TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2001-000036
ASUNTO ANTIGUO: 1.782 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1.350

Visto con informes de la recurrente

Se inicia el proceso con el escrito y recaudos presentado en fecha doce (12) de noviembre de 2001, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), por el ciudadano abogado IGNACIO PONTE BRANT, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 3.663.463, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 14.522, actuando con el carácter apoderado judicial de la contribuyente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de noviembre de 1989, bajo el N° 60, Tomo 55-A Pro., a través del cual interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de los siguientes actos administrativos: 1) Acta de Reparo No. 028085 de fecha dieciséis (16) de junio de 2000 (folio 76); 2) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 917 de fecha siete (07) de mayo de 2001 (folios 78 al 87), emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuyo texto declara parcialmente procedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente, quedando obligada a cancelar los siguiente conceptos: Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE) la cantidad de Bs. 630.870,00, ahora BsF. 630,90, y Multa de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 542.548,00, ahora BsF. 542,55, equivalente al 86% del monto del tributo omitido; y 3) Orden C.E. No. 1876-01-27, celebrada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2001, emanada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100/348 de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2001 (folios 88 al 102), emanada de la Presidencia del referido Instituto, a través del cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, correspondiente al período comprendido desde el segundo (2do.) trimestre de 1996 hasta el primer (1er.) trimestre de 2000.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior según comprobante automatizado de distribución de fecha dieciséis (16) de noviembre de 2001 (folio 103), y se le dio entrada por auto de fecha diecisiete (17) de octubre de 2001 (folio 104), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Procurador y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la admisión o no del recurso. Igualmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem, se ordenó requerir al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Procurador y Contralor General de la República, así como del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas como consta a los folios 105, 106, 107 y 109, del expediente respectivamente.

En fecha ocho (08) de julio de 2002 (folios 110 al 113), este Tribunal admite el recurso contencioso tributario, cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas, el primer día de despacho siguiente al arriba indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario

En fecha cinco (05) de febrero de 2002 (folios 115 y 116), fue presentado escrito de promoción de pruebas por el ciudadano Abogado JOSÉ BERNARDO GUEVARA P., venezolano, titular de la cédula de identidad No 5.300.005, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.851, actuando su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”.

Vencido el lapso de promoción de pruebas (folio 117), el 14-08-2002, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas de la recurrente.

En fecha treinta (30) de septiembre de 2002 (folio 118), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la contribuyente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto de fecha diez (10) de enero de 2008 (folio 119), se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus escritos de informes.

En fecha veintiuno (21) de febrero del 2003 (folio 120), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los informes, compareció el ciudadano Abogado IGNACIO PONTE BRANDT, actuando en carácter de apoderado judicial de la contribuyente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, quién presentó el respectivo escrito de informes por ante este Juzgado contentivo de cuarenta y ocho (48) folios útiles.

Mediante auto de fecha trece (13) de enero de 2005 (folios 146 y 147), el mencionado ciudadano IGNACIO PONTE BRANDT, apoderado judicial de la recurrente, consigna diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual solicita se emita el correspondiente pronunciamiento.

Con fecha catorce (14) de enero de 2005 (folio 148), el ciudadano Julio Rodrigo Carrazana Gallo, Juez Suplente Especial de este Despacho para ese momento, se aboca al conocimiento de la causa, ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem, y que una vez consta en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia.

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2005 (folio 154), el mencionado ciudadano IGNACIO PONTE BRANDT, solicita se dicte sentencia en la presente causa.

El 18-04-2006, el precitado ciudadano IGNACIO PONTE BRANDT, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito y copia simple de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 7126 de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2005, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en ocasión a la similitud del caso contenido en esa Resolución al de la presente controversia (folios 156 al 167).

En fecha veinticuatro (24) de abril de 2006 (folio 168), la ciudadana Ingrid Cancelado Ruíz, Jueza Titular de este Despacho para ese momento, se aboca al conocimiento de la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem, y que una vez consta en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia.

Por diligencias de fechas veinticinco (25) de enero de 2007 y once (11) de enero de 2008 (folios 198 y 200), el ciudadano IGNACIO PONTE BRANDT, solicita que se emita el pronunciamiento correspondiente.

En fecha ocho (08) de julio de 2008 (folio 201), la ciudadana BEATRIZ GONZÁLEZ, Jueza Provisoria de este despacho, se aboca al conocimiento de la causa.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Señala que no está demostrado en autos que el ciudadano RICARDO GONZÁLEZ, quien levantó el Acta de Reparo No. 028085 de fecha dieciséis (16) de junio de 2000, tenga el carácter y facultades que indican las Resoluciones impugnadas, por lo que no son suficientes los documentos indicados que acreditan que el referido ciudadano sea fiscal de cotizaciones II, por lo que es incompetente para actuar en el presente, trayendo como consecuencia, que el Acta de Reparo y demás actos administrativos derivados del mismo estén viciados de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario.

Señala que aún cuando las resoluciones recurridas Nos. 917 del 07-05-2001, y 210.100/348 del 18-09-2001, expresan que el fiscal actuante fue autorizado, no exhibió su nombramiento de funcionario público, por lo cual a su criterio no ejerció la carga probatoria establecida en la Ley.

Después de transcribir parcialmente Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 1992 y del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de fecha 14 de marzo de 2000, manifiesta que con sujeción al principio de legalidad administrativa el fiscal actuante debió acreditar su carácter de funcionario público, con el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura para actuar en ese procedimiento.

Luego de referirse a los artículos 144 y 149 del Código Orgánico Tributario, afirma que el Acta de Reparo fiscal No. 028085, no señala las causas o motivos en que se fundamentan el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para llegar a concluir que existe una diferencia entre los aportes pagados por la contribuyente de conformidad con el artículo 10 de la Ley del INCE, y los aportes que en opinión de ésta han debido ser cancelados, sin que dicha Acta señalara si fueron cancelados correctamente los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones a sus trabajadores, de allí que le es imposible a la contribuyente dar una respuesta exacta y motivada sobre la veracidad de los datos expuestos en esas actas y sobre la procedencia de los argumentos contenidas en las mismas, razón por la cual se encuentran inmotivadas por no cumplir con el requisito formal establecido en el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo rationae temporis, dispone que en esos casos de contribuciones o impuestos al Instituto por parte del patrono y los trabajadores, estás serán sobre el salario normal correspondiente al mes anterior del pago, por lo que el Fiscal actuante siguió un método ilegal.

Posterior a la trascripción parcial de la Resolución N° 917, de fecha siete (07) de mayo de 2001, manifiesta que la mencionada acta no especifica las operaciones realizadas para determinar los presuntos aportes adeudados, no precisa el monto exacto de cada uno de los conceptos que gravó y la parte alícuota que correspondería enterar como aporte al INCE.

Después de copiar extracto de la sentencia de la sentencia del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de fecha veintisiete (27) de junio de 1984, y de referirse a la sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de fecha quince (15) de marzo de 1988, afirma que las resoluciones impugnadas señalan que se le hizo entrega a la contribuyente de cédulas de trabajo, en ocasión al Acta de Reparo, que no dan ningún tipo de explicación adicional de las causas que originan la presunta diferencia en el pago de los aportes, ya que se limitan a señalar, sin especificar las causas, el monto de los aportes cancelados y el monto de los aportes supuestamente adeudados, sin hacer una discriminación cuantitativa y cualitativa de los conceptos que lo integran, además de que dichas cédulas no se encuentran selladas ni firmadas.

Posterior a las transcripciones parciales de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha trece (13) de julio 1999, de la sentencia de la Sala Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia de fecha seis (06) de diciembre de 1990, de copiar extractos de la Resolución N° 210.100/348, del 21-09-2001, y de la sentencia que en ella se transcribe de la Sala Político Administrativa del veinticuatro (24) de marzo de 1993, señala que no existe en el Acta una motivación sucinta que permitiera a la contribuyente conocer las razones de hecho y de derecho a que se contrae el reparo, con lo cual se vulnera su derecho a la defensa.

Alega que el hecho imponible del tributo INCE se desdobla en dos subtipos que tienen distinto sujeto pasivo y distinta base imponible, el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable está formada por la suma de los salarios y otras remuneraciones pagadas al trabajador, y el otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, siendo aquí responsable el patrono en su carácter de agente de retención.

Luego de la transcripción parcial de los artículos 10 de la Ley del INCE, 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración vigentes para los períodos reparados y de copiar extractos de la sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de fecha treinta (30) de enero de 1998, manifiesta que la utilidades tanto legales como convencionales sólo integran parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores al momento de finalizar la relación laboral, y que excluye a los efectos tributarios a todas aquellas asignaciones que no detentan los atributos del salario normal.

Alude que es ilegal que el Instituto pretenda incluir a las utilidades dentro de la contribución del 2% del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, así como otros conceptos, por considerarlas partes del salario o remuneraciones de cualquier especies, ya que solo puede gravarse el salario normal de los trabajadores que excluye a las utilidades por disponerlo así la Ley Orgánica del Trabajo, ley ésta especial y posterior a la ley del INCE.

Comenta que las utilidades no forman parte del salario del trabajador, sino sólo a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, es decir, cuando finaliza la relación de trabajo y no durante el curso de la misma, y que las utilidades tanto legales y convencionales son gravables bajo el aporte del medio por ciento (1/2%) y no bajo el aporte del dos por ciento (2%) como pretende el Instituto.

Después de copiar parcialmente la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha tres (03) y veintitrés (23) de noviembre de 1999, colige que las utilidades no son gravables con el aporte del dos por ciento (2%) que corresponde al patrono.

Explana que se le impuso a la contribuyente multa conforme al artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 542.548,00, equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

Luego de transcribir la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha treinta (30) de julio de 1984, acota que el Instituto no precisa cuáles son las circunstancias graves que llevaron a imponer multa a la contribuyente en un 86% del monto del reparo, por lo que el acto administrativo recurrido está inmotivado.

Colige que en caso de ser procedente el reparo, la sanción a imponer por existir circunstancias atenuantes debe ser del diez por ciento (10%) del monto reparado y no del ochenta y seis por ciento (86%).

Posterior a la trascripción de la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha trece (13) de julio 1999, señala que existen suficientes razones legales por las cuales debe eximírsele del pago total, o por lo menos atenuársele la multa impuesta.

Alega a su favor la circunstancia atenuante de no haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante tres (03) años, anteriores a aquel en que se cometió la infracción.

Concluye solicitando que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se desestime las consideraciones contenidas en las Resoluciones impugnadas y las Actas recurridas, y se declare improcedente la obligación tributaria.

2. La Administración Tributaria del INCE

En la oportunidad procesal correspondiente a los Informes no compareció la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Resolución de Autorización Fiscal N° 252013-20099 de fecha veintinueve (29) de mayo de 2000, se autorizó al ciudadano RICARDO GONZÁLEZ, funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil REPARCO BARQUISIMETO, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

En fecha dieciséis (16) de junio de 2000, el ciudadano funcionario RICARDO GONZÁLEZ, levantó la Acta de Reparo No. 028085 a la sociedad mercantil “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, la cual fue notificada a ésta el treinta (30) de junio de 2000 (folios 76 y 77), en la que se establecen los siguientes montos a cancelar:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 630.870,00, ahora BsF. 630,87.

2. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y del ½% establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de dicha Ley en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 63.087,00, ahora BsF. 63,09.

3. Actualización monetaria según el artículo 145 ejusdem la cantidad de Bs. 192.731,00, ahora BsF. 192,73, e

4. Intereses compensatorios sobre tributos omitidos conforme al señalado artículo 145 la cantidad de Bs. 88.426,00 ahora BsF. 88,43.

Con fecha siete (07) de mayo de 2001 (folios 78 al 87), la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 917, mediante la cual declara parcialmente procedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, correspondiente a los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre del año 1996 hasta el 1er. Trimestre del año 2000, quedando obligada a cancelar los siguientes conceptos:

1.- Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 630.870,00, ahora BsF. 630,90, y
2.- Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de Bs. 542.548,00, ahora BsF. 542,55, equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

Posteriormente, a través de la Orden C.E. N° 1876-01-27, celebrada el dieciocho (18) de septiembre de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente mediante el acto administrativo No. 210.100/348 del 21-09-2001 (folios 88 al 102), declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente.

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

No obstante las argumentaciones del Representante Legal de la contribuyente para cuestionar los actos recurridos, considera esta Juzgadora que a la luz de las normas que rigen el punto cuestionado, y según el criterio más reciente de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, respecto al tantas veces mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), frente al principio constitucional de la legalidad tributaria, es indispensable analizar en primer lugar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se resolverán los demás aspectos inherentes al acto administrativo cuestionado.

Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores, por considerarse “remuneraciones de cualquier especie”.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

Artículo 133: …omissis...
Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: …omissis...
La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Vistos los planteamientos y alegatos de la parte recurrente, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEISCIENTOS TREINTA CON NOVENTA CÉNTIMOS (BsF. 630,90), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 917, de fecha siete (07) de mayo de 2001. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y 85 según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, del Código Orgánico Tributario de 1994, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 542,55), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, se declara la nulidad de la misma. Así se declara.

Resuelto lo anterior, este Tribunal considera inútil pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la recurrente, toda vez que el pronunciamiento aquí emitido incide directamente sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “REPARCO BARQUISIMETO, C.A.”, contra la Orden C.E. N° 1876-01-27 de fecha dieciocho (18) de septiembre de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100/348 de fecha 21 de septiembre de 2001. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de Bs. 630.870,00, ahora BsF. 630,90.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por la cantidad de Bs. 542.548,00, ahora BsF. 542,55.
TERCERO: Se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL LÓPEZ RADA.-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las doce y veinticinco (12:25 m.) meridiem.
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA.-
BBG/erika