REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 07 de Octubre de 2008 198° y 149° • PONENTE: Alegría Lilian Belilty Benguigui • EXPEDIENTE Nº: 10 Ac.2308-08 Corresponde a esta Sala decidir la acción de amparo constitucional sobrevenido planteada por el Abogado Andrés Puga, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, a quien se le sigue juicio por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal; la cual formula de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que se declaró sin lugar la nulidad de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, incorporada ilegalmente al debate del juicio oral y público. Recibidas las actuaciones, se designó como Ponente a la Juez Alegría Lilian Belilty Benguigui, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 06 del mes en curso, compareció la accionante ante esta Sala, oportunidad en que presentó escrito en el que fundamentó la acción incoada. Para decidir esta Sala observa: ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE El accionante Abg. Andrés Puga, defensor del ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO, con ocasión del amparo constitucional interpuesto en la audiencia del debate del juicio oral y público, expresó lo siguiente: “… En este acto usted acaba de declarar sin lugar la nulidad que se había solicitado, esta defensa en base a la admisión de la prueba antropológica, realmente me disculpa, pero discrepo y respeto su decisión, en virtud a pesar de que la prueba como lo acaba de explanar en este acto fue consignada para la audiencia preliminar, es cierto, pero esta defensa a (sic) solicitado la nulidad ya que fue obtenida en forma ilegal e incorporada en forma ilegal a este proceso, causando un gravamen irreparable a mi defendido, le explico el Ministerio Público en la etapa de investigación a ello se adherido la defensa, que ocurrió la prueba para ser obtenida de forma legal, deben de obtenerse en el termino (sic) de la investigación, tal cual como lo estipula el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos una etapa de investigación, ciudadana Juez a la prueba a la cual esta defensa se refiere una prueba que si bien es cierto es solicitada en etapa de investigación, no es menos cierto fue practicada en la etapa intermedia, es por lo que me opongo a esa prueba y ese es su criterio, la cual se lo respeto, es por lo que esta defensa muy respetuosamente le va a interponer un Amparo Sobrevenido en este momento, porque realmente con su decisión se le está violentando el derecho a la defensa a mi defendido, le esta violentando el artículo 26 de la Constitución, que es transitar por un proceso transparente y sin dilaciones correctamente, porque simple y llanamente esta admitiendo una prueba que es ilegal, es por lo que esta defensa interpone un amparo sobrevenido sobre la decisión que acaba de dictar en la admisión de esta prueba, este amparo se lo anuncio (sic) este acto y tengo hasta la audiencia siguiente para consignárselo por escrito, es por lo que solicito se suspenda esta audiencia, a los fines de que se tramite la acción de amparo incoado. Es todo…” En fecha 06 de octubre del año en curso, el accionante consignó por ante esta Alzada escrito de fundamentación de la presente Acción de Amparo Constitucional Sobrevenido, en la cual expresa entre otras cosas lo siguiente: “… por medio del presente escrito fundamento en el artículo 6° ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el AMPARO CONSTITUCIONAL SOBREVENIDO, anunciado en la Audiencia Oral y Pública, contra la decisión emitida por la Juez de la Recurrida en fecha 30 de septiembre de 2008, quien negó La (sic) Solicitud (sic) de Nulidad (sic) de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, solicitada por el Ministerio Público en fecha 7 de Noviembre de 2007, en la Audiencia Para (sic) Solicitar (sic) Prorroga (sic) contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prueba que no se realizó durante la fase de investigación, ni dentro de los quinces días de prorroga (sic). Es de hacer constar que al vencimiento de los 45 días, contemplados en la norma adjetiva penal, en fecha 22 de noviembre del 2007, el Ministerio Público, ejerció su acto conclusivo, sin que la prueba se hubiese realizado, su ofrecimiento, en el escrito Acusatorio, es una falacia, ya que el señalamiento de la documental con sus respectivas características, lo realizó en abierta violación al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la testimonial del o los expertos que la realizaron, al haber sido admitida dicha prueba por el Juzgado 38 de Control de este Circuito Judicial Penal, con dicha decisión, se cometió una injuria grave al ordenamiento constitucional vigente, en lo atinente a la Tutela Judicial y efectiva (sic), al Debido Proceso, al Principio de la Legalidad, en este sentido la defensa, solicitó la Nulidad de dicha Prueba, en razón de que no podía ser incorporada al proceso, en relación que la misma había sido obtenida e incorporada en forma ilegal al proceso, por cuanto la misma se realizó y fue obtenida después de haber finalizado la etapa de investigación, o sea, en la etapa intermedia, constituyendo su incorporación una violación grave y flagrante al debido proceso. Así mismo, terminada la Audiencia Preliminar y efectuada esta (sic), la representación Fiscal, no consignó las documentales de las pruebas técnicas, ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral, y al ser admitidas para ser evacuadas por el Tribunal de Juicio, indiscutiblemente constituye una injuria grave al Ordenamiento Constitucional vigente, en razón de que el justiciable, tiene derechos fundamentales, y es el de conocer las pruebas, que van a ser debatidas en el juicio oral, y estas pruebas deben ser consignadas con el escrito de acusación, con la finalidad de poder controvertir en esta etapa intermedia, a través de la Facultades y Cargas de las Partes de acuerdo al principio de la legalidad, que nos remite a la norma contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que al declarar sin lugar, la Jueza de la Recurrida, La (sic) Solicitud (sic) de Nulidad (sic) interpuesta por la defensa, admitiendo dicha prueba, y admitir la prueba antropométrica, así como la testimonial del experto, e indiscutiblemente con dicha admisión se incurre en una violación flagrante al debido proceso, a la tutela judicial y efectiva, al principio de la legalidad, contemplada en los artículos 26, 49, 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es por lo que esta defensa anunció La (sic) “ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL SOBREVENIDO” por las violaciones de los derechos y garantías constitucionales que han surgido en el curso del proceso debido, en contra de mi defendido, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los (sic) Tratados Internacionales que son Ley de la República, como son: Declaración Universal de Los (sic) Derechos Humanos, artículo; Declaración Americana de Los (sic) Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), Artículo (sic) 25 Protección Judicial; artículos 1, 2, 4, 6 Y (sic) 18 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, a los fines de que se otorgue “PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL”, de los derechos fundamentales de mi defendido, a una tutela judicial y efectiva, al derecho a la Defensa, el Debido Proceso, Proceso Justo o Proceso Regular y el Principio de la Legalidad , que conlleva a transitar en un proceso con las debidas garantías de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poder proteger las violaciones flagrantes, groseras, directas e inmediata de los Derechos Constitucionales atinente a la Tutela Judicial y efectiva (sic), a la Transparencia de la Justicia, contemplados en los artículos 23, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, El (sic) Derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 ordinal 1° de la supra Norma mencionada, derecho a ser oído artículo 51 ibidem, el principio de la legalidad contemplados (sic) en el artículo 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la injuria grave al ordenamiento Constitucional cometido por la Jueza Dra. AURA GONZALEZ, a cargo del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio… con la decisión dictada en fecha 30 de Septiembre de 2008, cuando niega la solicitud de Nulidad de acuerdo a lo contemplado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 131 ibidem en concordancia con el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, violentando los derechos fundamentales a favor de mi defendido de los derechos que lo asisten a una tutela judicial y efectiva, a un debido proceso, un proceso regular, al principio de la legalidad, contemplado en las Normas Supra Mencionadas. Como se observa los derechos fundamentales de mi defendido, han sido violados como el derecho a la defensa, quien actuando dentro de su competencia, niega una solicitud de una Prueba incorporada al proceso en forma contraria a la norma Constitucional del principio de la legalidad y la norma adjetiva penal, no lo que obliga al recurrente acudir a la vía de Amparo Constitucional Sobrevenido a los fines que se restauren los derechos fundamentales del justiciable… CAPITULO I DE LOS HECHOS (...) CAPITULO II LA INJURIA CONSTITUCIONAL El Tribunal 10 de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal… al declarar sin lugar la solicitud de Nulidad de: 1) La Prueba Antropométrica y la declaración del experto, por haber sido incorporada en el proceso como prueba complementaria, cuando se conocía en la etapa de investigación; 2) Declarar sin lugar, la Nulidad de las testimoniales, cuando no guarda relación con el presente caso, toda vez que no fueron heridas por los disparos que dieron muerte al ciudadano…; 3) Que no se pronuncio (sic) en cuanto a las documentales que no fueron incorporadas con la Acusación y que no constan en el expediente. En el caso de marras, surge el ACTO LESIVO, con la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Décimo de Juicio, declaró sin lugar la Nulidades solicitadas por la defensa, del ciudadano… de la experticia de Antropometría realizada a mi defendido, en razón de que la misma no fue obtenida e incorporada en forma legal como lo establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, para su valoración, presentada en la Acusación posteriormente, sin que dicha prueba fuera una prueba nueva, fue incorporada en forma ilegal y realizada en contra del AGRAVIADO, sin notificarlo de lo establecido en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente:… se observa una marcada violación e injuria grave al ordenamiento constitucional, en las normas supra mencionadas al inicio del presente escrito. De igual manera, que no podía ser admitidas las pruebas de las testimoniales ofrecidas para ser incorporadas al proceso, por cuanto la representación Fiscal, ofreció la pertinencia y necesidad de las pruebas, y que fueron admitidas por el Tribunal de Control, para ser evacuadas en la Audiencia Oral y Pública, solo para que depongan:…Como ninguna de estas personas fueron heridas, ni se encontraban presente en el momento de los hechos, no guardan relación con la presente causa. Que no se pronunció en cuanto a las documentales que no fueron incorporadas con la Acusación y que no consta en el expediente. CAPITULO III DEL DERECHO El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución, es el que tiene toda persona… es decir, que cuando pretenda algo se atienda por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho por decirlo de algún modo “genérico” que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo, o deducidos implícitamente de éste. Dentro de estos derechos cabe destacar, entre otros, el derecho a un juez independiente e imparcial. Los sujetos que participan en la relación procesal tienen idénticas posibilidades de ejercer sus derechos para defenderse, para controvertir las afirmaciones y negaciones sostenidas en el correspondiente debate procesal y para cuestionar las decisiones tomadas por un tribunal de primera instancia, y que no pueden ser ejecutadas hasta tanto no queden definitivamente firme… ENTE AGRAVANTE La Jueza 10 en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas… PETITORIO Por todo lo antes expuesto, solicito… Primero: que sea admitida y declarada con lugar la Presente (sic) Acción de Amparo Constitucional…Segundo: se declare la nulidad absoluta de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, obtenidas e incorporadas al presente proceso en forma ilegal… Tercero: se declare la nulidad de las testimoniales por no cumplir con los requisitos de forma, exigidos en el ordinal 5° del artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal. Cuarto: que se declare la nulidad absoluta de aquellas documentales que fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su acto conclusivo y que nunca fueron incorporadas a la presente causa y Quinto: solicito muy respetuosamente se ordene suspender los efectos del presente juicio, hasta tanto esta honorable Corte…. se pronuncie en la presente Acción de Amparo Constitucional Sobrevenido…” II DE LA COMPETENCIA De lo parcialmente transcrito se desprende que la acción de amparo constitucional sobrevenido planteada por el Abogado Andrés Puga, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, con sustento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se basó en la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal; en virtud de la cual se declaró sin lugar la nulidad de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas; por ende, al tratarse de una acción de amparo que debe ventilarse ante el superior jerárquico, conforme lo previsto lo ha señalado en sentencia vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán); y siendo que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal es el superior jerárquico del Juzgado mencionado, esta Sala se considera competente para conocer de la presente acción de amparo. Y así se decide. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el asunto sometido a su conocimiento, y tal fin observa: Sustenta la parte accionante como motivo de la lesión a los derechos constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que con ocasión al debate del juicio oral y público seguido a su defendido, ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, solicitó la nulidad de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, solicitada por el Ministerio Público en fecha 07 de noviembre de 2007, con ocasión de la audiencia de prórroga a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fue incorporada en forma ilegal al no ser practicada en la etapa de investigación y no obstante ello, dicho pedimento fue declarado sin lugar. Por otra parte, en escrito presentado ante esta Sala, sostuvo que además de lo indicado en la audiencia respectiva; la Fiscalía del Ministerio Público no consignó las documentales de las pruebas técnicas, ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y público y al ser admitidas para ser evacuadas por el Tribunal de Juicio; que se lesionó el derecho que tiene el imputado de conocer el contenido de la acusación incoada y las pruebas que pesan en su contra. Finalmente, señaló que la injuria constitucional se manifestó “al declarar sin lugar la solicitud de Nulidad de: 1) La Prueba Antropométrica y la declaración del experto, por haber sido incorporada en el proceso como prueba complementaria, cuando se conocía en la etapa de investigación; 2) Declarar sin lugar, la Nulidad de las testimoniales, cuando no guarda relación con el presente caso, toda vez que no fueron heridas por los disparos que dieron muerte al ciudadano…; 3) Que no se pronunció en cuanto a las documentales que no fueron incorporadas con la Acusación y que no constan en el expediente” En este orden de ideas, observa la Sala lo siguiente: Durante la audiencia del debate del juicio oral y público en la causa seguida en contra del ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, su defensor interpuso acción de amparo sobrevenido por cuanto se declaró sin lugar la impugnación que hiciera sobre la incorporación ilegal de una prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, ya que a su juicio ésta debía ser producida en la etapa de investigación, por lo que se le lesionaron los derechos constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, se observa que el amparo sobrevenido, se trata, pues, de una acción en la cual se ventilan violaciones de derechos constitucionales ocasionados por las partes, terceros u órganos auxiliares de justicia, que amenacen o vulneren un derecho o garantía constitucional. En consecuencia, se exigen (como se ha asentado en decisión de fecha 24 de marzo de 2000, N° 139) los siguientes requisitos: 1) Que se trate de violaciones o amenazas de violaciones o derechos y garantías constitucionales, producidas durante la tramitación de un proceso 2) Que no exista una vía ordinaria para atacar eficazmente en el transcurso del mismo proceso, el nuevo acto, hecho u omisión lesivo de los derechos fundamentales Al respecto, en sentencia dictada por la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que trata sobre el llamado amparo sobrevenido ejercido debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes al Juez, se dejó sentado lo siguiente: ”Observa igualmente esta Sala Constitucional, que para el caso de que las violaciones a derechos y garantías constitucionales surjan en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes al juez, este último deberá remover ex officio o a instancia de parte, los obstáculos que impidan el desarrollo o la continuación del proceso dentro de la normalidad, imparcialidad y transparencia que exige el ordenamiento constitucional y legal. Indistintamente del agente de la presunta vulneración (provenga de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales), el juez deberá ejercer los poderes jurisdiccionales de ordenación y disciplina, según el caso, e incluso exigir la colaboración de otros Poderes Públicos para mantener el orden público procesal. En este caso particular del denominado "amparo sobrevenido", no es un remedio procesal idóneo, ante la inactividad del juez requerido para que ejerza sus poderes de control y demás correctivos ordinarios, siendo el amparo autónomo fundado en el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la vía correcta, como lo tiene establecido esta Sala. Así se declara. El amparo frente a la conducta transgresora de una de las partes, de un tercero, de otro juez relacionado con la causa o de un funcionario auxiliar bajo su dependencia, interpuesto ante el juez que esté conociendo la causa luce como una reiteración, como una insistencia inoficiosa ante quien al ser requerido por los medios ordinarios, no dio respuesta oportuna y efectiva. De forma que luce poco coherente con los principios de celeridad y eficacia del proceso que, quien pudiendo restablecer la situación jurídica lesionada ejerciendo los poderes conferidos por el ordenamiento, ahora, ante la acción de "amparo sobrevenido", actuará y cambiará su criterio adverso a la solicitud previa a la interposición del amparo. Aunado a ello, el juez en su condición de rector y ordenador del proceso debe adoptar y ejecutar oficiosamente, las medidas necesarias para mantener el equilibrio, idoneidad e igualdad del proceso, debe preservar motu propio la legalidad y la constitucionalidad del proceso". N° 2278, de fecha del 16 de noviembre de 2001). En este orden de ideas, la Sala observa lo siguiente: 1) En cuanto a la existencia de violaciones o amenazas de violaciones o derechos y garantías constitucionales, producidas durante la tramitación de un proceso; la Sala observa lo siguiente: En sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó: “...la acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin exigir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede contra o pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada…” (N° 455 de fecha 24 de mayo de 2000) En otra sentencia de la misma Sala, de fecha 1° de Junio de dos mil uno (2001), se indicó: “… la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.” (Exp. 01-0409) En este orden de ideas, observa la Sala que el primero de los extremos indicados para la procedencia del amparo sobrevenido se contrae a la “violación o la amenaza de violaciones o derechos y garantías constitucionales, producidas durante la tramitación de un proceso”; que se relaciona con el principio fundamental referido a que el amparo constitucional tiene como objeto la protección frente a las actuaciones en este caso devenidas del curso de un proceso, produzcan o puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos constitucionales de las partes. Ahora bien, en el presente amparo se discurre sobre la admisión en el proceso de una prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, observa la Sala que como expresa Devis Echandía, se entiende por admisión de pruebas el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en un proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según el caso y opera una calificación previa de la legalidad del medio presentado o aducido y su relación con los hechos del hecho, sin que por ello se esté valorando o apreciando su fuerza o mérito de convicción; y para que la prueba sea admitida es indispensable que se cumplan los requisitos intrínsecos de conducencia y utilidad del medio, pertinencia del hecho que se ha de probar; además de los requisitos extrínsecos, de oportunidad procesal, legitimación; y, si falta alguno de esos requisitos, el juez debe rechazar la prueba o negar su admisión u ordenación (Teoría General de la Prueba Judicial, T. I, Victor P. De Zavalia, Buenos Aires, 1981, Pags.282 y 283) Así, el accionante señaló que la incorporación ilegal de dicha prueba, le ocasionó a su patrocinado un gravamen irreparable. En este sentido por gravamen irreparable como lo expresa Enrique Vescovi, se entiende: “Aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal (Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. Pag.129). Sobre este particular, resulta menester indicar, respecto a este punto, lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005 Caso Andrés Eloy Dielingen Lozada, en la que se estableció: “…En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad … o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:…” Así, la sentencia de la misma Sala indicó: “…no origina en principio, alguna injuria constitucional la circunstancia referida a que un Tribunal de Control, en la fase intermedia del proceso, admita un medio de prueba que a juicio de las partes, sea ofrecido extemporáneamente. A criterio de esta Sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomó en cuenta….” (N° 130, de fecha 06 de febrero de 2007). – subrayado propio -. En virtud de lo expuesto a juicio de la Sala la disconformidad de las partes en relación con la incorporación de los medios de prueba en la etapa del debate del juicio oral y público, no comporta violación o amenaza a derecho constitucional alguno, toda vez que es en el escrito contentivo del recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa “El recurso sólo podrá fundarse en: 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”. –subrayado propio-; que se podrá oponer a ello; amén de que puede ser que ese medio de prueba obtenido ilegalmente por el Juez de Juicio, no sea valorado para una posible sentencia condenatoria, por lo que es necesario que previamente se produzca la misma, verificar la apreciación de dicha prueba obtenida ilegalmente, agotar el medio ordinario de impugnación y eventualmente agotar en caso tal de injuria constitucional la acción de amparo; en consecuencia, al no evidenciarse la inmediatez de la amenaza; lo procedente y ajustado a derecho es de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declarar la INADMISIBILIDAD IN LIMINE LITIS de la acción incoada. Así se Declara. 2) En cuanto a que no exista una vía ordinaria para atacar eficazmente en el transcurso del mismo proceso, el nuevo acto, hecho u omisión lesivo de los derechos fundamentales; la Sala observa lo siguiente: El accionante ejerció la presente acción de amparo, en virtud de que durante el desarrollo del juicio oral y público seguido a su defendido, ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, la Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la nulidad de la incorporación de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, solicitada por el Ministerio Público, que a su juicio es ilegal. Sobre este particular observa la Sala que el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente: “Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas” (subrayado propio). De la interpretación de dicha disposición, se desprende que durante las audiencias sólo procede el recurso de revocación, en virtud del cual el propio Juez que dicta la decisión impugnada, la somete nuevamente a revisión En relación a lo cual, observa la Sala que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa: “ No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales preexistentes”. Al respecto, ha sido reiterado el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (vid. sentencias nº 093/2000, 071/2000, 634/2000, 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 29/2001, 30/2001, 46/2001, 331/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1488/2001, 1591/2001 y 1809/2001, 37/2002, 2688/2002, 2803/2002, 243/2003, 2191/2003, 304/2004, 1395/2004, 2117/2004, 2341/2006, 198/2007, 715/2007) mediante los cuales ha asentado la exigencia del agotamiento de la vía judicial previo al ejercicio del amparo, dado que la vía de protección constitucional está destinada a resguardar, de manera reforzada, el goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna y aun de aquéllos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional; entre las que se mencionan: "..., la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve). (...) En consecuencia, estima la Sala que la falta de ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues –como se señaló- dicha norma no sólo autoriza el ejercicio de la acción de ‘amparo sobrevenido’ sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar “( 23 de noviembre de 2001 -caso: Mario Téllez García y otro-) “…En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.” (N° 1496 del 13 de agosto de 2001 -caso: Gloria América Rangel Ramos-) "… De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.” (9 de noviembre de 2001 -Caso: Oly Henríquez de Pimentel-) Así, en decisión similar, expresó: “Esta Sala se pronunció, en su sentencia n° 1496 del 13 de agosto de 2001… A la luz de lo que se transcribió, observa la Sala que, en el caso de autos, los mismos alegatos de la parte actora hacen constar que no ejerció el medio judicial preexistente, a saber: el planteamiento, nuevamente, de las excepciones en la fase de juicio, luego de lo cual, además, dispondría de la apelación contra la eventual desestimación de las excepciones una vez que se produjese la sentencia definitiva del juicio oral, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 31 y 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, del medio o recurso que previamente dispuso el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtengan respuesta o haya una dilación procesal indebida pueden, los interesados, acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes –incluso los constitucionales- dentro de un determinado proceso” (1542/11 de agosto de 2004). Criterio mantenido por esta Sala de la Corte de Apelaciones 1014, 1289, 1464 del año 2004, en virtud de lo cual, el supuesto de inadmisibilidad citado precedentemente, expresa que la admisibilidad de la acción de amparo, está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales preexistentes, o si existen, no permitan el restablecimiento de la lesión a sus garantías constitucionales, cuya vulneración se denuncia. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales preexistentes resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que hubiere sido lesionado. En consecuencia, a la luz de lo transcrito, observa la Sala que, en el caso de autos, la parte actora debía haber agotado el medio judicial preexistente, a saber: el recurso de revocación ante el A Quo; ya que no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, del medio o recurso que previamente dispuso el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtengan respuesta o haya una dilación procesal indebida pueden, los interesados, acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes –incluso los constitucionales- dentro de un determinado proceso; motivo por los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, también se declara INADMISIBILIDAD IN LIMINE LITIS de la acción de amparo incoada. Así se decide Por otra parte, observa la Sala que en escrito interpuesto ante esta Sala de la Corte de Apelaciones, el accionante denuncia otra violación a garantías constitucionales como es que la Fiscalía del Ministerio Público no consignó las documentales de las pruebas técnicas, ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y público, con lo que se lesionó el derecho que tiene el acusado de conocer el contenido de la acusación incoada y las pruebas que pesan en su contra; en virtud de lo cual, a juicio de la Sala y tal como se indicó en los apartes precedentes; ello no constituye amenaza inmediata, ya que aún no se ha dictado sentencia que evidencie se hayan apreciado las pruebas que denuncia fueron ilegalmente admitidas y que a juicio del accionante afecte los derechos de su defendido, caso en el cual puede ejercer el recurso ordinario de apelación conforme a lo previsto en el artículo 452. 2 del Código Orgánico Procesal Penal; amen de que no solicitó la revisión previa del acto a tenor de lo previsto en el artículo 445 eiusdem; que conduce a declarar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la INADMISIBILIDAD IN LIMINE LITIS de la acción de amparo incoada. Así se decide.- Finalmente, se permite la Sala hacer la presente observación a la parte accionante, ello en referencia a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 03 de agosto de 2001 (Caso: Jaime Uribe), la cual expresa: “ Tratándose la acción de amparo de un proceso urgente por su naturaleza restablecedora, el mismo no puede verse entrabado por incidencias, ni por instituciones del juicio ordinario que retarden la decisión salvo que sean indispensables para el ejercicio del derecho de defensa de una de las partes. Debido a la celeridad que buscó el legislador y que la constitución reconoce (artículo 27 Constitucional), instituciones como la reconvención, accionando un amparo en el acto de la audiencia oral, o la interposición de un nuevo amparo en dicha oportunidad por uno de los intervinientes en el acto resultan inadmisibles, ya que entorpecen y demoran la marcha del proceso…” DECISION Por las razones expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numerales 2° y 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, INADMISIBLE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta por el Abogado Andrés Puga, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JEAN CARLOS ACEVEDO LEAL, a quien se le sigue juicio por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal; la cual formula de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que se declaró sin lugar la nulidad de la prueba antropométrica de comparaciones morfológicas, incorporada ilegalmente al debate del juicio oral y público. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN LAS JUECES INTEGRANTES DRA. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ PONENTE LA SECRETARIA Abg. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ Causa N° 10 Ac 2308-08 CACHM/ALBB/ARB/CMS/tgrg