TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA ESPECIAL ACCIDENTAL DE ADOLESCENTES
Sala Accidental Nº 2

Maracay, 08 de octubre de 2008
198° y 149°

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
CAUSA N° 1As-143-07
ADOLESCENTE ACUSADO: ciudadano (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA)
DEFENSOR: abogado DJANGO GAMBOA
VÍCTIMA: ciudadano (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) (niño)
FISCAL: 18° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, abogado JOSÉ RAFAEL COLMENARES DÍAZ
DELITOS: VIOLACIÓN
MATERIA: RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula sentencia. Ordena nuevo juicio.
Nº 007

Incumbe a esta Sala Accidental N° 02 de la Sala Especial Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, imponerse de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Juicio de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAFAEL COLMENARES DÍAZ, en su carácter de Fiscal 18° del Ministerio Público del estado Aragua, especializado en Responsabilidad Penal del Adolescente, contra la sentencia dictada por el referido tribunal, en fecha 22 de mayo de 2007, mediante el cual declaró absolvió al adolescente (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA), por la comisión del delito de Violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal.

La Sala Accidental considera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

A.- ADOLESCENTE IURIS ACUSADO: ciudadano (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA).

B.- DEFENSOR DEL ACUSADO: abogado DJANGO GAMBOA

C.- VÍCTIMA: ciudadano (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) (niño)

D.- FISCAL: DÉCIMO OCTAVO (18º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, abogado JOSÉ RAFAEL COLMENARES DÍAZ.

Planteamiento del recurso:

El abogado JOSÉ RAFAEL COLMENARES DÍAZ, en su carácter de Fiscal 18° del Ministerio Público del estado Aragua, en escrito cursante del folio 63 al folio 74, ambos inclusive, de la pieza dos (II) de la presente causa, presentó recurso de apelación, donde, entre otras cosas y resumidamente, se manifestó en los siguientes términos:

“...Se encuentra motivado el presente recurso de Apelación de sentencia definitiva producido por el órgano Jurisdiccional en el artículo 452 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal,…En la sentencia apelada se produce por parte del Juzgador la contradicción e ilogicidad manifiesta para la producción del fallo en cuestión y, en consecuencia la absolución del adolescente acusado (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA), pero con la agravante de realizarse la misma con una carencia de argumentos de hecho y de derecho por parte de la decisión recurrida, ya que esta solo se encarga de establecer, lo que el Juzgador considera como ausencia de elementos probatorios contundentes debatidos en el Juicio celebrado, sin establecer las consideraciones propias del tipo penal expuesto en la acusación Fiscal, como lo es el delito de VIOLACIÓN, el cual dicho sea de paso, no fue considerad, ni estudiado ampliamente en la sentencia que se apela en el presente escrito…al producirse una sentencia...”

Del emplazamiento a las partes:

El abogado DJANGO LUIS GAMBOA HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor privado del adolescente iuris (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA), en escrito cursante del folio 80 al 84, ambos inclusive, de la segunda pieza, da contestación al recurso de apelación, así:

“...Denuncia el recurrente: “1. DE LA CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD EN LA MORTIVACIÓN DE LA SENTENCIA….EL Ministerio Público ni siquiera define….la diferenciación entre los dos motivos invocados por él en el recurso, tomando en cuenta que el vicio de contradicción en la sentencia definitiva es una cosa y el vicio de ilogicidad en la misma es otra…También denuncia el recurrente “2. DEL QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DFE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN…alega el Fiscal del Ministerio Público refiriéndose la evidente contradicción entre lo dicho por el niño (Identidad omitida, artículo 65 545 LOPNNA), promovido como testigo por la Fiscalía y la declaración del niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA)…Ciudadanos Magistrados, es un hecho evidente, plasmado en la motivación del fallo recurrido, que no hay un solo testigo –todo promovidos por la Fiscalía- que ratifique lo dicho por el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) en cuanto a que fuera el adolescente (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA) el que supuestamente lo penetró vía anal; así como que lo expuesto por el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) no coincide con ninguno de los elementos de prueba aportado por el Ministerio Público…Ciudadanos Magistrados, es un hecho indiscutible la condición de víctima del niño (Identidad omitida, artículos 65 LOPNNA), quien ha sido objeto de un abuso sexual reiterado en el tiempo, demostrado por las profundas huyas dejadas en su pequeño cuerpo descritas en lenguaje forense como borramiento de los pliegues anales, lo cual, sin dudas, es un hecho abominable que merece el castigo mas severo de la ley. Sin embargo, no se trata de que alguien pague por ello sino de que pague el culpable –que en la mayoría de los casos por la experiencia que se tiene en estos delitos contra niños son personas cercanas al entorno familiar de la víctima- es por ello que pese a la profunda indignación que produce el daño causado al niño (Identidad omitida, artículos 65 LOPNNA), los operadores de justicia deben anteponer los hechos a las emociones, es decir, ser objetivos…pido se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APÉLACIÓN interpuesto por el Ministerio Público en contra de la Sentencia Definitiva… ”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Del folio 02 al folio 57, ambos inclusive, de la segunda pieza, corre inserta texto íntegro de la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de la Sección Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, que, entre otras cosas, textualmente se pronuncia:

“...PRIMERO: Por decisión unánime, que el ciudadano (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA)…por la comisión de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, ya que no se encuentran suficientes elementos (ante la carencia o la insuficiencia de medios probatorios), que demuestren la responsabilidad penal del mismo, siendo los existentes en su contra débiles; por tales motivos y en resguardo del principio universalmente aceptado y legalmente vigente que la duda debe beneficiar al reo, y vista la falta de certeza jurídica, por lo cual no hay plena prueba en la comisión de hecho acusado, siendo que por los razonamientos señalados lo procedente es declarar al mencionado acusado INCULPABLE, del hecho acusado y en consecuencia, absolverlo de responsabilidad penal. Y ASÍ SE DECIDE. Haciendo mención que los fundamentos de hechos y de derecho han sido valorados sobre la base de la libre convicción razonada y según la sana critica observando las reglas lógicas, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, sobre las pruebas objeto del presente debate que llegaron a determinar en relación a los hechos que quedaron establecidos para quien aquí juzga…”

RESOLVER SOBRE LOS ALEGATOS

Observa esta Alzada Especializada Accidental que, le asiste la razón al recurrente, pues, de la minuciosa lectura que se le hiciera a la sentencia impugnada, ciertamente incurre en contradicción en su motivación, más aun, crea serias dudas en cuanto a valoración probatoria. Llega a conclusiones a todas luces arbitrarias, sin ningún sustento. Trata, en vano, de analizar pormenorizadamente cada probanza y articularla una con otra, sin embargo, es limitado dicho ejercicio valorativo, haciendo inferencias sin apoyo. Incurre, pues, en contradicción en su motivación.

En efecto, esta Instancia Superior estima que, con relación a los testimonios de los niños (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) (víctima) y (Identidad omitida, artículos 65 LOPNNA), es menester referirnos al inestimable principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente el derecho de ser oído que constituye una clara referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho de ser oídos de manera racional, acorde y sobre la base de su desarrollo físico-psicológico, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona (artículos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Adolescentes). La autora argentina Cecilia Grosman, afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62).

El artículo 8 eiusdem, establece el interés superior del niño, niña y adolescentes que significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer de propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo (artículo 93.e de la misma ley especial), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la mencionada Ley, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, se manifestarán libremente, podrán ejercer cuantos recursos y acciones les sean posibles, en suma, el operador ordinario debe estar en conocimiento de esta circunstancia, y su rebeldía se sancionará conforme lo prevé el artículo 221 ibídem. Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos.

De la misma manera, necesario también será precisar, que, los padres, representantes y responsables deben orientar ese ejercicio progresivo, por lo tanto, la presencia de ellos es fundamental e inexorable.

Y, en cuanto a la valoración de los dichos de niños, niñas o adolescentes, es cardinal estar en cuenta que, al tratarse de personas en franco desarrollo bio-psíquico, los operadores ordinarios o especializados deben apreciar sus testimonios tomando en cuenta esta circunstancia evolutiva; no podemos exigir que en declaraciones de niños, niñas o adolescentes que actúen, por ejemplo, como testigos, las mismas sean estrictamente contestes y verosímiles, o por el contrario, contradictorias, ya que al tratarse de sujetos de derecho no desarrollados intelectualmente mal pueden dar testimonios ponderados, bien pensados, con malicia, como seguramente un adulto pueda hacerlo. Hay que recordar que son niños y adolescentes, que no tienen el despliegue gnóstico del adulto y no han desarrollado plenamente su intelecto, que están sometidos a una gran presión para su edad; si sabemos que para un adulto intervenir de cualquier manera en un juicio penal es una situación apremiante, imaginemos esa misma situación para un niño o adolescente.

Sería irracional que tanto fiscal como defensor, y más grave aun el o la jueza, hagan aseveraciones apriorísticas de posibles contradicciones de un niño, niña o adolescente, hay que evaluar el contexto del hecho controvertido, se debe verificar aspectos concomitantes con otras circunstancias debatidas, con otras probanzas, no podemos exigirles el discernimiento de un adulto, lo que es conveniente o no, que entiendan las consecuencias de sus testimonios. El juez debe estar en cuenta de esta situación, debe saber que lo dicho por un niño o efebo no necesariamente es lógico o cohesionado, la falta cuantitativa de vida, la carencia de experiencia, el desconocimiento de las miserias de los adultos, de nuestros vicios y pasiones, lo incompresible e injustificable para ellos de odios y rencores propios del adulto, los presentan en el juicio penal como sujetos especiales y de esta manera deben ser aquiescente valorados. De aquí lo fundamental de la intervención de los padres, representantes o responsables en todo lo largo del proceso, ya que se constituyen en perfectos catalizadores de sus sentimientos, en auténticos censores, y no por eso, de forma arbitraria se concluirá que pudo haber habido manipulación, como lo plasmó el sentenciador en la recurrida.

Así las cosas, se observa que, cuando el sentenciador se refiere al testimonio del niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), entre otras cosas, hace mención que sobre lo expuesto por éste, verificó la posibilidad de que dicho testigo haya sido manipulado, es decir, hace una inferencia sin ninguna articulación, sólo está referida a una posibilidad que constató el a quo, y ello, sin duda alguna es irregular, ya que en la decantación de una sentencia es inexorable que exista coherencia, logicidad y conexión en los conceptos vertidos en ella. No puede el iudex especializado, además de no apreciar correctamente éste testimonio, generar incertidumbre, o simplemente plasmar un parecer; en sentencia se debe moldear una relación histórica que no conciba irresoluciones sobre su contenido fáctico, que haga ver con meridiana claridad la responsabilidad o no del efebo acusado. No se trata de la duda que haya sido ‘sembrada’ en el sentenciador, sino que esa duda debe convertirse en un fundamento relacionado para arribar a una determinada valoración-conclusión, es decir, el juez no puede manifestar dudas sino solidez valorativa.

Lo anterior, se manifiesta flagrantemente cuando en la recurrida se aprecia un aserto evidentemente contradictorio y casi ininteligible, a saber:

“(…)cuando el testigo establece que se trato(sic) de unos hechos que sucedieron de manera rápida, surgió una gran duda, para quien aquí debe apreciar, el abuso sexual cometido por vía ano rectal, puede lograrse, tal como lo describió el testigo, “rápido”, es posible, bajo el contexto de esta testimonial de naturaleza presencial, acceder por vía ano rectal, a un niño tomado presuntamente por las muñecas y encontrándose de espalda por un sujeto y de manera simultanea ser violentado sexualmente por vía ano rectal, por otro sujeto, que tan creíble o posible, puede ser esta situación llevada bajo ese despliegue de acciones, por parte de los sujetos activos (…)”

Es decir, no hay una correlación que evidencie la razón por la cual el tribunal se pronuncia, se observa más bien, una serie de interrogantes, de la vacilación del ‘juez’, de la ausencia del análisis gnóstico que precisa la sentencia, la relación de los hechos y la lógica conclusión. Destacándose que, la narración que se desprende del contenido valorativo de la misma, es a título singular del juez profesional, habla en primera persona, se refiere a sí mismo, y no hace mención de la postura o tesitura de los jueces escabinos, aun cuando hace mención de la duda que aparentemente profesaron los legos. Aunado a lo anterior, es evidente que el tribunal a quo cuando analiza éste órgano de prueba, solamente lo articula –precariamente– con lo dicho por la víctima, el niño (Identidad omitida, artículos 65 LOPNNA).

Igual destino tuvo la apreciación de la declaración de la víctima, el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), que significó una grosera contradicción, ya que manifiesta duda (y no concluye) con relación a la presencia del niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), en el momento en que sucedieron los hechos. Ha determinado el a quo que éste niño no estuvo todo el tiempo junto al niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), empero, cuando analizó su testimonio refiere a que presenció los hechos sub iudice. No supo decantar el sentenciador a qué se refería cuado afirma que el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) ‘no estuvo en todo momento junto a el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA)’, evidenciándose una contradicción, ya que en la valoración que hiciera con el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), hace mención que presenció los hechos, y cuando valora el testimonio del niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), explaya que aquel niño ‘no estuvo todo el tiempo’ siendo casi incomprensible las afirmaciones plasmadas en sentencia. Más aun, el sentenciador afirmó que el niño (Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) pudo haber sido manipulado y que sus respuestas eran ‘muy puntuales’.

Como corolario, el a quo de manera arbitraria y absurda hace especificación que le extrañaba que ninguno de los prenombrados niños, había gritado, pedido auxilio o llorado, dejando entrever que se trató de un hecho consensuado, ‘se pudiera pensar en un eventual consentimiento’, merced que trató de seguidas de no mostrar tan extravagante y odioso criterio, cuando afirmó que ‘quien decide’ (en primera persona), en éste tipo de delitos ‘no admite, ni concibe, consentimiento alguno, cuando no existe discernimiento para tener libertad sexual’. No puede el juez pretender que las personas actúen de la manera como él lo concebiría, es decir, utiliza la máxima de experiencia de forma cerrada y subjetiva, y no de manera contextual-fáctica. Si los niños lloraron, gritaron o pidieron ayuda, o simplemente no lo hicieron, no es una situación que deba forjar el sentenciador, no puede ‘creer’ lo que ha debido hacerse, los hechos suceden o no suceden, de la forma como se han manifestado en la recreación histórica fijada en juicio, y con ello debe pronunciar coherente y lógica sentencia, con la relación de los hechos como se han expresados en el debate, y no aportar situaciones no sucedidas o simplemente no aportadas por los órganos de pruebas declarantes.

Al hilo de lo anterior, basta con lo precedente para que esta Instancia Superior Especializada considere que, de conformidad con lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 eiusdem, deba anular, como en efecto anula, la sentencia recurrida proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 22 de mayo de 2007, mediante la cual absolvió al adolescente iuris, ciudadano (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA), por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Pernal. En consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y privado ante un tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como juez, el abogado ARQUÍMEDES ANTONIO ESSER ALVARADO. Se mantiene en los mismos términos la medida de coerción personal vigente para la época de dictarse la decisión recurrida, ordenándose al tribunal de juicio especializado que ha de conocer la presente causa, ejecutar la presente decisión. Se declara con lugar, en los términos expresados en la presente sentencia, el recurso de apelación presentado por el abogado JOSÉ RAFAEL COLMENAREZ DÍAZ, Fiscal 18º del Ministerio Público del estado Aragua, especializado en Responsabilidad Penal del Adolescente. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones que fueron expuestas, la Sala Accidental Nº 02 de la Sala Especial Accidental de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 eiusdem, se anula la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 22 de mayo de 2007, mediante la cual absolvió al adolescente iuris, ciudadano (Identidad omitida, artículos 65 y 545 LOPNNA), por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Pernal. SEGUNDO: Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante un tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como juez, el abogado ARQUÍMEDES ANTONIO ESSER ALVARADO. Se mantiene en los mismos términos la medida de coerción personal vigente para la época de dictarse la decisión recurrida, ordenándose al tribunal de juicio especializado que ha de conocer la presente causa, ejecutar la presente decisión. TERCERO: Se declara con lugar, en los términos expresados en la presente sentencia, el recurso de apelación presentado por el abogado JOSÉ RAFAEL COLMENAREZ DÍAZ, Fiscal 18º del Ministerio Público del estado Aragua, especializado en Responsabilidad Penal del Adolescente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese y déjese copia de la misma. Devuélvase el expediente en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 198° de la independencia y 149° de la federación.

PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 02
ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (Ponente)

LA MAGISTRADA DE LA SALA
FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO DE LA SALA
NELSON ALEXIS GARCÍA MORALES

EL SECRETARIO
LUIS EDUARDO POSSAMAI RAMÍREZ

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en la sentencia que precede.

EL SECRETARIO
LUIS EDUARDO POSSAMAI RAMÍREZ

AJPS/FC/NAGM/Tibaire
Causa 1Aa/143-07