TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintitrés (23) de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO : AF43-U-2001-000065
ASUNTO ANTIGUO: 1703 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1351

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2001 (folios 01 al 09), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a través del cual el ciudadano abogado JOSÉ GASPAR COTTONI, titular de la cédula de identidad No. 634.422 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.941, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “CERVECERÍA TIMOTES, S.R.L.”, inscrita en Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 01-10-1971, bajo el No. 40, Tomo 77-A; facultado según poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, el 23-05-2001, bajo el No. 41, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. 210.100/093 (folios 24 al 33) de fecha 19 de marzo de 2001, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), mediante el cual declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra del Acta de Reparo No. 012139 del 08-09-1999, y se le determina a la contribuyente montos por obligación tributaria, intereses y multa, para los períodos desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 1999, determinándose lo siguiente:
1. Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de Ley sobre el INCE) la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 748,79).
2. Por aportes del ½ % (numeral 2 del artículo 10 ejusdem) la cantidad de CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 4,69).
3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente para esa fecha, la cantidad de NOVENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 91,38).
4. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y del ½ % establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario la cantidad de SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 75,35).

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto del 01-06-2001 y se le dio entrada mediante auto de fecha 05 de junio de 2001 (folio 39), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto, que en el décimo (10°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Procurador General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 40, 41, 42 y 43, respectivamente.

Mediante auto de fecha 08 de octubre de 2001 (folios 45 y 46), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho.

El 02 de noviembre de 2001 (folio 47), el ciudadano abogado JOSÉ GASPAR COTTONI, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas, en el cual promueve el mérito favorable de los autos.

En fecha 23 de noviembre de 2001(folio 48) se dictó auto mediante el cual se declaró la causa abierta a pruebas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994.

El 14 de diciembre de 2001, (folios 49 al 51) los ciudadanos abogados FREDDY PEREIRA LEÓN y JUAN DE DIOS NIÑO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.255.905 y 1.672.544 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.440 y 12.782, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) presentaron diligencia en la cual consignaron copia certificada del documento poder que acredita su representación y escrito de promoción de pruebas, en el cual promovieron el mérito favorable de los autos.
Con fecha 01 de febrero de 2002 se recibió Oficio No. 210.100/511 del 11-12-2001 emitido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) mediante el cual remitió el correspondiente expediente administrativo (folios 53 al 103).

Los días 30-11-2001 y 14-12-2001, los apoderados judiciales de la contribuyente y del INCE consignaron escrito de Promoción de Pruebas, mediante el cual promovieron el mérito favorable de los autos, respectivamente.

Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2002 (folio 107), se ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes intervinientes.

El día 01-03-2002 (folios 108 y 109), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente, así como las presentadas por el apoderado judicial del Instituto, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 24-05-2002, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 110).

En fecha 26 de julio de 2002 (folios 112 al 126), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecen los ciudadanos abogados FREDDY A. PEREIRA LEÓN y JUAN DE DIOS NIÑO, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto, y consignaron su respectivo escrito de informes por ante este Juzgado.

En fecha 29 de julio de 2002 el ciudadano JOSÉ GASPAR COTTONI, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó de forma extemporánea el escrito de informes (folios 127 al 133).

El día 15 de octubre de 2008 (folio 134), la ciudadana BEATRIZ B. GONZÁLEZ, Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de de la causa mediante auto dictado en la misma fecha, y concedió un lapso de tres días de despacho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran recusarlo por cualquier motivo legal.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- La recurrente

La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación de los actos recurridos en los alegatos siguientes:

Alega la caducidad de la Resolución impugnada con fundamento en lo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, vigente para ese momento, el cual establece que la Administración dispondrá de un plazo máximo de un (01) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la Resolución Culminatoria.

Destaca que posterior al levantamiento del Acta de Reparo, el INCE emite un Acto de No Apertura del Sumario Administrativo Tributario No. 006, que a juicio del abogado de la recurrente contradice las normativas que se dieron a conocer en el Acta de Reparo, y por lo tanto genera inseguridad jurídica con respecto a los lapsos otorgados a los contribuyentes.

Alega que el INCES en fecha 19 de marzo de 2001 dicta una Resolución mediante la cual indica que está abierto el plazo para abrir la vía jerárquica y jurisdiccional, por lo que a juicio del representante de la recurrente “la contestación del sumario es extemporánea”, en virtud de que una segunda resolución lo que hace es interrumpir un lapso y dejar a la recurrente en una permanente incertidumbre.

Manifiesta que el Acta de Reparo se fundamenta en la presunción de omisión de no pagar los supuestos aportes del 2% que originan el pago de las utilidades a los empleados; y en la aspiración del Instituto de gravar los reintegros que hace la recurrente a los empleados que se encargan de atender directamente a los clientes, a los cuales se les cobra el 10%.

En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente sentencia No. 1551, del 23-11-1999, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 7865, mediante la cual considera improcedente el cálculo del cálculo del 2% sobre las utilidades que paga la empresa a sus trabajadores.

Señala que en relación a la pretensión de gravar las comisiones pagadas por terceros a los empleados que atienden a la clientela, la misma se encuentra establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, como es el hecho para el cálculo de las prestaciones debe ser considerado como salario de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de esa Ley, por lo cual no se puede aplicar la base de los tributos, tasas y contribuciones por pagar que establece el Código Orgánico Tributario, asimismo, destaca que el salario normal que engloba la contribución parafiscal del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE no incluye las comisiones, sin embargo acota que el parágrafo cuarto del artículo 133 definen lo que es salario normal a los propósitos fiscales y cual es la base imponible que debe ser tomada en cuenta, fundamenta su alegato según la interpretación realizada por este Juzgado en sentencia del 12-05-1999, expediente 899, caso Pasteurizadota Táhira, C.A. el cual transcribe parcialmente.
Esgrime que si están excluidos los pagos hechos por el patrono por concepto de utilidades, por no ser pagos normales, con mayor razón deben estar excluidos los pagos hechos por terceros como son las comisiones por consumos, por ser pagos a terceros, solo tienen efecto jurídico laboral para el cálculo de las prestaciones sociales.

Manifiesta que el INCE al gravar las comisiones pagadas por terceros, hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la igualdad de todos ante la ley, en virtud de la interpretación de salario normal de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual existe una errónea interpretación que hace de la definición de salario establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Indica que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, ya que no relaciona los hechos con el derecho y por lo tanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 9 ordinal 5º y artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresa que el Acta de Reparo aplica en un solo monto el 2% de los sueldos, comisiones y utilidades, posteriormente procede a la aplicación del ½ % a las utilidades, lo cual no permite conocer con certeza el origen de los aportes determinados.

Finalmente, solicita se declare nula el Acta de Reparo de fecha 21 de marzo de 1999 y la Resolución No. 210.100/93 del 19-03-2001, por carecer de base jurídica.

2. La Administración Tributaria del INCES.

La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

Respecto al alegato de la contribuyente de la caducidad, exponen los representantes del INCE que al momento de interponer el descargo del sumario el abogado de la recurrente solicitó en su escrito que sea considerado como recurso jerárquico, razón por la cual la Resolución No. 210.100/093 del 19-03-2001 decidió el recurso jerárquico, y por consiguiente la caducidad es inexistente e improcedente.

Expresan en cuanto al alegato de falta de motivación señalado por la recurrente, que no procede por cuanto en el acto de notificación del Acta se le hizo entrega a la recurrente de diversos documentos que forman parte de las formalidades establecidas, los cuales son:
a) Triplicado del Acta de Reparo, donde se señala el reparo efectuado, los trimestres revisados, el número de los trabajadores, la diferencia de aportes por pagar, resumen del total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores, determinados de conformidad con el artículo 10 numerales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
b) Cédulas y Hojas de trabajo, instrumento contable donde el funcionario fiscal actuante hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible para el cálculo de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE;
c) Informe Fiscal, la cual resume los antecedentes de la empresa en cuanto a sus obligaciones tributarias con el INCE, el alcance de la auditoria, recaudos revisados y solicitados ante la presentación de la constancia de requerimiento, partidas gravadas, partidas no gravadas, observaciones detectadas en la revisión fiscal, origen de los reparos y resultados de la fiscalización.
d) Hoja de actualización monetaria, formato preimpreso donde se muestra la totalidad de la deuda a la fecha de notificación del Acta de reparo, en forma detallada el cálculo de la actualización monetaria y los índices de precios al consumidor (IPC) utilizados como los intereses compensatorios originados de acuerdo a la normativa legal vigente.

Alegan que el acta de reparo es un acto de mero trámite, por lo que a juicio de la representación del INCE no requiere ser motivado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Esgrimen que tanto el acta de reparo como la resolución recurrida contienen una información clara, precisa y suficiente sobre los hechos y el derecho que llevaron a la Administración Tributaria del Instituto a formular los reparos que dieron origen a la controversia, por lo que debe ser declarado improcedente el alegato de falta de motivación.

En respaldo a sus argumentos, señalan el criterio acogido por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario así como de la extinta Corte Suprema de Justicia, por lo que solicitan sea desechado el alegato de inmotivación.

Manifiestan que el alegato referente a la inconformidad de la recurrente por la gravabilidad de las partidas utilidades contenidas en los actos impugnados, porque que no forman parte de la base de cálculo del aporte patronal previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, no tiene asidero legal, puesto que conforme a la ley del INCE las utilidades así como los demás conceptos reparados forman parte de la base imponible establecida en el artículo antes mencionado, particularmente en la expresión “y remuneraciones de cualquier especie”.

Alegan referente al criterio de que los conceptos o partidas de los reparos impugnados forman parte de los conceptos señalados en el numeral 1 del artículo 10 ejusdem, que ha sido recogido, ratificado y reiterado en las sentencias 373 y 419 de los días 20-12-1991 y 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; sentencias 410 y 412 de los días 09-03-1995 y 05-04-1995 del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; sentencias 380 del 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, y sentencia 286 del 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, la cual trascribe parcialmente.

Destacan que en la Resolución No. 210.100/093 los conceptos o partidas forman parte de los conceptos señalados en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, en la categoría “Remuneraciones de cualquier especie”, razón por la cual el reparo es procedente puesto que son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, debe ser retenida en cuenta a los efectos del gravamen del 2% establecido en la ley.

Aducen que la recurrente pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo incorpora una disposición de carácter tributario como es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, el cual se encuentra contenida en el artículo 133 de la mencionada ley, el cual hace exclusión de las utilidades, ahora bien arguyen que una ley que no sea tributaria no puede invadir el campo estipulado en una ley especial tributaria como lo es la Ley del INCE, y citan el criterio expresado por la Corte suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, en sentencia del 01-08-1985.

Solicitan se confirmen los reparos formulados a la recurrente, y en el supuesto negado se exima del pago de costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252001-429 de fecha 04 de agosto de 1999, se autorizó al ciudadano JAIRO BUSTAMANTE, funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que practicara una fiscalización a la contribuyente “CERVECERÍA TIMOTES, S.R.L., C.A.”, a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE, estimándose el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1995 hasta el 2do.. Trimestre del año 1999.

En fecha 08 de septiembre de 1999, el ciudadano JAIRO BUSTAMANTE, levantó el Acta de Reparo No. 012139, la cual fue notificada a ésta el 24-09-1999.

El 20 de junio de 2000, la Gerencia General de Finanza del INCE, dictó un Acto de No Apertura del Sumario Administrativo Tributario, el cual fue notificado el 08-08-2000.

En fecha 19 de marzo de 2001 (folios 24 al 34), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución No. 210.100/093, mediante el cual declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra del Acta de Reparo No. 012139 del 08-09-1999, y se le determina a la contribuyente montos por obligación tributaria, intereses y multa, para los períodos desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 1999, determinándose lo siguiente:
1. Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de Ley sobre el INCE) la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 748,79).
2. Por aportes del ½ % (numeral 2 del artículo 10 ejusdem) la cantidad de CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 4,69).
3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente para esa fecha, la cantidad de NOVENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 91,38).
4. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y del ½ % establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario la cantidad de SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 75,35).

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la partes, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar previo análisis, si se cumplieron o no los extremos dispuestos en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, y en consecuencia, si quedó consumado o no el lapso de caducidad de un (01) año previsto para que la Administración Tributaria dictara y notificara válidamente la respectiva resolución culminatoria del sumario administrativo; para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades y comisiones, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y resolver lo atinente a la legalidad de los intereses de mora y la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

Efectivamente, el abogado de la recurrente alegó la caducidad de la Resolución impugnada con fundamento en lo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, vigente para ese momento, el cual establece que la Administración dispondrá de un plazo máximo de un (01) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la Resolución Culminatoria, por cuanto posterior al levantamiento del Acta de Reparo, el INCES emite un Acto de No Apertura del Sumario Administrativo Tributario No. 006, que contradice las normativas que se dieron a conocer en el Acta de Reparo, y por lo tanto genera inseguridad jurídica con respecto a los lapsos otorgados a los contribuyentes, para luego en fecha 19 de marzo de 2001 dictar una Resolución mediante la cual indica que está abierto el plazo para abrir la vía jerárquica y jurisdiccional.

Por su parte, observa esta juzgadora que la representación del INCE alegó que al momento de presentar el descargo del sumario el abogado de la recurrente solicitó en su escrito tal y como consta al folio 79 del expediente que sea considerado como recurso jerárquico, razón por la cual la Resolución No. 210.100/093 del 19-03-2001 decidió el recurso jerárquico, y por consiguiente la caducidad es inexistente e improcedente.

No obstante las argumentaciones del apoderado judicial de la recurrente, este Tribunal Superior advierte que es necesario hacer algunas consideraciones desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, con relación al asunto planteado y el tratamiento que se le daba el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicables al caso de autos por razón temporal.

Al folio 12 del expediente, riela Acta de Reparo No. 012139 del 08-09-1999, levantada por el ciudadano JAIRO BUSTAMANTE, en su carácter de funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través de la cual dejó constancia de la actuación fiscal practicada a la empresa recurrente, y en la que se puede constatar que fue notificada a la contribuyente el 24-09-1999.

En el contenido de la identificada Acta, se le participa a la empresa que una vez notificada el acta fiscal el contribuyente o el responsable cuentan con un lapso de quince (15) días hábiles en donde podrá presentar la declaración omitida o rectificar la presentada o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.

Esta juzgadora pudo verificar que la contribuyente presentó el escrito de descargos durante los lapsos establecidos en el Código Orgánico Tributario de 1994 y, que efectivamente que al momento de presentar el descargo del sumario el abogado de la recurrente solicitó que sea considerado como recurso jerárquico tal y como consta al folio 79 del expediente, por estar fundamentado en aspectos de mero derecho.

Sobre el particular, el referido Código Orgánico Tributario de 1994, disponía respecto del procedimiento de sumario administrativo, lo siguiente:

Artículo 144.- Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo 145.- En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.
En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional. (Negritas del Tribunal)

De la lectura de las citadas disposiciones se desprende que una vez levantada el acta fiscal, los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.

Asimismo, en caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.

Precisado lo anterior, esta sentenciadora observa que la Administración Tributaria del INCES dio inicio al procedimiento de Auditoría Fiscal mediante Providencia Administrativa N° 252001-429 de fecha 04-08-1999, levantándose el Acta Fiscal N° 012139 del día 08-09-1999, notificada el 24-09-1999, momento este desde el cual comenzaba a computarse el lapso de quince (15) días para que la contribuyente pudiese allanarse al pago y que vencía el 18-10-1999, en consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la referida fecha comenzaban a correr los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, el cual no fue presentado por la contribuyente, por lo que venció el 19 de noviembre de 1999, en el cual solicita que el escrito de descargos sea considerado como recurso jerárquico, por estar fundamentado en aspectos de mero derecho, por lo que el INCES dictó en fecha 20 de junio de 2000, Acto de No Apertura del Sumario Administrativo Tributario, en cuyo texto acuerda no abrir el sumario administrativo correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica y jurisdiccional, considerando al escrito de descargos como el recurso jerárquico.

En aras de una sana y cabal administración de justicia, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso, considera esta juzgadora que la caducidad alegada de conformidad con el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, sólo procede en el caso de dictar la resolución culminatoria del sumario cuando se haya iniciado el sumario administrativo, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la representación de la recurrente. Así se declara.

En los términos que ha sido planteada la presente controversia, este Tribunal Superior procede a revisar en el caso sub júdice la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (1/2%), de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y resolver lo atinente a la legalidad de los intereses de mora y la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

La gravabilidad o no de las partidas de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, este Tribunal Superior luego de efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos del representante de la contribuyente, pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

Se aprecia que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, -las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del INCE, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

Artículo 133: …omissis...
Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.
Artículo 146: …omissis...
La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
…
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia, en tal razón así como las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria, de la misma forma, las comisión del 10%, son sólo un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último, por lo que debe entenderse que la intención del legislador, al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo para la definición de los conceptos antes estudiados, fue establecer con precisión la extensión de estas nociones, de manera que no pueda entenderse que éstos formen parte del salario normal, ni de la expresión “remuneraciones de cualquier otra especie”. Así se declara.

Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades y comisiones 10% con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 05 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) No. 05891 del 13 de octubre de 2005 (Caso: Sudantex) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto. entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades y comisiones 10% no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 748,79), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución No. 210.100/093. Así se decide.

En cuanto a la sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 75,35), así como los intereses moratorios sobre el referido tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses moratorios, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
… 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCES, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 4,69), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente.

En cuanto a la sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (Bs.F. 0,46), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios determinados a la contribuyente en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2° del artículo 10 del INCE, resulta imperativo para esta juzgadora destacar que el criterio aplicable respecto a la causación de los intereses moratorios conforme a la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de éste Máximo Órgano de Justicia, mediante sentencia No. 1490 de fecha 13 de julio de 2007, en la que estableció respecto a la exigibilidad de dicha obligación accesoria, lo siguiente:

“De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: ‘MADOSA’), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.
(…)
Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.
Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.
En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la ‘exigibilidad’ de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”

Con base en la interpretación vinculante antes transcrita, este Tribunal Superior reitera el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, (caso recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, fallo este último “que fijó su criterio relativo a la interpretación constitucional del interés moratorio consagrado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, con base en el criterio de la sentencia del caso MADOSA pacíficamente sostenido, que considera la liquidez y exigibilidad como elementos esenciales para que el interés mencionado se cause), ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, número 816, respecto a la exigibilidad de intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en la cual se estableció lo siguiente:

“(...) una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.
Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.
Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.
Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara”. (Sentencia expediente 1046, Caso: Justo Oswaldo Páez Pumar y otros) (Negrita de este Tribunal).

Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, y acatando la interpretación vinculante de los fallos parcialmente copiados, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que en el caso de autos no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de intereses moratorios de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, ya que la resolución cuestionada no se encuentraba firme, razón por la cual esta juzgadora declara nulo los intereses de mora. Así se decide

III
DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “CERVECERÍA TIMOTES, S.R.L.”, en contra de la Resolución No. 210.100/093 (folios 24 al 33) de fecha 19 de marzo de 2001, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de Bs.F. 748,79.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la sanción del 10% del tributo omitido por aportes del 2% del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.
TERCERO: Se declara la NULIDAD por accesoriedad el cobro de los intereses moratorios, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.
CUARTO: Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs.F. 4,68.
QUINTO: Se declara PROCEDENTE la sanción del 10% del tributo omitido por aportes del ½% del numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE por la cantidad de CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (Bs.F. 0,46), calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente.
SEXTO: Se declara la NULIDAD del pago de los intereses moratorios en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCES.
SÉPTIMO: Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.

Publíquese, regístrese y comuníquese.
Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZÁLEZ LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL LÓPEZ RADA.-
En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m.)

LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL LÓPEZ RADA.-

BBG/yag