión del hecho punible investigado, asimismo se aprecia que existe peligro de fuga ya que la pena que pudiera llegar a imponerse es superior a diez (10) años en su limite máximo, igualmente por la magnitud del daño causado, todo ello de conformidad con los artículos 250 ordinal 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 251 ordinal 2°, 3° y 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera se presume el peligro de obstaculización al esclarecimiento de los hechos ya que en las actas de marras existe información sucinta de las victimas y estos podrían tener acceso a las mismas. CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia se ordena la apertura de un procedimiento administrativo a los funcionarios actuantes en el presente procedimiento. QUINTO: Se ordena como sitio de reclusión donde los imputados VIZCAINO OROZCO JULIO CESAR, ANGEL LUIS BELANDRIA LOZADA, OSCAL ALI ROJAS, FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE permanecerán a la orden de este Tribunal, la casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso, y a la ciudadana ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ,, el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) …(Omissis).

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde decidir a esta Alzada sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de agosto del presente año, por la abogada NANCI MARQUEZ MENESES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANY GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 19 de agosto del presente año, ante el Juzgado (47º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Tribunal a-quo dictó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad a los prenombrados imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el ordinal 5º ejusdem.

Cursa a los folios 175 al 176, de la segunda pieza del expediente original solicitud de revocatoria de la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la abogada NANCI MARQUEZ MENESES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANY GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA; en consecuencia la libertad plena.

Cursa a los folios 218 al 219, de la segunda pieza del presente expediente, escrito de solicitud de fecha 22 de septiembre del presente año, interpuesto por la abogada GRICELDA ROCAFUERTE MORAN, en su carácter de Fiscal Vigésima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicita formalmente una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana ANGELLY KATHERINE CASTRO.

En fecha 23 de septiembre del 2008, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acogió las solicitudes de la defensa y del Ministerio Público y acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos: FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, YEISON GIOVANI GUTIERREZ PONCE y ANGELLY KATHERINE CASTRO, de las establecidas en el artículo 256 numerales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 218 al 238, de la segunda pieza.

Como puede apreciarse, si bien el recurso planteado por la defensa, fue intentado temporáneamente y con sustento en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; la misma ya cesó al ser acordado por el Tribunal de Control, el pedimento de la Fiscalía del Ministerio Público, de conceder a los imputados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, pues una decisión anulatoria de ser el caso retrotraería el proceso al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación, en las mismas condiciones en la que se encontraban los imputados para la fecha de celebración de dicha audiencia, lo cual lejos de beneficiarlos les generaría un perjuicio innecesario, en consecuencia esta Alzada no acoge el pedimiento de la defensa a tenor de lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad en la aplicación del derecho y la justicia, por lo que mal podría serle desfavorable a la recurrente, una decisión que responde a la hecha por la abogada GRICELDA ROCAFUERTE MORAN, en su carácter de Fiscal Vigésima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y que benefició a los imputados al acordarle una medida menos gravosa como lo es la establecida en el artículo 256 numerales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar improcedente el recurso de apelación. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente manifestado, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones en Nombre de la Republica y Autoridad de la Ley DECLARAR improcedente, el recurso ejercido por la abogada NANCI MARQUEZ MENESES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ANGELLY KATERINA CASTRO MENDEZ, YEISON GIOVANY GUTIERREZ PONCE y FRANKLIN ALEJANDRO OVALLES PEREIRA, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 19 de agosto del presente año, ante el Juzgado (47º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Tribunal a-quo dictó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad a los prenombrados imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el ordinal 5º ejusdem, por haberse acordado medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos antes mencionado en fecha 23 de septiembre 2008.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al tribunal de la causa en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

ELSA JANETH GOMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA
(PONENTE)

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS NAVARRO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS NAVARRO

Causa N° 2603-08
ORC/VZ/BAG/LA/fl.-