TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 3

Caracas, 21 de octubre de 2008
198° y 149º

CAUSA Nº 3011-08
JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

Corresponde a esta Alzada, dentro del tiempo procesal dispuesto por Ley, resolver el recurso de apelación interpuesto el 22-9-2008 por los Abgs. JUAN FRANCISCO BOLIVAR QUIROZ y TONY RAFAEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de Defensores de ALBERTO ARELLANO CASTRO, contra la decisión dictada el 17-8-2008 por la Juez 41ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. SINAHIM PINO GONZALEZ, mediante la cual decretó en perjuicio del mencionado imputado, medida judicial de privación preventiva de libertad, por la comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ocultamiento de armas prohibidas, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. La Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

De los folios 1 al 4 del presente cuaderno de incidencia, corre inserto recurso de apelación interpuesto por La Defensa, del cual se puede leer:

“… El 17 de agosto de 2008, se celebro (sic) audiencia para oír al imputado en cuestión, a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la representante de la Fiscalía 66 del Ministerio Público, presento (sic) a nuestro patrocinado, quien fue aprendido (sic) por funcionarios adscritos al Departamento de Inteligencia de la Dirección de Investigación de la Policía Metropolitana. El día 16 de agosto del año en curso a las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 am), como resultado de una visita domiciliaria realizada en la vivienda ubicada en Brisas de Propatria del Barrio Mario Briseño (sic) Iragorry … por orden emanada del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de control de este circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, bajo el numero (sic) de orden de allanamiento 12-08, de fecha 12 de agosto del 2008.

Cabe destacar que en el acta de visita domiciliaria suscrito (sic) y firmada por los funcionarios actuantes en el irrito procedimiento que mas (sic) adelante enfocaremos de manera especifica (sic), y la declaración del testigo utilizado para tal efecto existe una clara contradicción y además de malintencionada por estos funcionarios en el sentido, de que dicho testigo participante dice “Me detuvieron y me pidieron la cedula (sic) de identidad que los acompañara que iba (sic) hacer un allanamiento” y en el acta propia de visita domiciliaria viéndola desde el punto de vista legal y trascrita tal cual como esta (sic) se ve claramente que este testigo ya tenia (sic) conocimiento de mucho antes de ese allanamiento es decir sabia (sic) a lo que iba patrocinado por dichos funcionarios; por lo cual la defensa en la audiencia de presentación de detenido de fecha 17 de Agosto del 2.008, solicito (sic) expresamente la anulación de dicha acta la cual fue negada por el tribunal a quo la cual causo (sic) un gravamen irreparable a nuestro defendido porque obviamente cuando el tribunal de co0ntrol (sic) valorizo (sic) en toda su extensión y contenido lo tomo (sic) como elemento de convicción presentado por la fiscalía del Ministerio Publico (sic).

Igualmente en esta misma acta de visita domiciliaria (allanamiento) el testigo dice “…… (sic) los tres eran iguales (paquetes) y adentro había droga (mariguana) (sic). La defensa se pregunta si es un testigo tomado de la mano por los funcionarios o es un experto de sustancias psicotrópicas al señalar fehacientemente y si (sic) titubeo que tipo de droga era que se encontraba en esos paquetes” (sic), Lo que nos hace pensar que esa droga no se encontraba en el lugar de los hechos sino que maliciosamente y con anuencia del testigo se la pusieron posteriormente. Igualmente la defensa solicito (sic) la nulidad absoluta del acta de aprensión (sic) basándose en su pedimento de conformidad con los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en la supuesta orden de allanamiento existen otros aspectos de significante importancia que el tribunal de control no tomo (sic) en cuenta para tomar la decisión que se apela, cabe destacar entre otros la hora de la practica (sic) de la misma cuando los funcionarios dicen que fue a las once y cuarenta horas de la mañana y cuando realmente ocurrió a las siete y treinta horas de la mañana, cuestión esta que nos hace señalar en (sic) vicio de la cual esta intrínseco en la decisión. Igualmente en el acto de presentación del imputado la defensa alego (sic) la violación de los derechos del imputado por cuanto desde un inicio de la investigación, se le negó de un defensor que designara él mismo, tal como se contempla en el ordinal 3 del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que obviamente no fue tomado por el tribunal de Control, lo cual constituye un gravamen irreparable contenido en el ordinal 5 del Articulo (sic) 447 ejusdem…”.

Aun y cuando fue debidamente emplazado para dar contestación al recurso interpuesto por La Defensa, el Ministerio Público no dio cumplimiento a tal carga procesal.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto apelado:

“… EN ESTE ESTADO EL TRIBUNAL, PROCEDE A IDENTIFICAR A LOS IMPUTADOS DE AUTOS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 126 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE PROCEDE A IDENTIFICAR AL IMPUTADO, QUIEN LIBRE DE PRISIÓN, COACCIÓN Y APREMIO DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDO (sic) ESCRITO: ALBERTO ARELLANO CASTRO… QUIEN SEGUIDAMENTE EXPONE: “Aproximadamente hace un mes yo tuve un percance con unos funcionarios los mismos me solicitaron la cédula de identidad y se la entregué y me empezaron a manifestar y que le entregara dinero y ellos me dejaban tranquilo (sic) les dije que no le (sic) iba a entregar dinero porque ellos no me habían encontrado nada, entonces esos días estaban por el sector donde resido, así mismo el día sábado siendo aproximadamente las siete y treinta de la mañana (07:30 a.m) llegaron unos funcionarios con una mandarria, yo me encontraba durmiendo en ese momento cuando siento que le estaban cayendo a mandarriazos a la puerta por lo que me paré y le abrí la puerta lo (sic) mismo solicitaron la presencia de un testigo ubicando asimismo al ciudadano Luis Higuera realizando la requisa en mi casa y así mismo salieron sin nada y luego se presentaron con otro testigo y mi esposa tenía un dinero guardado la cantidad de tres millones de bolívares porque ella vende productos de AVON y vende repostería, dichos funcionarios se llevaron esos reales así mismo agarraron un revolver calibre 38 marca coco alemán, el cual se encontraba en su caja en el interior de la casa, también estaba el porte de dicha arma y la factura de la misma, la cual fue comprado (sic) en una tienda llamada Deporte Luigi en Catia, así mismo los funcionarios procedieron a retirarse de la casa no encontrando nada en el inmueble y le manifestaron a mi mamá que se encontraba en frente de la casa que me llevarían a hacerme una entrevista en el Departamento de Investigación ubicado en Maripérez, ahí me retuvieron hasta las 7 de la noche y después fui trasladado a la Zona 7 donde me dejaron detenido, ahí el funcionario de la receptoría me dijo que yo estaba a la orden por porte ilícito y por una supuesta droga. Es todo”. A preguntas formuladas por la Fiscal, contestó, 1.- ¿Funcionarios de que organismo lo extorsionaron a usted? No se decirle con precisión quienes eran pero estaban de civiles y no tenían nombre, pero era policías Metropolitanos. 2.- Cómo usted asegura que eran funcionarios de la Policía Metropolitana? Porque ellos siempre se la pasan por ahí y se que eran de esa policía. 3.- ¿Cuantos funcionarios eran los que intentaron extorsionarlos? Eran cuatro (04), presumo que eran de investigaciones. Presumo que son de investigaciones de maripérez. 4.- ¿En que fecha exacta los funcionarios que usted dice lo extorsionaron? No recuerdo la fecha exacta, solo se que fue hace un mes aproximadamente. 5.- ¿Cuánto devenga usted mensualmente? Yo trabajo por mi cuenta, por contrato, pero aproximadamente quinientos bolívares semanales (500,00 B.F) …7.- ¿El arma que aparece en el acta policial, es el arma que le incautaron los funcionarios policiales? Si, esa arma. 8.- ¿Que (sic) puede decir usted con respecto a la sustancia incautada en su casa? No tenía nada dentro de mi casa. A preguntas formuladas por la defensa 1.- ¿Los mismos funcionarios que trataron de extorsionarlo son los mismos del allanamiento? Si son los mismos. 2.- ¿Te pidieron algo durante el tiempo que te tuvieron retenido? Si, me pidieron 20 millones para dejarme tranquilo. A preguntas formuladas por el Tribunal contestó 1.- ¿Quien (sic) puede dar fe de los funcionarios que se encontraban en el allanamiento? Al momento del allanamiento se encontraba el ciudadano Luis Higuera, el cual es un vecino de la zona. 2.- ¿Tiene usted algún vínculo con ese ciudadano? No tengo ningún tipo de vínculo con él. ...SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA, QUIEN EXPONE: “Esta defensa solicita la nulidad absoluta del acta de aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la orden de allanamiento se encontraba viciada. Se solicita la nulidad de las actas toda vez que no se llenaron los requisitos establecidos en el artículo 210 ejusdem para la realización de la orden de allanamiento visto que si los policías tenían orden de allanamiento tenía (sic) que ir con dos testigos y solo fue uno y dijo que en su casa no se encontraba nada, si vemos bien lo que dicen las actas policiales y mi defendido no se corresponde, lo que dice el testigo sino otro, que es presentado por los policías el cual dice que la hora es a las once de la mañana hecho falso y contradictorio a lo que dice mi defendido visto que los policías que practicaron el allanamiento llegaron a las 7 de la mañana, también es de resaltar y aclarar que el acta policial se encuentra viciada desde sus inicios, toda vez que de las actas se observa que mi defendido indica que se estaban introduciendo unos policías sin orden de allanamiento a una casa los cuales cuando llegan al sitio uno de los policías le muestran (sic) el acta de allanamiento sin indicar los órganos pertinentes a los fines de determinar el hecho que se le imputa a mi defendido. Si la llamada fue a las 8 como los policías pudieron comenzar un procedimiento a las 11:30 de la mañana solicito a la vindicta a los fines que rinda declaración del ciudadano Pedro Briceño y a la vez suministrar la información de transmisiones de la novedad. En cuanto a la entrada de los funcionarios policiales a la casa de mi defendido fue sin orden de allanamiento con violencia y derribando la puerta de su casa, hecho que es contradictorio con lo que señala el acta de entrevista al presunto testigo tomado por la policía, el cual dice que entraron a un cuarto donde presuntamente se encontró un maletín contentivo de tres panelas de presunta semilla y marihuana y señalando el testigo lo que tenía (sic) dichos empaques, podemos tomar nota en (sic) contradicción en el acta policía en cuanto a la hora, la cantidad de droga incautada, si la misma fue sacada de la casa o fue sembrada dicha sustancia, ya que mi defendido manifiesta que en su casa no había nada, siendo entonces podemos observar que no se cumplen los supuestos de la ley especial donde se debe indicar la cantidad (sic) la descripción exacta de la droga incautada, color, tipo de empaque (sic) envoltorios y de que se trata, es por esto que solicitamos la nulidad del acta policial y pedimos también a la vindicta publica (sic) que Luis Eduardo Figuera Urbina, el cual puede ser ubicado en Brisas de Propatria, Barrio Mario Briceño, escalera Maracaibo, casa verde el cual puede dar fe de la hora en que comenzó el allanamiento y dejar constancia de que en la casa de mi defendido no se encontró nada y que el mismo después del allanamiento fue trasladado a Maripérez donde se le violaron sus derechos de comunicarse con un abogado y sus familiares, ya que los mismos se presentaron al sitio y les informaron que había sido trasladado a la Zona 7, momento en el cual funcionarios policiales que detuvieron a mi defendido estaban intentando cobrar un tipo de pago como ya lo señalo (sic) mi asistido, hecho lo cual fue infructuoso visto que mi defendido nunca pagó por cuanto no cuenta con los recursos necesarios para ello y como bien le preguntó la vindicta pública mi defendido gana 2 millones mensuales aproximadamente. En horas de la noche es cuando el se entera y sus familiares de que le habían sembrado una supuesta droga, por todo lo antes expuesto solicito la libertad plena de mi defendido ya que se observa por los hechos incongruencia del acta policial en cuento (sic) a la hora en que se practicó el allanamiento, la cantidad de droga no se puede determinar. Si fue sacada de la casa o fue sembrada posteriormente ya que el mismo declara que en su casa no había, en su defecto le sea otorgada una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° u 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. CONCLUIDA LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES EL JUEZ CUADRAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMISNITRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMENTOS…

… SEGUNDO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, SE DECLARA SIN LUGAR dicho pedimento, en virtud de que el acta policial de aprehensión cumple con los requisitos de ley…

… CUARTO: En cuanto a la libertad plena solicitada por la defensa SE DECLARA SIN LUGAR, toda vez que este tribunal considera que si hay suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de los delitos mencionados, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ALBERTO ARELLANO CASTRO... de conformidad con establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I, en el cual permanecerá a la orden de este Tribunal…” (folios 20 al 26 del expediente original).

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

En decisión del 17-8-2008 que corre inserta de los folios 20 al 26 del expediente original instruido en la causa que se sigue contra ALBERTO ARELLANO CASTRO, la A-quo acreditó la existencia de un hecho punible como fue el ocurrido el 16-8 2008 en una vivienda ubicada en el sector TERRAZA CONTINENTE del Barrio MARIO BRICEÑO IRAGORRY de las BRISAS DE PROPATRIA, cuando al practicarse en el sitio orden de allanamiento emanada del Juez 23º de Control de este Circuito Judicial Penal, se consiguieron en el inmueble, lugar de habitación del imputado, tres envoltorios contentivos de presunta droga de la llamada marihuana, con un peso aproximado de 3,300 Kg. y además un arma de fuego tipo revolver. Estableció de igual manera la juez de primera instancia la presunción razonable de participación de ALBERTO ARELLANO CASTRO en los ilícitos referidos, con el acta policial que documentó su aprehensión y la visita domiciliaria referida, así como con el acta de entrevista que fuera tomada al ciudadano ROBERT ALEXANDER SARMIENTO PEÑA, testigo de la actuación, de las cuales dedujo su pleno dominio sobre el lugar y por ende el conocimiento de su ubicación en él, de los objetos delictivos mencionados. A estos hechos se dio calificación jurídica de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y ocultamiento de arma prohibida (artículo 277 del Código Penal).

De lo explanado en el párrafo que antecede asume como correcta la Sala la motivación que dio la Juez 41ª de Control para ordenar la custodia en cárcel de ALBERTO ARELLANO CASTRO, siendo importante destacar la configuración en el presente asunto, de la presunción legal de fuga consagrada por el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tiene asignada en su límite máximo una pena igual a 10 años de prisión.

Los Abgs. JUAN FRANCISCO BOLIVAR QUIROZ y TONY RAFAEL CEDEÑO PEREZ alegaron para fundar su recurso, que el procedimiento del que devino la detención de su patrocinado, fue írrito al igual que la intervención en él del testigo ROBERT ALEXANDER SARMIENTO PEÑA. Dijeron haber planteado ante la A-quo pedimento de nulidad que les fuera declarado sin lugar, lo que impide se pueda conocer en segunda instancia por vía ordinaria de la controversia en cuanto al punto específico, en virtud que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, dispone la improcedencia de la apelación cuando este tipo de solicitud es denegada.

No obstante lo observado previo, del confuso escrito de impugnación, en el cual no hay siquiera una sola separación de párrafo que permitiera su normal entendimiento, se deduce inconformidad de la Defensa con la acreditación que hizo el juez de primera instancia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al leerse del mismo: “… Lo que nos hace pensar que esa droga no se encontraba en el lugar de los hechos sino que maliciosamente y con anuencia de testigo se la pusieron…” (folio 3 del presente cuaderno de incidencia).

El argumento de Los Recurrentes queda desestimado una vez se pasa vista sobre la mención que hizo el A-quo de las diligencias que consideró al dar por configurado el fumus bonis iuris, de ahí que la apreciación que vierten es en extremo subjetiva y sin ningún sustento de certeza que pueda afectar la veracidad de las actuaciones policiales que hasta el momento se han realizado en este proceso.

Expresaron también Los Apelantes que denunciaron ante el juez de control en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de detenido, la vulneración del derecho a la defensa de ALBERTO ARELLANO CASTRO, por negársele desde el inicio de la investigación la posibilidad de nombrar abogado que le asistiera. En el caso en concreto, tal trámite era absurdo se hiciera antes del allanamiento, por explicación que es evidente: los efectos de la visita domiciliaria hubieran sido ningunos y lo más importante, hasta ese momento lo que existía era una expectativa de delito; más no hay hesitación en cuanto a que una vez llevado el asunto a la sede jurisdiccional, se proveyó en dicho sentido.

No puede la Sala dejar pasar por alto que al folio 75 del expediente original corre inserta acta mediante la cual el Abg. JUAN FRANCISCO BOLIVAR QUIROZ, en “representación” del ciudadano ALBERTO ARELLANO CASTRO, manifestó su voluntad de desistir del recurso de apelación que interpusiera el 22-9-2008, lo que ningún efecto puede surtir en esta incidencia, dado que dispone el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Defensor no puede hacerlo sin autorización expresa del imputado.

Ahora bien, establecido también quedó de la revisión del expediente principal, que el 9-10-2008 se ordenó la libertad de ALBERTO ARELLANO CASTRO en virtud de habérsele otorgado medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, al no haber el Ministerio Público presentado en su contra acto conclusivo dentro del término de ley. La inobservancia de los lapsos que para la tramitación recursiva contra autos prevé el Código Orgánico Procesal Penal, originó un cabalgamiento de actuaciones que ha hecho posible que sin decidirse esta apelación se haya dado aquel fallo. Esta situación, independientemente de cómo pueda ser calificada, no puede ser inadvertida por la Sala, ya que de hacerlo abriría la posibilidad de violación de derechos del imputado, por lo que en el dispositivo de fallo será objeto de tratamiento.

Por las razones antes expuestas son por las que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la pretensión formulada por los Abgs. JUAN FRANCISCO BOLIVAR QUIROZ y TONY RAFAEL CEDEÑO PEREZ, relativa a que se decretara la libertad plena del ciudadano ALBERTO ARELLANO CASTRO. Acreditado que el 9-10-2008 le fue otorgada al ciudadano ALBERTO ARELLANO CASTRO medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, tal decisión seguirá surtiendo efectos. Se confirma la decisión impugnada en los términos aquí expuestos. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión planteada en el recurso de apelación interpuesto el 22-9-2008 por los Abgs. JUAN FRANCISCO BOLIVAR QUIROZ y TONY RAFAEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de Defensores de ALBERTO ARELLANO CASTRO, relativa a que se decretara la libertad plena de su patrocinado. Acreditado que el 9-10-2008 le fue otorgada al ciudadano ALBERTO ARELLANO CASTRO medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, tal decisión seguirá surtiendo efectos.

SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase el expediente original así como el presente cuaderno de incidencia a la Juez 41ª de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente),

JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

EL JUEZ,

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ,

MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una y quince (1:15) de la tarde.

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO

JCGG/RDGR/MGRD/EGC/ksv
Causa Nº 3011-08