REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2008-001668. En el juicio que por reclamo tanto de días feriados y de descanso, como de la incidencia que pudieran tener éstos sobre las prestaciones, sigue la ciudadana YOSEMIT G. MOLERO G., titular de la cédula de identidad número: 7.948.852, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Rita Morales y Marcos Vilera, contra la sociedad mercantil denominada: «SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, SOCIEDAD ANÓNIMA», de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil IV de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 17 de agosto de 1995, bajo el n° 49, tomo 92-A-4to., y representada por los abogados: Rafael Blanco R., César Freites, Rafael Blanco T., Mairelys Molina, María Razetti, Marlon Gavironda, Edith Viejo del Cura y José Henríquez; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 30 de septiembre de 2008, declarando sin lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios desde el 22 de octubre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2007, cuando fuera despedida injustamente del cargo de visitador médico; que la jornada semanal ordinaria establecida por la empresa demandada era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de 07 días a la semana; que tenía dos (2) días de descanso semanal remunerado; que su salario era complejo, vale decir, que una porción le era pagada por unidad de tiempo (art. 140 de la Ley Orgánica del Trabajo ) y la otra, por producción o rendimiento (art. 141 LOT) que estaba constituida por comisiones sobre ventas, premios e incentivos por ventas; que el presente reclamo está relacionado con la conducta patronal en cuanto al cálculo y subsecuente pago de la porción variable del salario; que se desempeñaba en la línea cardio metabólica y la porción variable era devengada de acuerdo al cumplimiento de las metas de ventas y cobranzas establecidas por la empresa accionada; que los visitadores médicos devengaban una comisión por ventas que se medía por las ventas puras y simples de todos los productos en promoción; que el Plan de Incentivos contemplaba que un porcentaje de estas ventas se destinaría al pago de los gastos promocionales y a la fuerza de ventas, por lo que para conocer cuál era en bolívares el beneficio que le correspondía a la accionante, se tendría que conocer cuál fue el resultado de dichas ventas y cuál fue la forma de cómo la empresa lograba distribuir su monto entre los distintos trabajadores que participaban en el reparto; que el mes de junio de 2007 devengó las comisiones que discrimina en el fol. 03; que lo previsto por la legislación es que, adicionalmente a la comisión que se haya devengado en el mes, habrá de reconocérsele al trabajador los salarios de los días feriados y de descanso; que la empresa demandada le adeuda la remuneración de todos los días feriados y de descanso transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo; que la demandada incumplió con la obligación que le imponía el art. 76 del Reglamento LOT vigente para la época en cuanto a fijar las condiciones estimadas relevantes a los fines de la evaluación de los trabajadores y en consecuencia, determinar el salario; que en el cuadro que consta en el fol. 05 constan los ingresos variables que ha debido percibir durante su último año de servicios, así como los días hábiles correspondientes a cada uno de los meses del período en cuestión; que en tal período se la ha debido reconocer un ingreso variable de Bs. 19.152.830,73 que divididos entre los 243 días hábiles del lapso obtiene el salario promedio (Bs. 78.818,23) del día hábil del último año de servicios; que durante el año de servicios anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, dejó de percibir la cantidad de Bs. 9.615.824,06 que es el resultado obtenido de multiplicar el salario promedio (Bs. 78.818,23) del día hábil del último año de servicios por los 122 días feriados y de descanso (52 sábados, 52 domingos y 18 feriados según la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente para ese momento); que además le adeudan los salarios por igual concepto desde el 22 de octubre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2006 que ascienden a Bs. 46.896.846,85 que es el resultado de multiplicar el salario promedio (Bs. 78.818,23) del día hábil del último año de servicios por 595 días feriados y de descanso causados en dicho período de acuerdo a la cláusula 14 de las convenciones colectivas de trabajo; que en resumen, por concepto de salarios dejados de percibir correspondientes a los días feriados y de descanso transcurridos durante la relación de trabajo, reclama la cantidad de Bs. 56.512.846,85 (Bs. 9.615.824,06 + Bs. 46.896.846,85); que estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas en la relación y que para corregir esta deficiencia toma en cuenta el promedio diario de la porción de salario dejada de percibir durante el último año que fue de Bs. 26.710,62 (Bs. 9.615.824,06/ 360 días); que por la incidencias generadas como consecuencia de tal omisión referente al pago de los días feriados y de descanso, por concepto de vacaciones y bono vacacional desde el 22 de octubre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2007 y por las utilidades hasta el 31 de diciembre de 2006, reclama Bs. 24.360.087,62 (Bs. 26.710,62 x 912 días); que para cuantificar las incidencias que la porción de salario no pagada tiene sobre la prestación de antigüedad establecida en el art. 108 LOT, utiliza la misma suma de Bs. 26.710,62 más las alícuotas de bono vacacional (Bs. 2.522,67 por 34 días según cláusula 25 de la convención colectita de trabajo) y de utilidades (Bs. 8.903,54 por 120 días según cláusula 34 de la convención colectita de trabajo) que totalizan un salario de Bs. 38.136,83; que por ello demanda a la referida empresa para que se sirva pagar la cantidad de Bs. 124.918.050,89 por las siguientes diferencias: De días feriados y de descanso; «Incidencias»; de vacaciones fraccionadas; de bono vacacional fraccionado; de utilidades proporcionales; de prestación de antigüedad; de «Intereses sobre prestaciones»; de indemnización sustitutiva del preaviso; de indemnización por despido injustificado; intereses de mora «al 24 de marzo de 2008»; intereses de mora que se sigan causando y la corrección monetaria. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal: Arguye, que en los recibos de pagos lo único que se evidencia es que pagaba a la actora las comisiones y tomándolas como base pagaba los días sábados, domingos y feriados; que dando estricto cumplimiento a lo establecido en el art. 216 LOT, pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas, la incidencia de éstas sobre los días de asueto o descanso y feriados, vale decir, los días sábados, domingos y feriados; y que al ser pagados los días sábados, domingos y feriados, los mismos fueron incluidos en el cálculo de las vacaciones, bono vacacionales, utilidades, prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado y preaviso. Adicionalmente alega, que la actora señala unas comisiones que no se ajustan a la verdad para después sobre éstas obtener el monto de los días de descanso y feriados; que no se sabe por qué razón suma los conceptos de comisiones a los de los pagos de días feriados y de descanso y ese monto acumulado es lo que se señala como «comisiones»; y que al manifestar, la actora, que los días feriados y de descanso se los pagaron y que lo que hizo la empresa fue simular el pago tomando una porción del salario variable, le corresponde la carga de la prueba de conformidad con sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2006 (caso: José A. Fernández vs. Schering Plough, c.a.) la cual estableció: «al alegar el accionante en el escrito libelar que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto (…) le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor». Por último, niega que la demandante devengara las comisiones que señala en el cuadro denominado 1 en el folio 5 y que adeude las diferencias reclamadas en el libelo. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- La demandante promovió las siguientes pruebas: 4.1.- La «Liquidación por Terminación de Servicios», la comunicación de despido y la constancia de trabajo (anexos «1», «2», «6»), que corren insertos a los fols. 38, 39 y 56, no obstante no ser objetadas por la demandada en la audiencia de juicio, demuestran hechos no controvertidos por las partes como lo es que el actor prestó servicios para la empresa accionada y que devengó un salario variable por concepto de comisiones. 4.2.- Las copias que rielan a los fols. 40 al 55 (anexos «3», «4» y «5»), tratan de actos normativos (convenciones colectivas de trabajo) que son conocidos por el Juez y que no son susceptibles de pruebas. 4.3.- El documento privado (anexo «7») de fecha 19 de enero de 2005 que corre inserto a los fols. 57 y 58, no fue atacado por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que evidencia que las partes acordaron (punto 6) lo siguiente: «EMPLEADOS QUE DEVENGAN INGRESO VARIABLE: La EMPRESA pagará las comisiones por ventas y cobranzas variables así como los días de descanso y feriados del mes de que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Distrito. De igual forma se les participa que será revisada la base de cálculo de la porción del ingreso variable, la cual incluye comisiones por ventas/cobranzas y días domingos y feriados». De esta documental no se evidencia que la empresa errara en el cálculo de la base para los salarios de los días domingos y feriados, sino que simplemente lo revisaría. 4.4.- La actora invoca (ver folio 36) un documento que denominó «Anexo “8”», el cual no aparece en los autos y por ende, mal puede ser objeto de análisis por el Tribunal. 4.5.- En cuanto a la prueba de exhibición del original del denominado «Anexo “8”», ya el Tribunal dejó constancia de su no existencia en los autos. Con relación a la exhibición de originales del «plan de comisiones e incentivos» correspondientes al período «septiembre 2006–agosto 2007», el Tribunal considera que aún cuando la demandada no cumplió con exhibir, no existe un medio de prueba que constituya presunción grave que el documento se encuentra en poder de la misma, razón por la que se desestima por ilegal. La prueba de exhibición que contiene el aparte «B» del acápite «2» del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, fue denegada por el Tribunal mediante providencia que riela a los folios 157 y 158. 5.- La demandada se apoyó en las que se analizan de seguidas: 5.1.- La «Liquidación por Terminación de Servicios» (anexo «A»), que corre inserta al fol. 63, no fue desconocida por la demandante en la audiencia de juicio y por ello se aprecia como demostración de lo que recibiera ésta por concepto de prestaciones sociales. De igual manera, se valoran las que conforman los folios: 64, 65 y 66 (anexos «B»). 5.2.- Los documentos privados (anexos «C1» y «C3») de fechas 1° de agosto de 2007 y 07 de diciembre de 2007 que constituyen los fols. 67, 68, 71 y 72, no fueron desconocidos por la demandante en la audiencia de juicio, comprobando los beneficios que tenía ésta, así como que devengaba comisiones y días de descanso y feriados. 5.3.- Los documentos privados (anexo «C2» y «D35» al «D63» inclusive) que constituyen los fols. 69, 70 y del 109 al 137 inclusive, no pueden ser apreciados en favor de la demandante por carecer de suscripción de la misma, en contravención al art. 1.368 del Código Civil. 5.4.- El documento privado (anexo «C4») de fecha 19 de enero de 2005 que constituye los fols. 73 y 74, ya fue analizado por este Juzgado en el aparte «4.3.» de este fallo. 5.5.- Los «Comprobante[s] de Pago[s]» (anexos «D1» al «D34» inclusive), que corren insertos a los fols. 75 al 108 inclusive, no fueron desconocidos por la demandante en la audiencia de juicio y por ello se valoran como probatorios de los pagos que le realizaran a ésta por concepto de comisiones por ventas, sábados, domingos y feriados. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Las partes no discuten sobre la existencia pretérita, duración y forma de extinción de la relación laboral. Tampoco sobre la naturaleza del salario ni que la actora recibió el pago de prestaciones sociales. Lo que debaten es el impacto que pudieren haber tenido los días de descanso y feriados no devengados sobre las prestaciones. Para definir la real posición de las partes en este particular conflicto, se hace necesario precisar y trascribir algunos pasajes o extractos de sus alegatos, veamos: El alegato estandarte de la actora trata del impacto que pudiera lo no percibido por días de descanso y feriados en las prestaciones. Agrega la demandante, que le adeudan la remuneración de todos los días feriados y de descanso transcurridos desde que comenzó a prestar servicios hasta que se extinguió el vínculo. También aduce que para poder «conocer cuánto fue lo que correspondió a cada trabajador en general, o a nuestra representada en particular, se requiere saber también cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes. Sólo así se podrá evaluar si lo pagado por concepto de comisiones se corresponde con el incentivo devengado y si los salarios de los feriados y descansos fueron calculados en forma correcta» (fol. 04). Por lo demás, la accionante insiste manifestando que «la información que (…) recibía mes a mes, de manera directa pero verbal, difería de la que aparecía en los recibos de pago. De más está que decir que la trabajadora no disponía de la información de los resultados y por ello se veía imposibilitada de hacer la evaluación a la cual tiene derecho» (fol. 04) y concluye diciendo que se vio en «la necesidad de demandar, como en efecto demanda, en atención de los verdaderos valores con los cuales se le han debido cancelar los salarios de los días feriados y de descanso y sus incidencias cuya cuantificación la haremos en atención a la porción variable del último año, lo cual pasamos a realizar en el capítulo siguiente: (…). Para determinar el monto de los salarios de los DFD dejados de percibir, insertaremos seguidamente un cuadro contentivo de los ingresos variables que ha debido percibir la trabajadora durante su último año de servicios, así como los días hábiles correspondientes a cada uno de los meses del período en cuestión. CUADRO N° 1 (…)» (fol. 05). Por su parte, la representación judicial del demandado alude que «Niego, rechazo y contradigo que mi representada hubiese simulado pagar con las comisiones el pago de los días sábados, domingos y feriados. Niego que mi representada hubiese tomado una supuesta y llamada por la parte actora comisión total y la dividiese en dos porciones. Niego que mi mandante realizara algún tipo de manejo administrativo para manipular los recibos de pago para reflejar pagos de comisiones en días hábiles y pagos de comisiones. Niego, rechazo y contradigo que las cifras de dinero que aparecen en los recibos de pago por concepto de sábados, domingos y feriados sean parte de la gestión del trabajador en los días hábiles, en los recibos de pago lo único que se evidencia exactamente que mi representada pagaba las comisiones y tomando como base estas comisiones pagaba los días sábados, domingos y feriados. Mi representada dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas, la incidencia de estas sobre los días de asueto o descanso y feriados, vale decir, los días sábados, domingos y feriados, ello se demuestra de los recibos de pago que he consignado y que también ha consignado la parte actora y los cuales bajo el principio de comunidad de la prueba invoco a favor de mi mandante, el actor señala unas comisiones que no se ajustan a la verdad para después sobre estas comisiones obtener el monto de los días de descanso y feriados (…) Cuando la parte actora pasa a cuantificar el salario para así calcular los supuestos días sábados, domingos y feriados que según ella se le adeuda señala en un cuadro denominado con el número 1, contenido en el folio 5 del libelo de la demanda, unas comisiones que nunca fueron devengadas por el actor». (fols. 140 y 141). En el caso que nos ocupa, la demandante se muestra insegura del fundamento de su acción al aducir que para poder «conocer cuánto fue lo que correspondió a cada trabajador en general, o a nuestra representada en particular, se requiere saber también cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes. Sólo así se podrá evaluar si lo pagado por concepto de comisiones se corresponde con el incentivo devengado y si los salarios de los feriados y descansos fueron calculados en forma correcta» (fol. 04). Además, alude que «la información que (…) recibía mes a mes, de manera directa pero verbal, difería de la que aparecía en los recibos de pago. De más está que decir que la trabajadora no disponía de la información de los resultados y por ello se veía imposibilitada de hacer la evaluación a la cual tiene derecho» (fol. 04). Como se puede colegir del escrito de demanda, la accionante alude que le pagaron las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, pero que para conocer cuánto le correspondía por tales conceptos se requería saber cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes. Al respecto es importante destacar que «(…) La parte –siempre la parte, no el Juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al Juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al Juez que averigue sino a decirle lo que ella ha averiguado, para que el Juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el Juez cumple una misión diferente de la de verificar, entonces es que no está juzgando. Podrá estar preparando –o contribuyendo a aportar– elementos, pero no está juzgando (…). Lo que ha ocurrido y sobre lo que se litiga, lo saben las partes, (…) al juzgador se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones (…)», como lo asienta el autor Santiago Sentis Melendo en su ilustre obra «La Prueba» (Ediciones Jurídicas Europa América, Argentina, Buenos Aires, pp. 12 y 17). Al mismo tiempo, la demandada no niega que cancelara las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, como lo alegara la accionante y se evidencia de los recibos de pagos que cursan en los autos, que a la vez se compadecen con los «SALARIO[S] VARIABLE[S]» descritos en el cuadro n° 1 contenido en el folio 5 del libelo de la demanda, por lo que es la actora quien debió justificar cuál era la forma correcta de cálculo y pago de tales conceptos y no habiéndolo hecho de esa manera, se impone establecer que no evidenció la causa o móvil de su acción. Al respecto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social y mediante fallos números: 1214 del 03 de agosto de 2006 (caso: José A. Fernández c/ «Schering Plough, c.a.») y 1892 del 25 de septiembre de 2007 (caso: José M. Ascanio Pulido c/ «Schering Plough, c.a.»), respectivamente, dictaminó lo siguiente: «Así mismo, se promueven documentales que corren insertas a los folios 118 al 122 y 127 al 140 del expediente, contentivas de recibos de pago en los cuales sólo se refleja lo cancelado por la accionada por salario, comisiones de venta, sábados, domingos y feriados, y subsidio de vehículo, lo cual a criterio de esta Sala no constituye un elemento que demuestre lo alegado por el actor, en el sentido, que se tomaba parte de las comisiones devengadas para el pago de los sábados, domingos y días feriados; por tanto, con base a lo antes expuesto, se considera improcedente el reclamo por pago de sábados, domingos y días feriados. Así se decide». «Las normas denunciadas como infringidas están referidas a la distribución de la carga de la prueba en el proceso, sobre este aspecto, esta Sala considera que, en el caso de autos, al alegar el demandante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba los días sábados, domingos y feriados con la incidencia de la porción variable de su salario, manifestando que el supuesto pago que aparece en los recibos imputables algunas veces a los “SÁBADOS/DOMINGOS Y FERIADOS” y otras a “COMIS/PREMIOS/ DOMIN/” y finalmente a “INCEN/PREMIOS/DOMIN/”, “(…) no es otra cosa que una simple redistribución del ingreso variable y en ningún momento representó un pago adicional o concomitante a la porción variable del sueldo. (…)”; le correspondía a él demostrar tal afirmación de hecho, dado que la demandada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados». En otras palabras, lo que hizo la actora en el contexto libelar fue sumar (ver como ejemplo el mes de noviembre de 2006 en el cuadro n° 1 del fol. 05) las cantidades que aparecen por el mismo mes –noviembre de 2006– en el recibo de pago que corre al folio 129 (Bs. 1.267.994,00 por «Comisiones/Ventas» + Bs. 633.997,00 por «Sábados Domingos y Feriad» = Bs. 1.901.991,00) y multiplicarlas por los días hábiles del mes para obtener lo que supuestamente le correspondía por días feriados y de descanso (esto fue admitido por el apoderado de la accionante en la audiencia de juicio), sin descifrar o explicar en qué se equivocó la empresa demandada al calcular tales conceptos de la manera en que lo hiciera. Podría pensarse en que hubiese procedido la aplicación de un despacho saneador por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, pero la propia parte actora no estaba segura de lo que iba a ser verificado por el Juez. Además, invoca la aplicación del derogado art. 76 RLOT (hoy 53) el cual no impone obligación al patrono de excepcionarse ni de probar las condiciones estimadas relevantes a los fines de la evaluación del trabajador. Por otra parte, la parte actora (ver folio 03) señala unas comisiones de junio de 2007 que no fueron reseñadas en el cuadro n° 1 del folio 05, es decir, que las mismas resultan aisladas con relación a lo debatido en este proceso. Ahora bien, como todas las diferencias reclamadas se cimentan en el supuesto error de cálculos de las comisiones y días de descanso y feriados, que no fueron argumentadas y mucho menos demostradas por la reclamante, se declara no ha lugar la presente acción. En fin, por no haber procedido ninguno de los conceptos libelares, se declara sin lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Yosemit G. Molero G. contra la sociedad mercantil denominada: «Sanofi Aventis de Venezuela, s.a.», ambas partes identificadas en los autos. Se condena en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida en este proceso, conforme al art. 59 LOPTRA. 7.2.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día uno (1) de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _______________________ ANABELLA FERNÁNDES. En la misma fecha, siendo las nueve horas y dieciocho minutos de la mañana (09:18 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _______________________ ANABELLA FERNÁNDES. Asunto nº AP21-L-2008-001668. CJPA/af/ifill- 01 pieza.