TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE
JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 02 de Octubre de 2008
198º y 149º

Visto el escrito presentado por la defensora del acusado CARLOS ANTONIO LÓPEZ RAMOS, en el cual solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, el cual ha ratificado en este acto, para decidir este Tribunal observa:

Las presentes actuaciones tienen su inicio en fecha 06-10-2006, en virtud de la aprehensión del ciudadano CARLOS ANTONIO LOPEZ RAMOS, por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Prefectura Jefatura Civil San Bernardino, Policía Metropolitana, por cuanto fue señalado por el ciudadano FIGUEROA JOSE MIGUEL, que momentos antes en compañía de otros dos sujetos habían cometido un robo a mano armada en el local denominado REFRIGERACIÒN J.I.F MILENIO C.A y le fue decomisado un revolver calibre 32, de color plateado en estado de deterioro sin marcas visibles de fabricante, con los seriales devastados, cacha elaborada en madera, de fabricación española, de cinco (05) arveolos contentivos de cinco (05) cartuchos sin percutir de calibre 32.

Luego, en fecha 06-11-2006, la Fiscalía 40º del Ministerio Público presentó acusación formal en contra del ciudadano CARLOS ANTONIO LOPEZ RAMOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en su oportunidad fijo la audiencia preliminar para el día 14-12-2006, librando a tales fines boleta de notificación al Fiscal 40º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a la Defensa, y al imputado empero, no se evidencia que la victima haya sido debidamente notificada a los efectos que hiciera uso de las facultades de Ley.

En este orden de ideas, resulta menester hacer las siguientes consideraciones, como se dijera al inicio los hechos objeto del proceso están referidos a la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO., por el cual como es sabido no es dable la aplicación de los medios alternativos a la prosecución del proceso, relativos al principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, tan sólo el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, beneficio este que como consta al termino de la audiencia preliminar expresamente manifiesta su voluntad en no quererse acoger al mismo.

Sin embargo, considera esta Juzgadora que la omisión de la notificación de la víctima a la celebración de la audiencia preliminar, pese a los aspectos anteriormente tratados, entraña algo más, pues, como corolario para el Juez de Control estaba el de garantizar la vigencia de los principios y garantías constitucionales, siendo uno de ellos el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual está contenido la garantía del debido proceso.

Precisado lo anterior, tenemos, que las partes en virtud de la aplicación del Principio de Igualdad, deben tener la misma oportunidad de acceso al proceso, conforme a las previsiones del legislador, para mantener el equilibrio entre estas.

Así las cosas, resulta que el legislador dio a la víctima tres formas de inicio del proceso y dos formas de intervención en el mismo, a saber, la víctima puede dar inicio al proceso penal bien, por denuncia interpuesta ante el órgano competente, por querella presentada ante un Juez de Control si se tratare de delitos de acción pública o de un Juez de Juicio si estuviese ante la comisión de un delito de instancia privada, y una vez iniciado el procedimiento ésta puede bien, constituirse en parte autónoma, adquiriendo la cualidad de parte querellante mediante la interposición de una querella conforme a las previsiones del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, o de la presentación de una acusación particular propia de acuerdo a lo contemplado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o como parte adhesiva, cuando ésta se adhiere a la acusación que incoe el Ministerio Público, así como también como parte interesada no querellada en el proceso, teniendo la facultad de ejercer los recursos de Ley en los casos que así le es permitido.

Expuesto la síntesis anterior en cuanto a la oportunita y efectiva intervención de la víctima, resulta aplicable al caso que nos ocupa, la contenida específicamente en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto como se puede constatar la presente causa ha sido tramitada por la vía del procedimiento ordinario, en virtud del cual el Ministerio Público ha presentado su acto conclusivo, a saber, una acusación formal en contra del ciudadano CARLOS ANTONIO LOPES RAMOS, habiendo sido lo correcto por el Juez de Control citar a la víctima a los fines que la misma dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación presentara su acusación particular propia o se adhiriera a la ya interpuesta por la Vindicta Pública, o para que el imputado se acogiera a una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por lo que es impretermitible para quien aquí decide, concluir que la omisión de tal trámite por parte del Juez de Control es nugatorio de los derechos de la víctima alterando así el equilibrio e igualdad de las partes, evidenciándose la conculcación del derecho al debido proceso.

No obstante lo anterior, no resta importancia para esta Juzgadora la circunstancia que la declaratoria de nulidad de las actuaciones en estudio, iría en desmedro de la celeridad procesal, sin embargo, esta Juzgadora como garante de la vigencia de los derechos y garantías constitucionales realiza en este acto una interpretación progresiva y sistémica de los derechos y garantías constitucionales, lo cual implica que una ponderación símil de todos estos, pues, no es posible superponer uno ante otro.

Refuerza las ideas aquí explanadas, lo expresado por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en sentencia N° 26, de fecha 13 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, en los siguientes términos:

“…En relación con la debida notificación de las víctimas, la Sala Constitucional en la 496 del 14 de abril de 2005, dejó establecido lo siguiente:
"...si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de (sic) los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal...".

El Artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las notificaciones se realizaran a través de boletas firmadas por el Juez, en las que se indicará el acto o decisión para cuyo efecto este notificado.
De la exhaustiva revisión realizada a la pieza N" 3 (desde el folio 187, donde el tribunal da cuenta de que el conocimiento de la causa corresponde a un tribunal mixto) y a la pieza N° 4 de! Expediente (hasta el folio 116, donde se deja constancia de la constitución del tribunal mixto), la Sala penal constato que la ciudadana LUISA MARINA FERNÁNDEZ DE MEDINA (víctima) no fue notificada para la audiencia pública a que se refiere el encabezamiento del artículo 164 del Código Procesal Penal,
Por consiguiente, al omitir el Juez de Juicio la convocatoria y notificación de la ciudad LUISA MARINA FERNÁNDEZ DE MEDINA (víctima), para participar en la elección y conformación de los miembros del tribunal mixto, no sólo le vulneró las garantías constitucionales relacionada con el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)sino que también violentó la garantía procesal que le confiere el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, de oponerse a la aceptación al cargo de alguna de las personas que resultaron electas como escabinos, a través del ejercicio legítimo del derecho estipulado en el artículo 85 del citado Código Orgánico Procesal Penal. Derecho que sólo pudo ser ejercido por la víctima en el acto de la audiencia pública previo conocimiento de la fijación y realización de la misma.
Igualmente constató la Sala, que resultaron conculcados los derechos y garantías constitucionales y procesales a la Defensa de los ciudadanos imputados y los del Fiscal del Ministerio Público, cuando dicho tribunal negó el pedimento hecho por la Defensa de los ciudadanos imputados, referente a la nueva realización del acto previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, porque se realizó sin la presencia de todas las partes.
De la misma forma el Ministerio Público, se opuso a la constitución del tribunal mixto con el ciudadano escabino EDGAR JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, porque éste había aceptado el mismo cargo en dos causas distintas y en ese mismo tribunal. Por ello solicitó la realización de un nuevo sorteo y el juez de juicio negó dicha solicitud y la fundamentó así:
"... En el presente caso se evidencia que el ciudadano EDGAR JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N- 4.506.515, ha aceptado ser y ejercer la función de Juez Escabino en dos causas que se ventilan por este Despacho, en la presente y en la causa 2M-073-01, sin haber presentado excusa al momento de aceptar ambos cargos y en atención a la norma señalado sobre las causales de excusas, es potestativo de cada ciudadano, el aceptar o no dicha función ..-"-
La Sala Penal también verificó que al ciudadano EDGAR JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ (esca¬bino), al momento de aceptar dicho cargo, no se le impuso de la causal estipulada en el nume¬ral 1 del artículo 154 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a "... Podrán excusarse para actuar como escabino: (...) 1.- Los que hayan desempeñado estas funciones dentro de los tres años precedentes al día de la nueva designación...". La declaratoria sin lugar de tal pedimento por parte del Juez presidente del Tribunal Mixto, vulneró las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva de la víctima y
de todas las partes, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues conformó el tribunal mixto sin atender el procedimiento constitucional y legal.
Esta actuación fue convalidada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del litado Anzoátegui, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciu¬dadana LUISA MARINA FERNÁNDEZ DE MEDINA (víctima).
En cuanto a este criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia, 708, publicada el 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO determinó lo siguiente: “…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser
oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (articulo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretarlas las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismo o reposiciones inútiles.
En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva...".
Constatado el vicio en el cual incurrió el Tribunal Segundo de Juicio (Mixto), Extensión El Tigre, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y que fue convalidado por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, la Sala Penal declara CON LUGAR el recurso de Casación interpuesto por la ciudadana LUISA MARINA FERNÁNDEZ DE MEDINA (víctima). Por consiguiente, ANULA las decisiones dictada por los citados tribunales en fecha 20 de febrero de 2004 y en fecha 7 de julio de 2004, respectivamente y ORDENA REPONER LA CAUSA al estado en que se constituya nuevamente el tribunal con escabinos, atendiendo las formalidades estipuladas en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo estipulado en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”

En este sentido, es de advertir que quien aquí decide, en aras de no vulnerar a la víctima su derecho constitucional de acceso a la justicia, estima prudente en vista que no le fue notificada la acusación formal interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano CARLOS ANTONIO LOPEZ RAMOS, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, entendiendo así las formas no como un valor sino como una garantía, en la medida en que no afecten la legalidad del acto y permitan que éste alcance su fin, siendo evidente que ningún órgano jurisdiccional puede vedar a una parte su acceso a la justicia, siendo el medio para ello su efectiva notificación personal, lo cual no ocurrió en el caso en examen, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar llevaba a cabo por ante el Juzgado 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24-05-2007 y acordar la celebración de una nueva audiencia subsanando el vicio observado, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es menester destacar que estos requisitos necesarios o secuencias previstas en la ley para la realización de los actos procésales, cuando no se cumple una forma, se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria la actividad procesal se vuelve invalida, siendo esto así, las formas son las garantías en virtud de lo cual deben de cumplirse, y son las garantías que aseguran la vigencia de un principio determinado, por tal razón el nivel de adecuación de un sistema procesal a los principios rectores del derecho no rigen como valor normativo sino en la medida en que estos garanticen el goce pleno de un derecho, por lo que la nulidad viene a ser una sanción al incumplimiento de estas formas que garantizan el respeto de derechos constitucionales.

Ahora bien, el fin no es el cumplimiento de la forma, sino el medio para asegurar el cumplimiento de los principios, reafirmándose que las formas son las garantías, por lo que debe restaurarse el principio afectado y no el reestablecimiento de la forma, las formas no son un valor, lo que es un valor es la garantía, y en el caso que nos ocupa como se dijera en líneas anteriores el medio era agotar la notificación personal de la parte conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal al respecto.

La ineficacia se da cuando los actos no cumplen el fin, cuando se violentan los principios del proceso, mientras no contraríen el derecho a la defensa, por lo que cabría hablar de formas sustanciales y formas insustanciales, o formas esenciales o no esenciales, cuya diferenciación cobra importancia para los efectos que cada una de estas producirán en el proceso, sobre este punto el Código Orgánico Procesal Penal acoge un sistema legalista, en el que es la propia ley la que dispone cuando las formas son sustanciales o no sustanciales, en nuestro sistema las nulidades deben estar expresamente establecidas en la Ley, más sin embargo, existe en sistema de nulidades implícitas o virtuales, tal como lo llamó la Sala Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en sentencia del N° 3, del 11 de enero de 2002, al referirse al texto del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República,...”, y que en estos casos va a haber una nulidad, es decir, que en el citado artículo no se enumeran los casos, sino que se habla en términos generales.

Entre las sanciones o reparaciones que se aplican en el caso de actos que violenten la constitución las leyes o los tratados internacionales, o se encuentren encuadrados en algunas normas, se tiene, en primer término la inadmisibilidad para el caso de los actos que aun no han ingresado al proceso, y la nulidad para aquellos que ya están dentro del proceso, pero que sin embargo violentan principios constitucionales.

Luego dichas nulidades pueden ser absolutas o relativas, nuestro Código Orgánico Procesal Penal no las distingue en estos términos, sino que habla de absolutas y subsanables, las características de una nulidad absoluta, en general se trata de un vicio grave, en primer lugar deben declararse de oficio, para que el Juez las declare no es necesario que las partes las aleguen, aunque pueden alegarlas, proceden en todo estado y grado de la causa, se pueden denunciar aun cuando no se tenga interés, y los que las diferencia es que estas no se pueden convalidar, por mandato expreso de la ley en los términos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto anulado se entiende como no sucedido, en consecuencia no produce efectos.

En lo atinente a las nulidades relativas están previstas en interés de las partes, son declaradas a instancia de parte y siempre que esa parte no las haya causado con su actuación u omisión, el poder de denunciar las nulidades relativas se agota por su renuncia, estas por el contrario a las absolutas dan lugar al saneamiento por el cual el acto mantiene su vigencia. Los actos defectuosos se pueden sanear, renovándolos, es decir, repitiéndolos, rectificándolos, corrigiendo o cumpliendo lo omitido, a saber, realizando lo que nunca se realizó.

Ahora bien, existen condiciones de validez del acto, algunas atienden a los presupuestos del acto mismo, mientras que hay otras que están referidas al acto y a su contenido, de carácter objetivo, referido al acto mismo, o de carácter subjetivo, relativo a la capacidad de las partes que comparecieron al acto.

Es evidente que la omisión hoy advertida, si bien es de carácter irrenunciable, por tratarse de derechos constitucionales, por cuanto la misma no es posible de subsanar y lograr la vigencia del derecho conculcado, pues, la oportunidad procesal para que la víctima hiciera uso del mismo le ha precluido sin que ésta haya sido impuesta oportunamente para ello, siendo la única forma de restitución la reposición de la causa.

Precisado lo anterior, resulta igualmente menester estimar la importancia para esta Jugadora el hecho que la decisión aquí estudiada, fue dictada por un Tribunal en Funciones de Control, que al igual que este Tribunal en Funciones de Juicio, es de Primera Instancia, ello en razón a que el legislador en nuestro novísimo proceso penal, desconcentró en fases el procedimiento de la primera instancia, a saber, investigativa, intermedia, de juicio oral y público, y de ejecución de la pena o medida de seguridad, cuyas competencias fueron distribuidas entre los Tribunales de Control, de Juicio y de Ejecución, tal como lo dispone el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que más allá de la materia, se delimita la competencia funcional de cada uno de estos órganos jurisdiccionales.

Así, tenemos entonces, que el auto de apertura a juicio, es un auto de mero trámite que permite llevar a cabo el juicio oral y público, auto que en si mismo entraña para el Juez de Control un minucioso examen del cumplimiento de las garantías constitucionales para todas las partes en igualdad de condiciones, situación que no sucede como asentáramos en líneas anteriores, por cuanto la víctima no fue oportunamente notificada para que ejerciera las pretensiones que la ley le faculta.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, expresó acerca de la naturaleza del auto de apertura a juicio lo siguiente:

“Esta Sala observa, que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado el 25 de junio de 2004, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ésta declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Andrés Eloy Dielingen Lozada, contra los pronunciamientos tercero y cuarto emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en fechas 29 y 30 de abril de 2004, al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el marco del proceso penal que se le sigue al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 (actual 460) del Código Penal.

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: Luis Vallenilla Meneses), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

“3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.”

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. (…)”.

En este sentido, ante la omisión de la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, y precisada la situación de igualdad en la que se encuentra este Juzgado en Funciones de Juicio, con respecto del Juzgado en Funciones de Control, así como la naturaleza del auto de apertura a juicio como auto de mero trámite, dictado en contravención de las normas procesales, es por lo que esta Juzgadora estima necesario y prudente, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, a los fines de la celebración de una nueva audiencia preliminar en la que se le notifique oportunamente a la víctima, a los fines que ejerza sus acciones de ley si fuere el caso, respetando así el debido proceso y la igualdad de las partes en el proceso, ello en razón a que como se dijera es imposible subsanar dicha omisión sin afectar la validez y legalidad del auto en cuestión.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar llevaba a cabo por ante el Juzgado 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24-05-2007 de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la celebración de una nueva audiencia subsanando el vicio observado.

Notifíquese a la víctima de lo aquí decidido.
LA JUEZ,

DRA. AURA GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

ABG. YENNY GONCALVES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. YENNY GONCALVES
EXP. N° JM-10-436-07.
AG/abiel.