REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 08 de octubre de 2008.- 198º y 149º Asunto Nº AF44-U-2003-000123 SENTENCIA Nº 098/2008.- Expediente No.: 2101 “Vistos”: Sólo con Informes de la recurrente. En fecha 02 de abril de 2003, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 25 de marzo de 2003, por el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, titular de la cédula de identidad N° 3.967.035, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.870, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. (BANCO UNIVERSAL), sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 06 de junio de 1925, bajo el N° 204, documento este últimamente reformado y refundido con los estatutos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de febrero de 1992, bajo el N° 76, tomo 77-A-Pro, tranformado en Banco Universal, cambianda su denominación social y modificados integralmente sus estatutos, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro, contra la Resolución N° 210.100/004, dictada en fecha 21 de enero de 2003 por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por un monto total de Bs. 550.398.365,00, equivalente a Bs.F 550.398,37. Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 07 de abril de 2003, dio entrada al precitado recurso, bajo el Nº 2101 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha el oficio N° 152, dirigido al Presidente del INCE. Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante auto de fecha 13 de octubre de 2003, admitió el recurso contencioso tributario ejercido, quedando, ope legis, la causa abierta a pruebas. Con relación a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, contenida en el capitulo II del escrito recursorio, el Tribunal en fecha 13 de Octubre de 2003 decretó suspender los efectos de la Resolución recurrida. Vencido el lapso probatorio, sin que las partes hubieran hecho uso de ese derecho, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo los ciudadanos Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza y Harold A. Sarracino, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la citada recurrente VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, anteriormente denominada BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A., y consignaron sus respectivas conclusiones escritas. No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el Articulo 275 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal mediante auto de fecha 29 de enero de 2004, ordenó agregar a los autos dichos informes, y, por cuanto se evidenció que el INCE no efectuó la remisión del expediente administrativo, solicitado previamente, se dictó auto para mejor proveer a los fines de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo anterior, este Juzgado dejó constancia que diría Vistos una vez recibidos los referidos antecedentes administrativos. En fecha 06-02-2004, se recibió oficio N° 210.000/358-842 de fecha 28 de noviembre de 2003, proveniente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual remitió copia certificada del expediente administrativo contentivo de cincuenta y un (51) folios útiles; en consecuencia, el día 11 de febrero de 2004, se agregaron a los autos y, posteriormente, se dijo Vistos. Vistas la designación de la ciudadana María Ynés Cañizalez L., como Juez Provisoria de este Tribunal, ésta mediante auto del 05 de Agosto de 2008, se avocó a conocimiento de esta causa. Siendo la oportunidad para dictar sentencia, se observa lo siguiente: I ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS En fecha 14 de febrero de 2001, la ciudadana Emilia Espinoza, funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), llevó a cabo una fiscalización con la finalidad de determinar el cumplimiento, por parte de la recurrente BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A., de sus obligaciones como sujeto pasivo de los aportes del 2% y ½% establecidos en la Ley del prenombrado Instituto. En dicha investigación a la empresa le fue levantada Acta de Reparo N° 031606-031607, mediante el cual se determinó una supuesta falta de inclusión de ciertas partidas en la base imponible de la contribución especial del 2% (utilidades, dietas pagadas a Directores y cantidades pagadas por concepto de planes de jubilación), se liquidaron intereses moratorios y se impuso multa, por un monto total de Bs. 297.734.269,00, con la siguiente discriminación: • Por aportes del 2%: Bs. 269.880.328,00 • Intereses Moratorios (Art. 59 COT): Bs. 865.908,00 • Sanción del 10% sobre el tributo omitido (Art. 145 eiusdem): Bs. 26.988.033,00) Notificada oportunamente de los reparos formulados, la aportante presentó el día 26 de Abril de 2001, escrito de descargos, y, en fecha 08 de febrero de 2002, la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, dictó la Resolución N° 412, notificada en fecha 19 de febrero de 2002, mediante la cual se confirman parcialmente los reparos formulados, al considerar sólo gravable a los efectos de la alícuota prevista en el numeral 1º del Artículo 10 de la tantas veces mencionada Ley del INCE, las utilidades, exigiendo el pago de las siguientes cantidades: Bs. 268.064.613,00, por concepto de aportes del 2%, Bs. 865.908,00, por concepto de intereses moratorios y Bs. 281.467.844,00, por concepto de multa, aplicada de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5. Posteriormente, la aportante al estar en desacuerdo con los reparos anteriormente mencionados, interpuso formalmente Recurso Jerárquico, el cual fue declarado SIN LUGAR a través de la Resolución N° 210.100/004, dictada el 21 de enero de 2003, por la Consultoría Jurídica del INCE, actuando por delegación del Comité Ejecutivo de dicho organismo y notificada el 18 de febrero de 2003, que confirma la pretensión y se exige a la recurrente el pago de la cantidad de Bs. 550.398.365,00, que constituye el objeto de impugnación del presente recurso contencioso tributario. II ALEGATOS DE LAS PARTES 1.- De la recurrente: Al manifestar su disconformidad con la Resolución N° 210.100/004 de fecha 21-01-2003, la representación judicial de la recurrente sostiene: 1.- Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, (improcedencia del gravamen del 2% sobre las utilidades) En tal sentido sostiene que el INCE, fundamenta su criterio en la no aplicación del tipo impositivo del dos por ciento (2%) a las utilidades vacacionales pagadas a sus trabajadores durante los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 1997 y el cuarto trimestre de 2000, así como las dietas pagadas a los miembros de la Junta Directiva, invocando como justificación de su actuar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley que crea el INCE; criterio que es el resultado de una interpretación equivocada de la mencionada disposición y de una errónea aplicación de los principios pertenecientes al Derecho del Trabajo. Por otra parte, explica que de la lectura concatenada de los numerales 1º y 2º del citado artículo, no puede concluirse la intención del Legislador de gravar por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores considerándose como base imponible tanto de la contribución especial pagada por el primero como de la canceladas por los dos últimos, siendo ambas contribuciones distintas, pues al confundirse se incurre en ilegalidad. 2.- Improcedencia del gravamen sobre las dietas pagadas a los miembros de la junta directiva con la contribución del 2%: Destaca que las dietas son remuneraciones esporádicas pagadas, en principio, a aquellas personas que, sin estar en una relación de dependencia con la institución, asisten, bien sea de manera esporádica o periódica, a las reuniones de Junta Directiva. En la mayoría de los casos estas personas no están vinculadas bajo una relación de subordinación o dependencia y en consecuencia, no son trabajadores, ni los une con la empresa vínculo laboral alguno, de manera que no reciben ni salario ni las demás obligaciones derivadas de una relación laboral. En este sentido, apoyándose en decisiones de esta jurisdicción, afirma que la contribución del 2% pagada por los patronos al ente exactor, sólo debe recaer sobre aquellos conceptos integrantes del salario normal, definido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, del cual no forman parte las dietas pagadas a los miembros de la Junta Directiva del Banco. 5.- Errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS): Sostiene la representación judicial de la aportante que entre las cantidades determinadas por el INCE, en el caso subiúdice, se encuentra el monto de Bs. 865.908,00, por concepto de intereses moratorios generados por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias nacidas en cabeza de la recurrente; mencionando que, aún cuando la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada en sostener el criterio según el cual los intereses moratorios deben computarse a partir del momento en que el contribuyente debía pagar su deuda tributaria, el acto administrativo impugnado se pretende exigir el pago de dichos intereses, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, desconociéndose así el criterio de que los intereses moratorios no se causan a partir del día en que se origina el tributo al cual se refieren o desde el momento en que su declaración y pago es debida, sino que comienzan a correr desde que ese tributo se concrete, sea liquidado y, además, sea exigible, tal y como se expresó en la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 1993 por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de justicia (Caso “MANUFACTURAS DOMESTICAS S.A. –MADOSA-). 6.- Errónea aplicación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, falta de consideración de circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal tributaria e improcedencia de la agravante invocada por el INCE. Al respecto, invoca la improcedencia de la sanción impuesta en razón de la ilegalidad del reparo formulado; y, en en el supuesto negado de llegar a prosperar los argumentos del INCE, en el presente caso, el reparo del cual se derivan las multas impuestas se habrían originado, en todo caso, como consecuencia de errores de derecho excusables, circunstancias estas que constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, literal C), del Código Orgánico Tributaria de 1994, aplicable ratione temporis al presente caso. Esgrime, asimismo, la errónea aplicación de circunstancias agravantes de responsabilidad penal tributaria, por cuanto no resulta aplicable la agravante pautada en el numeral 4 del Artículo 85 eiusdem, no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada, sino por la intención del recurrente de cometer la infracción tributaria, lo que no se ajusta al caso de autos. Y, en su defecto, denuncia la falta de aplicación de la atenuante de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4 de ese mismo artículo, al no haber cometido violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los objeto de investigación. Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, solicitó al Tribunal, que en caso de ser declarado con lugar el recurso ejercido, condene en costas a la Administración Tributaria, equivalente al diez por ciento (10%) del reparo formulado. 2.- De la Administración Tributaria: Durante este proceso judicial la única intervención del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consistió en la remisión del Expediente Administrativo. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR De la narrativa anteriormente expuesta se observa que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades y las dietas canceladas a los miembros de la Junta Directiva del BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A, con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la consecuente procedencia o no de la multa impuesta y así como el cálculo de intereses moratorios. De las utilidades Así, el Tribunal para decidir observa que el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es del siguiente tenor: “Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia. 3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo. 4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.” (negrillas del Tribunal). Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes: la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A. del 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme al cual: “Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución. Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente: “Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias: 1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.” En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.” Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992. Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE. Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del Máximo Tribunal existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa). Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes es evidente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, ya que se realizó una errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, pues debió aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues las utilidades no deben incluirse en la base imponible de la contribución al Instituto en referencia, por lo que es correcto el alegato de los apoderados de la recurrente según el cual tal inclusión no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada, motivo por el cual se desestima la argumentación del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades. En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara. Gravabilidad de las Dietas pagadas a los miembros de la Junta Directiva del Banco: En cuanto a la inclusión de los pagos efectuados por la recurrente, por ese concepto en la base imponible sobre la cual se exige el tributo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de INCE, deben hacerse las siguientes consideraciones: “…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.” (Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) Ahora bien, de la lectura de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 412, inicialmente identificada, puede apreciarse que el ente tributario fundamenta la gravabilidad de esta partida, en que “…estas (sic) no están contabilizadas con los sueldos a funcionarios, sino en una cuenta distinta y se verificó que estos pagos no fueron incluidos en la auditoria anterior debido a que son pagos solo (sic) por reunión, es decir, solo (sic) cobran cuando asisten a la Reunión (sic) de Junta”. De esta manera, el Tribunal observa que la partida, de acuerdo a la motivación para su gravabilidad, no tiene un carácter salarial, por cuanto tal y como lo afirma la Administración Tributaria Parafiscal dichos pagos tienen carácter eminentemente temporal y ocasional, que se contrapone a lo regular y permanente a que se refiere el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por consiguiente, los pagos realizados por la recurrente a los miembros de la Junta Directiva, quedan excluidos de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince. Así se declara. DE LAS MULTAS Como consecuencia de la improcedencia del reparo formulado a la recurrente al adicionar los montos de las utilidades y las dietas a la Junta Directiva, para el cálculo del tributo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, para formar parte integrante de las remuneraciones que se toman como base imponible, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), allí establecido, la multa impuesta por el supuesto incumplimiento de esta obligación también se considera improcedente. Así se declara. DE LOS INTERESES MORATORIOS La Administración Tributaria Parafiscal liquidó intereses moratorios a la contribuyente por la cantidad de Bs. 865.908,00, los cuales, según afirma la recurrente no son procedentes por cuanto al no existir un crédito líquido, exigible y de plazo vencido, no puede pretenderse el cobro de los mismos. En este sentido, recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1490 del 13-07-2007, (Caso: Telcel, C.A.), la Sala Constitucional, retomando el criterio de la sentencia No. 816 del 26-07-2000, reitera “…el criterio de la exigibilidad de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria”. En consonancia con el criterio jurisprudencial supra transcrito, los accesorios liquidados a la empresa BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A., no reúnen tampoco la condición de exigibilidad, pues los supuestos créditos parafiscales sobre los cuales se calcularon, aún no habían adquirido la condición de firmeza, al haber sido impugnados; por lo tanto, se encuentran incursos en el vicio de nulidad, previsto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, titular de la cédula de identidad N° 3.967.035, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.870, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. (BANCO UNIVERSAL), contra la Resolución N° 210.100/004, dictada en fecha 21 de enero de 2003 por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por un monto total de Bs. 550.398.365,00, equivalente a Bs.F 550.398,37; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno. Visto que para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (antes de la Corte Suprema de Justicia) y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, ha sido constante y reiterada respecto de la no gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y el total vencimiento en juicio de la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE), este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, condena en costas a dicha Administración Tributaria Parafiscal, las cuales se fijan en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso contencioso tributario. De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos, en razón de la cuantía. Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), a la Procuradora General y Contralor General de la República, así como a la contribuyente. Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de Octubre del año dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149o de la Federación. La Juez Provisoria, María Ynés Cañizalez L. La Secretaria, Katiuska Urbáez.- La anterior decisión se publicó en su fecha a las 9:00 a.m. La Secretaria, Katiuska Urbáez.- Asunto No. AF44-U-2003-000123.- Exp. No. 2101.- MYC/gv.