TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 15 de octubre de 2008
198° y 149°

PONENTE: Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
CAUSA N°: 1Aa-7153/08
IMPUTADOS: LUIS CASTILLO GOMEZ
FISCAL: 19º DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PÚBLICA: Abg. MARIA EUGENIA ROSELL
DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION
PROCEDENTE: TRIBUNAL 1° DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA
MOTIVO: APELACIÓN EN CONTRA DE LA DECISION DE FECHA 12 DE JULIO DEL 2.008, DICTADO POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MATERIA: PENAL
DECISION: PRIMERO: Se ratifica la medida Privativa de libertad al ciudadano LUIS CASTILLO GÓMEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en el párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto la Abg. MARIA EUGENIA ROSELL, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LUIS CASTILLO GÓMEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12-07-08. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida en los mismos términos en que fue dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.
N° 3.298

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Primero de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA EUGENIA ROSEEL, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ, contra el auto dictado por el referido Tribunal Primero de Control en fecha 12 de Julio del 2.008.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:
Planteamiento de los recursos:

La Abogada MARIA EUGENIA ROSEEL, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ, mediante escrito cursante del folio DOS (02) al TRECE (13), interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 12 de Julio de 2.008 por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con fundamento al artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“…En este caso en particular la defensa no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentación de las circunstancias de la aprehensión que obedezcan a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objetos de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso… en relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona s encuentre en la vía pública y –como narra la comisión aprehensora- parado en un lugar el mismo al ver la comisión policial asume un actitud inquieta, no constituye per se la comisión de un hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estarían forzando eventuales situaciones de flagrancias, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal… Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultados que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad…Resulta así meridianamente claro que tales formas y condiciones previstas legales y constitucionales fueron inadvertidas por los aprehensores y ello surge de la no existencia de testigos, aún cuando mi representado manifestó a viva voz el día de la audiencia que los funcionarios policiales tenían entre sus prendas los envoltorios y los obligaron a el a tomarlos. Es evidente que adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trato de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto ‘proceso penal’, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso… Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática –como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación ‘objetiva y razonable’, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa. Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el ministerio público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251 ordinal 2° y 252 numeral 2° todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fiscal fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación como lo consagra el artículo 44, numeral 1 de la Constitución Vigente, no es suficientemente para imponer la medida privativa de libertad, como único medio para asegurarla comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse perfectamente con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona, es decir, aquellas que no le restrinjan su libertad individual que es después de la vida el premier derecho humano y fundamental que tiene la persona. Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa se opuso por cuanto no se hace acredita el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como tráfico de Sustancia estupefaciente y psicotrópicas, no obstante que el juzgado en el considerado SEGUNDO de su decisión, que emitió al concluir la audiencia, consideró acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Respecto a tal imputación, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por el ciudadano, dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 31 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en la COMISION DEL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… Por lo cual al no acreditarse con ningún elemento de convicción que mi asistido sea poseedor de sustancias estupefacientes para fines distintos al consumo lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, deje sin efecto modifique la calificación jurídica a la de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 31 de la Ley antidrogas… Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Sexta (6°) en funciones de Control, en fecha doce (12) de julio de 2.008 en contra del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano…”

EMPLAZAMIENTOS DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Consta del folio VEINTIDOS (22) al VEINTICUATRO (24) que rielan en el presente cuaderno separado, escrito presentado por el Fiscal 19° del Ministerio Público del Estado Aragua, mediante el cual da contestación al recurso de apelación ejercido por la MARIA EUGENIA ROSEEL, en su carácter de Defensora Pública, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…En relación al argumento esgrimido por la defensa, cual que al efectuar la detención del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ la violación del debido proceso, y los artículos 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien como es reiterada jurisprudencia de los tribunales Patrios, El delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, son delitos continuados, que afectan la salud del individuo, e igualmente en su artículo 31 parte in fine el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, no goza de beneficios procesales, por lo que es improcedente el otorgamiento de medidas cautelares como lo solicita la defensa del imputado, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se evidencia que la sustancia incautada es COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO con un peso de DIECISIETE (17) GRAMOS CON TRECIENTOS MILIGRAMOS, como lo evidencia copia de la experticia química N° 97-00-064-DCF-0598.08 de fecha 23 de Julio del 2008, que se acompaña marcada ‘A’. PETITORIO. En virtud de los antes expuesto, esta representación Fiscal, solicita que el presente Recurso de Apelación, sea declarado inadmisible al considerar que los argumentos esgrimidos por la defensa no tiene justificación legal alguna…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio DIECISEIS (16) AL VEINTE (20) de la presente causa, decisión de fecha 12 de Julio de 2.008, mediante el cual el Tribunal Primero de Control, señala entre otras cosas:

“…Seguidamente este Tribunal Primero de Control oídas las exposiciones tanto de la fiscalía, el imputado y el defensor, y revisados los recaudos, pasa a decidir ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD D ELA LEY, dicta lo siguientes pronunciamientos: PRIMERO: acoge la precalificación fiscal por el delito de Trafico en la Modalidad de Distribución de Droga, conforme al artículo 31 de la Ley Especial, decreta la detención como flagrante, se acuerda el procedimiento ordinario, se decreta la medida privativa de libertad conforme al artículo 250 pro encontrarse llenos todos los requisitos. Sitio de reclusión el Centro de Atención al Detenido Alayón…”

DE LA ADMISIBILIDAD

Admitida como ha sido el presente recurso de apelación en fecha 10 de octubre del corriente año, interpuesto por la Abogada MARIA EUGENIA ROSEEL, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Control en fecha 12 de Julio del 2.008, mediante la cual acogió la precalificación fiscal, decretó la flagrancia, acordó el procedimiento ordinario, y se decretó medida privativa de libertad al ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ; es por lo que en consecuencia, esta Corte de Apelaciones, una vez revisado que el presente recurso cumplió con los requisitos de Ley, pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Y así se decide.

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Ahora bien, revisada como ha sido la decisión recurrida, puede esta Corte de Apelaciones, resolver el presente recurso haciendo las siguientes consideraciones:
De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la Abogada MARIA EUGENIA ROSELL, en su carácter de defensor Privado del ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control en fecha 12 de Agosto del 2.008, mediante la cual entre sus pronunciamientos decretó la privación judicial del ciudadano CASTILLO GOMEZ LUIS, y declaró improcedente la solicitud de libertad, así mismo acordó que la aprehensión de dicho ciudadano fue en situación de flagrancia.
En este mismo orden de ideas, esta sala pasa a revisar en primer término si la detención del ciudadano Luis Castillo Gómez, fue flagrante o no:
Establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Al respecto, es oportuno transcribir el comentario del jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, sobre la flagrancia, el cual expone:

“… La flagrancia es la forma de inicio de investigación criminal y, por ende del proceso penal, que tiene lugar cuando una varias o personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares….
En todos los ordenamientos procesales penales que tienen establecido el procedimiento especial por flagrancia, corresponde al Ministerio Público o Fiscalía presentar al tribunal competente la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia, pero para probarlo tiene que probar que efectivamente ésta ha existido…
Los doctrinarios de la dogmática penal establecieron claramente la existencia de tres tipos fundamentales de Flagrancia:
a) La Flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
….La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder…”

Así mismo el Código Orgánico Procesal Penal, comentado de la edición merideña formula el siguiente comentario sobre la flagrancia:

“…De acuerdo con ello, la legislación presente, la doctrina y la jurisprudencia habrá delito flagrante cuando:
.1 Que el acto humano sea un delito.
En toda legislación penal se procesan actos humanos constitutivos de delitos y faltas según la ley predeterminada. Si embargo, en esta fórmula quedan totalmente fuera –como se observará- los delitos que no ameriten pena privativa de libertad y las faltas. Es decir, que para esta legislación –por razones de orden técnico y en algún punto lógico no hay flagrancia (aprehensión) para algunos delitos y para ninguna de las faltas establecidas en el Código Penal y/o leyes especiales.
2. Que sorprenda al autor de ese presunto delito ejecutando (cometiendo) o acabando de ejecutar el mismo (evidencia del delito).
La situación de delito tiene que ser evidente. Esta es la esencia de la flagrancia, la sorpresa en conseguir- pero no preconstituido – al autores en evidente ejecución del acto punible o acabando de ejecutar el mismo…

Por otra parte, Magaly Vásquez, en el libro de las terceras jornadas del Código Orgánico Procesal Penal, destaca lo siguiente sobre la flagrancia:

“…podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida…”

En este punto, es ilustrativa la decisión sentencia Nº 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, (Caso Naudy Pérez)

“…FLAGRANCIA. DEFINICIÓN. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría...” (subrayado de la corte).

Vistas las consideraciones compartidas por esta Corte, la flagrancia es, otra de las formas de iniciar el proceso penal, y para que la misma pueda ser considerada como tal, tienen que presentarse cuatro momentos o situaciones; a saber; -cuando el individuo es sorprendido en el instante de estar cometiendo el hecho y alguien verificó en forma inmediata a través de sus sentidos; -cuando el delito acaba de cometerse, cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público y – cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

Precisado lo anterior, puede verificarse de las actuaciones procesales que el ciudadano LUIS CASTILLO GOMEZ, fue detenido por los funcionarios policiales por cuanto tenían noticias que en la zona del barrio San Agustín, se distribuía sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de ciudadanos ajenos al lugar, por lo que al hacer el recorrido, avistaron a un ciudadano quien en forma renuente trató de evadir la comisión policial logrando capturarlo aproximadamente a las Diez y Cinco horas de la mañana incautándosele, en el interior de un koala que portaba, la cantidad de setenta y un (71) envoltorios elaborados en material sintético contentivos de sustancias en polvo de color blanco presunta droga; haciendo ello presumir, con fundamento, que el ciudadano supra señalado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible atribuido por el ministerio público, por lo que le asiste la razón a la Jueza Primero de Control, en señalar en su decisión, que la detención del ciudadano CASTILLO GOMEZ LUIS fue flagrante, declarándose Sin Lugar la presente denuncia, y asimismo, se declarar sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones planteada por la defensora pública María Eugenia Rosell. Y así se decide.-

Con relación a la precalificación fiscal, la Sala observa que del folio trece (13) al veintiuno (21) de la causa principal, cursa la acusación fiscal contra el imputado de autos, donde se evidencia en el capitulo segundo que las sustancias que le fueron incautadas al imputado Luis Castillo Gómez, corresponden a polvo de color blanco cocaína en forma de clohidrato con un peso de diecisiete (17) gramos con trecientos (300) miligramos, según la experticia química realizada en fecha 23-07-08 por el experto farmacéutico Jesús Eduardo Urasma Suarez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Considerando estos juzgadores que la cantidad incautada al ciudadano Luis Castillo Gómez, según actas supera la que establece el citado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual manifiesta la recurrente que es el que encuadra según los hecho. Por ello es importante señalar el contenido del artículo supra señalado:

“…Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experticia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas…”

Asimismo, verificado como ha sido en las actuaciones procesales consta que la sustancia incautada tiene un peso aproximado de diecisiete (17) gramos con trecientos (300) miligramos, aunado a esto, a los folios ocho (08) y nueve (09) de la causa principal aparece evidenciado que en el sistema llevado por la Unidad de Registro Especial de este Circuito Judicial, al imputado Luis Castillo Gómez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.205.743, se le siguen dos (02) causas por los delitos de Posesión y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y una (01) por el delito de Robo, siendo llevadas por distintos Tribunal, lo que hace presumir a quienes aquí deciden que el imputado es reincidente en este tipo de delito.

Por otra parte, es importante señalar que cursa acusación formal inserta en folio trece (13) al veintiuno (21) de la causa principal, por parte de la Fiscalía 19 del Ministerio Público, en contra del ciudadano Luis Castillo Gómez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En razón de ello, entienden estos juzgadores que la fase de investigación culminó y la misma se encuentra en fase intermedia lo que significa que la investigación realizada por el titular de la acción penal, arrojó que existen suficientes elementos de convicción para determinar que el ciudadano imputado Luis Castillo Gómez se encuentra incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 en su párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tales elementos de convicción se encuentran plasmados en los capítulos Tercero y Quinto la acusación formal presentada por el Fiscal 19° del Ministerio Público del Estado Aragua, a saber:
“…TERCERO. FUNDAMENTOS DE LA ACUSACÍON. 1. Oficio No. 531 de fecha 11-07-08, que fuera remitido por: El Jefe de la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, notificando que funcionarios adscritos a esa delegación, practicaron la aprehensión de los ciudadanos: CASTILLO GOMEZ RUIZ, así como la incautación de las sustancias… 2. Con el Acta Policial de fecha 11-07-08, acta de aprehensión y acta de notificación de los derechos, suscritas por los funcionarios actuantes adscritos a la DIVISION DE INVESTIGACIONES PENALES DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA… 3. La Notificación de los derechos del imputado, al ciudadano CASTILLO GOMEZ LUIS… 4. Con el acta de Inicio de >Averiguación, de fecha 11-07-08, donde se le asignó el N° 05F19-375-08… 5. Con la audiencia de presentación de fecha 12-07-08, ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el que lo fue otorgado, al imputado, medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 eiusdem… 6. Con el resultado de la experticia No. 97000-064-DCF-598-08, de fecha 23 de julio del año 2008, presentada por los expertos Jesús E. Urasma S. adscrito al laboratorio de Toxicología de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… QUINTO. MEDIOS DE PRUEBA. De la declaración de los funcionarios: SARGENTO PRIMERO (PA) PEREZ VICTORIANO, SARGENTO SEGUNDO CASTILLO ARMANDO Y LOS CABOS PRIMERO PEREZ JOSE Y REBOLLEDO LUIS, adscritos a la DIVISION DE INVESTIGACIONES PENALES DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA sobre el procedimiento policial de fecha 11 de Julio de 2.008… De la declaración de los expertos: 1. Declaración del experto Jesús E. Urasma S. C, adscrito al laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sobre la experticia BOTANICA No. 9700-064-DCF-598-08, de fecha 20 de Julio del año 2.008… De las documentales: 2. Experticia QUÍMICA-BOTÁNICA, No. 9700-064-DCF598-08, de fecha 23 de Julio del año 2008, presentada por el experto Jesús E. Urasma S, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas… ”

Después de todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala considera que estuvo ajustada a derecho la precalificación fiscal solicitada por la fiscalía 19° del Ministerio Público del Estado Aragua y acogida por la Juez Primero de Control de este Circuito en la audiencia especial de presentación celebrada en fecha 12 de julio del corriente año, declarándose de esta manera sin lugar la solicitud realizada por la Defensora Pública Maria Eugenia Rosell, respecto a la modificación de la calificación jurídica a la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

Luego de realizada las anteriores consideraciones, esta Sala verifica que nos encontramos presentes frente a las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1. Que será acreditada la existencia de varios hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en el párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en los hechos punibles anteriormente señalados. Dentro de los cuales se pueden mencionar los siguientes elementos de convicción:

a) Oficio No. 531 de fecha 11-07-08, que fuera remitido por: El Jefe de la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, notificando que funcionarios adscritos a esa delegación, practicaron la aprehensión de los ciudadanos: CASTILLO GOMEZ RUIZ, así como la incautación de las sustancias.
b) Acta Policial de fecha 11-07-08, acta de aprehensión y acta de notificación de los derechos, suscritas por los funcionarios actuantes adscritos a la DIVISION DE INVESTIGACIONES PENALES DEL CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA.
c) Acta de Inicio de Averiguación, de fecha 11-07-08, donde se le asignó el N° 05F19-375-08, nomenclatura correspondiente a la llevada por la Fiscalía 19° del Ministerio Público del Estado Aragua.
d) Audiencia de presentación de fecha 12-07-08, ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el que le fue acordado, al imputado, medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la flagrancia, se acogió la precalificación fiscal, y se acordó el procedimiento ordinario.
e) Experticia No. 97000-064-DCF-598-08, de fecha 23 de julio del año 2008, presentada por los expertos Jesús E. Urasma S. adscrito al laboratorio de Toxicología de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual arrojó como resultado: 71 envoltorios contentivos de sustancia positiva de cocaína en forma de clohirato, pesando en su totalidad diecisiete (17) gramos con trescientos (300) miligramos.
3. Que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 ejusdem.

Con base a lo anteriormente expuesto, esta alzada concluye que estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que acordó medida Privativa de Libertad al ciudadano Luis Castillo Gómez, por cuanto estamos en presencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículo 251 y 252 Eiusdem, no asistiéndole la razón a la Defensora Pública cuando alega que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal a-quo haya declarado la medida privativa de libertad al imputado de autos. En este sentido, se declara sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones realizada por la Defensora Pública Maria Eugenia Rosell a favor de su defendido Luis Castillo Gómez. Y así se decide.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es ratificar en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada de fecha 12 de Julio 2.008, mediante la cual el Tribunal Primero de Control de este Circuito acordó el procedimiento ordinario, acogió la precalificación fiscal correspondiente al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en el párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretó la detención como flagrante y acordó medida privativa de libertad al imputado de autos, y asimismo se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Maria Eugenia Rosell, en su carácter de Defensora Pública del imputado Luis Castillo Gómez, contra el auto dictado por el referido Tribunal Primero de Control en fecha 12 de Julio del 2.008, confirmándose la decisión recurrida en los mismo términos en que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia. Y así se decide.-
D I S P O S I T I V A
Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ratifica la medida Privativa de libertad al ciudadano LUIS CASTILLO GÓMEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en el párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto la Abg. MARIA EUGENIA ROSELL, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LUIS CASTILLO GÓMEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12-07-08. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida en los mismos términos en que fue dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.
Regístrese, déjese copia en los archivos de la Corte y remítase en su oportunidad.
LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. FABIOLA COLMENAREZ
EL MAGISTRADO y PONENTE,

DR. EDGAR JOSE FUENMAYOR DE LA TORRE

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA
EL (A) SECRETARIO (A),
ABG. _____________________________
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
EL (A) SECRETARIO (A),
ABG. _____________________________
FC/EJFT/AJPS/ajlm
Causa N° 1Aa-7153/08