TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA DE JUICIO. JUEZA UNIPERSONAL N° 13.
Caracas, 13 de octubre de 2008.
196º y 147º

ASUNTO: AP51-V-2007-021919
Examinadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, vista la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23 de julio de 2008, mediante la cual se fijó la obligación de manutención a favor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, de la siguiente forma: “…Se fija como OBLIGACION DE MANUTENCION, mensual la cantidad de tres (03) salarios mínimos urbanos, es decir, la cantidad DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.397,69), tomando como base el salario mínimo urbano mensual establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto No. 6.052 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.921, de fecha 30 de abril de 2008, el cual equivale actualmente a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F. 799,23), pagaderos en partidas quincenales. Igualmente se establecen dos bonificaciones especiales extras, en los meses de septiembre y diciembre, ambas por la cantidad de (02) salarios mínimos urbanos, es decir, la cantidad MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.600,oo), la primera para sufragar los gastos escolares, y la segunda para sufragar los gastos de las festividades navideñas. El monto fijado por concepto de obligación de manutención deberá ser depositado dentro los cinco (05) primero días de cada mes, en la Cuenta de Ahorros N° 0003-0081-18-0100416462, en el Banco Industrial a nombre de la ciudadana PAULA BRETO CORREA…” . Asimismo visto el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2008, mediante el cual se acuerda conforme a lo establecido en la sentencia de fondo, librar boletas de notificación a los ciudadanos PAULA BRETO CORREA y GUSTAVO MANUEL MUTIS VAN SCHERMBEEK, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 ambos del código de procedimiento civil, a objeto de que las partes ejerzan los recursos que la ley de le concede. Y vista la diligencia presentada en fecha 06 de octubre de 2008, por la abogada ELSA HERRERA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual se da por notificada de la sentencia dictada por este Despacho Judicial. Ahora bien, la apoderada judicial de la actora en su escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2008, peticiona se dicte medida preventiva provisional de embargo sobre las diecisiete mil (17.000) acciones del patrimonio del obligado que posee en la Compañía Anónima “corretaje de Seguros Alfa C.A.”. Así como medida de Prohibición de salida del país, sustentando su petición en que en este Tribunal por sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de abril de 2008, fijó una obligación de manutención provisional, por la cantidad de dos (2) salarios mínimos urbanos, es decir UN MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CINCUENTA Y CENTIMOS DE BOLIVAR FUERTES, a favor del niño GUSTAVO MUTIS BRETO, y que aún cuando el obligado se dio por notificado de esta decisión, éste hizo caso omiso a la misma. Si bien es cierto, que este Despacho Judicial en fecha 17/4/2008, fijó una obligación de manutención provisional a favor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, por la cantidad de dos (2) salarios mínimos urbanos, es decir UN MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CINCUENTA Y CENTIMOS DE BOLIVAR FUERTES que debía cumplirse hasta que concluyera el juicio, no es menos cierto que el obligado mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2008, se dio por notificado de la decisión y solicitó la institución bancaria y número de cuenta a fin de dar cumplimiento a la obligación de manutención provisional, y este Tribunal diligentemente libró el correspondiente oficio a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial en fecha 06/05/2008, y dicho departamento mediante oficio N° 352208, remitido a esta Sala en fecha 01/07/2008, informaron que se había procedió a aperturar la cuenta a nombre de la ciudadana PAULA BRETO CORREIA, y desde esa data hasta el día 06/10/2008 día en que presentó el escrito de solicitud de medidas cautelares, la parte actora nunca informó a este Tribunal que el obligado no estaba realizando los depósitos relacionados a la obligación de manutención provisional fijada, por lo que mal podría conocer esta Juzgadora que el obligado no estaba cumpliendo con dicha obligación que tenía hasta el momento en que se produjo la sentencia definitiva donde se estableció finalmente el monto de la obligación de manutención que debe suministrar el ciudadano GUSTAVO MUTIS VAN SCHERMBEEK, si la actora en su persona o por medio de su apoderada judicial, nunca lo informó a este Tribunal.
Previo pronunciamiento de lo peticionado esta Sala de Juicio observa: Que si bien es criterio que el artículo 466 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del Juez de fijar el lapso en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propias de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su obra providencias cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al Juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas las providencias bajo el estudio, a saber: 1) La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (pendiente lite) 2) La apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS) y 3) El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (PERICULUM IN MORA), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del Juez en vía cautelar, pues “El peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar: “(…) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae e artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2°, ejusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17/4/2001. Sala Político Administrativa). “Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de la acción de amparo deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia N° 265 del 1/3/2001. Sala Constitucional. De las consideraciones expuestas, se advierte entonces que en los casos de aplicación del artículo 466 al cual se ha hecho referencia anteriormente, tratándose de asuntos patrimoniales donde estén involucrados intereses de niños y adolescentes, la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este máximo tribunal, una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del periculum in mora y el fumus boni iuris, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrado estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de motivación del fallo.
En este orden de ideas, considerar acertada la tesis asumida por la Corte Superior de Apelaciones, de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso subjudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, sino que por el contrario las condiciones para la procedencia de las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislación, el sostener que pueden los jueces actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en asuntos patrimoniales cuando no debe la sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos de plenos derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observan los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo insito en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso ya la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en juicio. Así se establece”. (Repertorio mensual de jurisprudencia. Oscar R. Pierre tapia. Año II, septiembre 2001, páginas 465 al 470. Sentencia de la Sala de Casación Social del 19 de septiembre de 2001, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio de Leida Marina castillo Castillo y unos adolescentes contra Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, en el expediente ° 01308, sentencia N° c225).
En aplicación de la precedente doctrina al caso de autos, en esta materia especial, es absolutamente obligante para los jueces la aplicación del Código de Procedimiento Civil en materia cautelar, vale decir, que al momento de responder a la solicitud de medidas en los juicios que se tramitan ante esta jurisdicción de familia y patrimoniales, deben tener en cuenta el periculum in mora y el fumus boni iuris, vale decir, no pueden hacerse a un lado, los requisitos a que se contrae el artículo 585 del señalado Código Adjetivo, pues se requiere impretermitiblemente su plena aplicación, debiéndose analizar exhaustivamente, los recaudos o elementos presentados con la solicitud de la medida a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama; la existencia en autos de medios de prueba que constituyan la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, debiendo tenerse presente en cuanto al periculum in mora, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño, por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y con respecto al fumus bonis iuris, se pueden establecer en los casos de la existencia de apariencia de buen derecho, vale decir, un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Como quiera en el caso de autos se desprende que existe una decisión definitiva que fijó la obligación de manutención y durante el periodo en que fijó la obligación manutención provisional hasta que se produjera la sentencia definitiva la parte actora, nunca informó al tribunal del presunto incumplimiento de la obligación fijada a favor del niño GUSTAVO MUTIS, por lo que mal podría indicar posterior a la sentencia definitiva que el obligado alimentario nunca cumplió con la obligación alimentaria provisional.
Por otra parte consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana en Venezuela en su artículo 50 “…Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer bienes al país o sacarlos, sin mas limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna. Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas…”
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo del Jueza Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega expresamente las medidas cautelares solicitada por la abogada ELSA HERRERA CASTAÑO, PRIMERO: sobre las acciones antes descritas, por cuanto al existir en la legislación patria, las vías para que ésta ejerciera la acción que se ajustaba correctamente al presente caso y no hacerlo, previo al pronunciamiento de la sentencia definitiva, es por lo que deberá ejercer la parte demandante de considerarlo pertinente los recursos que le ley le concede, una vez que conste en autos la notificación del ciudadano SE OMITE LA IDENTIFICACION. Y así se declara. SEGUNDO: prohibición de salida del país pues el citado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, claramente consagra que el derecho al libre transito que tiene toda persona y este no puede ser violado ni vulnerado, a disposición o voluntad de parte, Y así se decide.
La Juez Provisoria,

Abg. Jaizquibell Quintero Aranguren
La Secretaria,

Abg. Sally Guerrero

ASUNTO: AP51-V-2007-021919