TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 10 de octubre de 2008
198° y 149°

PONENTE: Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
CAUSA N°: 1Aa-7154/08
IMPUTADOS: TONY GREGORIO ORTIZ y JANDRI JESUS TOVAR COLMENAREZ
FISCAL: 9º DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PRIVADA: Abg. EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA
DELITO: ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO
PROCEDENTE: TRIBUNAL 6° DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA
MOTIVO: APELACIÓN EN CONTRA DE LA DECISION DE FECHA 06 DE AGOSTO DEL 2.008, DICTADO POR EL TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MATERIA: PENAL
DECISION: PRIMERO: Se ratifica la medida Privativa de libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 Eiusdem. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 06-08-08. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida en los mismos términos en que fue dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal.
N° 3. 279

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Sexto de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, contra el auto dictado por el referido Tribunal Sexto de Control en fecha 06 de agosto del 2.008.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:

Planteamiento de los recursos:

Los ciudadanos Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, mediante escrito cursante del folio UNO (01) al SEIS (06), interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2.008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con fundamento al artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“…ciudadanos magistrados; para fundamentar la detención de nuestros patrocinados la juez Sexto de Control, tomo como elementos de Pruebas y así las enumera: 1) Denuncia Común, cursante al folio 2, interpuesta por el ciudadano PEDRO JULIO HERNANDEZ RIVAS, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.455.865, quien labora como gerente el la granja los pingüinos donde se desarrollan los acontecimientos que dieron origen a la presente causa; 2) Acta de entrevista, cursante al folio 13 y no al 2, como usted lo señala, previa citación del ciudadano ESTEBAN DIONISIO SANCHEZ efectivamente tanto el como su compañero fueron amarrados en el cuarto. El 3) Acta de investigación Penal, cursante al folio 16, suscrita por el agente BLAS DELGADO, a las 6 horas de la tarde del día 05 de agosto, dicha acta de investigación pretende incriminar a nuestros representados, simulando no una (01) sino dos (02) confesiones, de (02) coimputados, en la presente investigación rompiendo con las formalidades, que exige nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos (130 al 136 y 347 al 351), por ejemplo el 130 establece: el imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de Control para que declare ante él. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.5 establece: ‘La confesión será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza’ El Art. 491 establece ‘serán nulas las pruebas obtenidas mediante violaciones del debido proceso’ Y por otra parte, el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal penal prevé ‘Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directamente de un medio o procedimiento ilícito’. Es por lo que esta defensa considera que la Juez sexto de Control al aplicar el derecho adjetivo, debió hacerlo ceñida a la constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la Ley, debió anular los actos procesales que contraríen a la Constitución y sus principios, aún de oficio y así pido que se declaren. Por último, destacamos que se encuentran unas conversaciones telefónicas que fueron extraídas de los celulares de nuestros representados, sin efectuar el procedimiento de rigor se violentaron principios constitucionales que protegen a las comunicaciones contemplando nuestra carta fundamental en el marco ‘De los derechos civiles’ su artículo 48, establece: ‘se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un Tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el investigado’ Y el artículo 60 de la misma Constitución, sobre el derecho a la privacidad, prevé: ‘Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación’ Sólo en los casos de los delitos previstos en el art. 6 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones puede disponerse la intercepción, interrupción o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación. Igualmente los delitos que atentan contra la seguridad o independencia del estado; los previstos en la Ley Contra la Corrupción, los Contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el secuestro y la extorsión y también existen protecciones legales como la que se prevén en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de que para que pueda acceder a las conversaciones privadas de una persona se requiere especialmente la orden de un tribunal competente, por lo que ciudadanos magistrados, al hacer una análisis de la causa podrá determinar que tal autorización no existe y nuevamente se vulneran los principios rectores sobre la privacidad de las comunicaciones, por lo que para tales fines y con fundamento a lo establecido en el artículo 190 de la referida norma, pedimos la nulidad de esa prueba por cuanto la misma contraviene el principio consagrado en el artículo 48 de nuestra carta magna. DEL PETITORIUM. Ante tal situación Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta representación de la defensa, apela en contra de la decisión del el día 06 de agosto del 208 (sic) por lo que analizado los hechos como han sido y con fundamento a las violaciones a las previsiones de los artículos 44, 25 y 48, 49, 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como lo previsto en el artículo 130 al 136 los 347 al 351, 219, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos a tan alta magistratura, se sirva anular las referidas actuaciones que cursan en el expediente 6C-17.952-08 del Juzgado Sexto de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por ser las mismas violatorias en todas sus partes del debido proceso y así mismo pedimos se ordene la libertad plena de nuestros representados con fundamento al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

EMPLAZAMIENTOS DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Consta en el folio NOVENTA Y SEIS (96) que riela en el presente cuaderno separado, que el tribunal Sexto de Control de este Circuito emplazó debidamente al Fiscal 9° del Ministerio Público del Estado Aragua, y aún así no dio contestación al recurso de apelación ejercido por los Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, contra el auto dictado por el referido Tribunal Sexto de Control en fecha 06 de agosto del 2.008.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio OCHENTA Y OCHO (88) AL NOVENTA Y TRES (93) de la presente causa, decisión de fecha 06 de Agosto de 2.008, mediante el cual el Tribunal Sexto de Control, señala entre otras cosas:

“…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Sexto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA, PRIMERO: Se decreta la detención como flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO, delito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, para el ciudadano JANDRY ULISES TOVAR COLMENARES antes identificados, y el delito de ROBO AGRAVDO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delito previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 del Código Penal para los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS, NERTOS DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZ, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO y FREDDY JOSE ARAGORT RON (antes identificados) ; CUARTO; Se niega la Medida Cautelar Solicitada por la defensa. QUINTO: se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, supra identificados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como lugar de reclusión el centro de Atención al detenido ALAYON. Así se decide…”

DE LA ADMISIBILIDAD

Admitida como ha sido el presente recurso de apelación en fecha 07 de octubre del corriente año, interpuesto por los Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, contra el auto dictado por el referido Tribunal Sexto de Control en fecha 06 de agosto del 2.008, mediante la cual acogió la precalificación fiscal, decretó la flagrancia, acordó el procedimiento ordinario, y se decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES; es por lo que en consecuencia, esta Corte de Apelaciones, una vez revisado que el presente recurso cumplió con los requisitos de Ley, pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Y así se decide.

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Ahora bien, revisada como ha sido la decisión recurrida, puede esta Corte de Apelaciones, resolver el presente recurso haciendo las siguientes consideraciones:
De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que los Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control en fecha 06 de Agosto del 2.008, mediante la cual entre sus pronunciamientos decretó la privación judicial de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, y declaró improcedente la solicitud de libertad, así mismo acordó que la aprehensión de dicho ciudadano fue en situación de flagrancia.
En este mismo orden de ideas, esta sala pasa a revisar en primer término si la detención del ciudadano Alfredo Miguel Mejias, fue flagrante o no:
Establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Al respecto, es oportuno transcribir el comentario del jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, sobre la flagrancia, el cual expone:

“… La flagrancia es la forma de inicio de investigación criminal y, por ende del proceso penal, que tiene lugar cuando una varias o personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares….
En todos los ordenamientos procesales penales que tienen establecido el procedimiento especial por flagrancia, corresponde al Ministerio Público o Fiscalía presentar al tribunal competente la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia, pero para probarlo tiene que probar que efectivamente ésta ha existido…
Los doctrinarios de la dogmática penal establecieron claramente la existencia de tres tipos fundamentales de Flagrancia:
a) La Flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
….La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder…”

Así mismo el Código Orgánico Procesal Penal, comentado de la edición merideña formula el siguiente comentario sobre la flagrancia:

“…De acuerdo con ello, la legislación presente, la doctrina y la jurisprudencia habrá delito flagrante cuando:
.1 Que el acto humano sea un delito.
En toda legislación penal se procesan actos humanos constitutivos de delitos y faltas según la ley predeterminada. Si embargo, en esta fórmula quedan totalmente fuera –como se observará- los delitos que no ameriten pena privativa de libertad y las faltas. Es decir, que para esta legislación –por razones de orden técnico y en algún punto lógico no hay flagrancia (aprehensión) para algunos delitos y para ninguna de las faltas establecidas en el Código Penal y/o leyes especiales.
2. Que sorprenda al autor de ese presunto delito ejecutando (cometiendo) o acabando de ejecutar el mismo (evidencia del delito).
La situación de delito tiene que ser evidente. Esta es la esencia de la flagrancia, la sorpresa en conseguir- pero no preconstituido – al autores en evidente ejecución del acto punible o acabando de ejecutar el mismo…

Por otra parte, Magaly Vásquez, en el libro de las terceras jornadas del Código Orgánico Procesal Penal, destaca lo siguiente sobre la flagrancia:

“…podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida…”

En este punto, es ilustrativa la decisión sentencia Nº 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, (Caso Naudy Pérez)

“…FLAGRANCIA. DEFINICIÓN. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría...” (subrayado de la corte).

Vistas las consideraciones compartidas por esta Corte, la flagrancia es, otra de las formas de iniciar el proceso penal, y para que la misma pueda ser considerada como tal, tienen que presentarse cuatro momentos o situaciones; a saber; -cuando el individuo es sorprendido en el instante de estar cometiendo el hecho y alguien verificó en forma inmediata a través de sus sentidos; -cuando el delito acaba de cometerse, cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público y – cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

Precisado lo anterior, puede verificarse de las actuaciones procesales que el ciudadano Alfredo Miguel Mejías, fue detenido por los funcionarios policiales siendo que el ciudadano MACHILLANDA CABALLERO ENNIO GERARDO, una vez practicada la entrevista respectiva por los funcionarios policiales, el mismo manifestó la dirección del ciudadano Jandry quien comandaba la banda que participó en el robo a la granja Los Pingüinos, por lo que al trasladarse los funcionarios policiales a la dirección indicada avistaron a un vehículo con las características aportadas, del cual se bajaron tres ciudadanos, quienes mostraron actitud nerviosa logrando su aprehensión, siendo identificados como TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, y seguidamente cuando se realizó la inspección del vehículo de carga se encontró dentro del mismo, gran cantidad de cajas de cartón con el logo de Granja San Blas, contentivas de treinta cartuchos de doce (12) huevos cada una; haciendo ello presumir, con fundamento, que los ciudadanos supra señalados son los autores del hecho punible atribuido por el ministerio público, por lo que le asiste la razón a la jueza Sexto de Control, en señalar en su decisión, que la detención de los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES fue flagrante, declarándose Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Luego de realizada las anteriores consideraciones, esta Sala verifica que nos encontramos presentes frente a las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1. Que será acreditada la existencia de varios hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 Eiusdem.
2. Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en los hechos punibles anteriormente señalados. Dentro de los cuales se pueden mencionar los siguientes elementos de convicción:

a) Acta de audiencia especial de fecha 06-08-08, celebrada por ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, en la cual la juez a-quo acordó medida privativa de la libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES.
b) Acta de Denuncia Común, de fecha 04-08-08, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano HERNANDEZ RIVAS PEDRO JULIO, en su condición de gerente de la granja de San Blas C. A. formula denuncia, manifestando que “…en la mañana de hoy me entero que anoche entre las diez a diez y media horas de la noche de ayer, supuestamente sujetos desconocidos portando armas de fuego sometieron a los vigilantes de la granja Los Pingüinitos que está ubicada en la Calle El Samán cruce con Calle Vuelvan Cara parcelamiento Turagua Santa Cruz Estado Aragua, y se llevaron gran cantidad de cajas de huevos, se realizó el inventario y falta la cantidad de 173 cajas de huevos, de las cuales uno es de la medida 12/30 y otra 12/15, cada cajita tiene la inscripción San Blas, y es el caso que dicha inscripción se vende única y exclusivamente para algunos clientes en Caracas, ya que aquí no se vende ni en otra parte solamente la gran Capital, dichas cajas de huevos estaban almacenadas en el depósito de la granja ya que violentaron el portón y una puerta pequeña, también se llevaron un enfriador grande no recuerdo la marca, tres fumigadores; un ventilador marca FM grande…”
c) Acta de entrevista, de fecha 04 de agosto de 2.008, mediante la cual se deja constancia de la declaración rendida por el ciudadano ESTEBAN DIONISIO SANCHEZ, por ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de lo cual se desprende, entre otras cosas “…El día de ayer domingo 03-08-08, como a las 10.00 horas de la noche aproximadamente, yo me encontraba laborando en la Granja Los Pingüinos ubicada en la Calle vuelvan cara sector Turagua de Santa Cruz, cuando estaba en la hora de descanso en el cuarto de dicha empresa, escuche que mi compañero de nombre Aragor, dijo ‘tranquilo, tranquilo’ luego unos sujetos llegaron donde estaba y me amarraron con una tirra de color negro y me amordazaron con mi propia franela, me preguntaban que a que hora llegaba y salía el personal y el supervisor, luego me indicó que me quedara tranquilo que no me iba a pasar nada, como a eso de las 10.25 horas de la noche llegó un camión que no vi pero escuche, decían vamos a movernos rápido, los sujetos se comunicaban por celular, logrando llevarse varios cartones de huevos, dos fumigadoras, un enfriador, nos dejaron amarrados en el cuarto…”
d) Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de agosto de 2008, mediante el cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…me disponía a entrevistar al ciudadano: ARAGORT RON FREEDY JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Rafael de laya, estado Guárico, fecha de nacimiento 14-08-76, de 31 años de edad de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, laborando actualmente para la empresa serenos Boconó, C. A., residenciado en Urbanización Valle del rosario, calle Libertador, casa N° 14, sector El Mácaro, Turmero, estado Carabobo, titular de la cédula de identidad V- 16.269.359; ma manifestó que por necesidad había acordado en complicidad con otro vigilante de nombre MACHILLANDA, permitir el acceso a la granja Los Pingüinos, en Santa Cruz, estado Aragua, a una banda comandada por una persona de nombre JANDRI, a quien ya había conocido anteriormente por medio de MACHILLANDA, y que dicha banda estaba integrada por varias personas, quienes llevaron a cabo el robo a la mencionada granja, informando igualmente que había participado en vehículo clase camión, modelo NPR, color blanco, tipo cava, donde montaron y transportaron la mercancía robada, no obstante nos manifestó que desconocía la ubicación del ciudadano de nombre JANDRI y de las demás personas que participaron en el hecho delictivo; razón por la cual le solicitamos información sobre la ubicación del ciudadano mencionado como MACHILLANDA, indicándole que este vigilante recibía turno a las seis de la tarde, en los depósitos del supermercado Ali Fung, ubicados en la Zona Industrial San Vicente, Maracay, por lo que se integró una comisión conformada por los funcionarios; inspector jefe Arturo Alzul; detectives Baisilio Rodríguez, Adrian Avilan, agentes Joel Duran y Jourdi Lugo, a bordo de las unidades P-58E y la -534; trasladándonos al referido lugar, donde logramos ubicar al citado vigilante, quedando identificado como: MACHILLANDA CABALLERO ENNIO GERARDO, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 05-12-78, de 29 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el Sector Rio Blanco I, calle San pedro Alejandrino, casa sin número, Maracay, Estado Aragua, titular de la cédula de identidad V- 13.400.433; quien fue trasladado hasta la sede de este despacho, con el fin de sostener entrevista en relación a la ubicación de las personas que participaron en el caso que se investiga. Una vez en este despacho, dicho ciudadano nos relata que efectivamente que por razones económicas había participado en compañía del ciudadano JANDRY y otras personas, conocidas por este sujeto, quienes residen en el barrio los Hornos de Palo Negro, manifestándonos que se encontraba arrepentido de haber sido cómplice de este hecho y que nos ayudaría en las investigaciones relativas al caso, indicándonos que el ciudadano mencionado como JANDRY, llegaría al sector Uno del Barrio los Hornos específicamente a la calle la Lucha casa número 11 donde descargarían el camión con la mercancía robada. Acto seguido nos trasladamos a la mencionada dirección y nos ubicamos estratégicamente a fin de instalar una vigilancia estática a la espera de que se cumpliera la información aportada por el ciudadano Ennio Gerardo Machillanda Caballero, luego de una larga espera, logramos avistar un vehículo con las características antes descritas del cual se bajaron tres ciudadanos y s ele acercaron dos ciudadanos mas que ya se encontraban en el lugar, luego de una cierta espera notamos que estas personas se habían percatado de nuestra presencia tomando una actitud sospechosa, por lo que procedimos apresuradamente a darle la voz de alto logrando la aprehensión de cuatro de ellas no obstante uno de los sujetos mencionados logró huir, seguidamente del lugar, seguidamente procedimos hacerle una revisión al vehículo de carga, amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando visualizar en el interior del mismo gran cantidad de cajas de cartón con el logo de Granja de San Blas, d eigual manera procedimos a la revisión corporal de los ciudadanos en cuestión, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal logrando identificarlos como:1) ORTIZ RIOS TONY GREGORIO… 2) NUÑEZ ESPINOZA JOSE FRANCISCO… 3) ESPINOZA NESTOR DANIEL… y 4) TOVAR COLMENAREZ JANDRY ULISES…”

3. Que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 ejusdem.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 280 y 281 apertura la Fase preparatoria, estableciendo:

“…Artículo 280. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”
“…Artículo 281. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…”

En estas disposiciones se deja claro el legislador cual es el objeto de la fase de investigación estableciéndose que no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto el titular de la acción es el Ministerio Público en representación del Estado, por ende este tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

Con base a lo anteriormente expuesto, esta alzada concluye que estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que acordó medida Privativa de Libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, por cuanto estamos en presencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a la defensa privada cuando alega que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal a quo haya declarado la improcedencia de la solicitud de la Medida Cautelar.
En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la medida Privativa de Libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, y declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensores Privados, contra el auto dictado por el referido Tribunal Sexto de Control en fecha 06 de agosto del 2.008, confirmándose la decisión recurrida en los mismo términos en que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia. Y así se decide.
D I S P O S I T I V A
Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ratifica la medida Privativa de libertad a los ciudadanos FREDDY JOSE ARAGOT RON, ENNIO GERARDO MACHILLANDA CABALLERO, TONI ORTIZ RIVAS, NESTOR DANIEL ESPINOZA, JOSE FRANCISCO NUÑEZ ESPINOZA y JANDRI ULISES TOVAR COLMENARES, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 Eiusdem. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por EUNICE JOSEFINA DONAIRE RAVELO y BLADIMIR YNFANTE MENDOZA, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos TONI ORTIZ RIVAS y JANDRY ULISES TOVAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 06-08-08. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida en los mismos términos en que fue dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal.
Regístrese, déjese copia en los archivos de la Corte y remítase en su oportunidad.
LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. FABIOLA COLMENAREZ
EL MAGISTRADO y PONENTE,

DR. EDGAR JOSE FUENMAYOR DE LA TORRE

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA
EL (A) SECRETARIO (A),
ABG. _____________________________

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
EL (A) SECRETARIO (A),
ABG. _____________________________
FC/EJFT/AJPS/ajlm
Causa N° 1Aa-7154/08