TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de enero de 2008, ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por el abogado GIOVANNI EMILIO POLICASTRO VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.223, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MAILYN FERNANDEZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.681.312, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo de Destitución contenido la Resolución N° 5400 de fecha 07 de agosto de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante consignó escrito, mediante el cual explano las consideraciones de hecho y de derecho de la siguiente manera:
Que su representada es funcionaria de carrera que desempeñó el cargo de Secretaria I, adscrita a la Procuraduría de Trabajadores de la Región Miranda del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Sostiene que la resolución objeto de impugnación Nº 5400 de fecha 07 de agosto de 2007, emanada del Ministro del Poder Popular para el Trabajo en la que se resolvió la destitución de su representada está viciada de nulidad absoluta violatoria de los derechos constitucionales a la defensa, a la estabilidad laboral, al debido proceso, transgrediendo los artículos 49 ordinales 3, 6, 8 y artículos 3, 86, 87, 89, 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, además de vulnerar el principio de la legalidad, transgrediendo el artículo 141 del texto constitucional.
Arguye que en fecha 20 de octubre de 2007, su poderdante, recibió en la oficina de Asesoria Legal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, una resolución fecha 07 de agosto de 2007, que dicha resolución arguye la apertura de un procedimiento administrativo que se inicio en fecha 26 de diciembre de 2005, bajo dos premisas o causales, Inasistencia Injustificada y Falta de Probidad, por pedir dinero para una placa de reconocimiento a un Director que ejerció labores en el anteriormente referido ente Ministerial (sic).
Alega que el procedimiento se aperturò en fecha 26 de diciembre de 2005, se notificó la referida apertura el 30 de mayo de 2006, ejerciendo el derecho a la defensa en la debida oportunidad procesal, siendo desechados por la consultaría jurídica del ente querellado, los cargos de inasistencia, manteniendo y ratificando el de falta de probidad, siendo emitida la resolución del ente Ministerial en fecha 07 de agosto de 2007.
Que esta delimitado el procedimiento administrativo a ser aplicado a los funcionarios públicos en los artículos 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 60 y siguientes en lo que a forma y lapsos de tramitación y terminación se refiere y los supuestos legales en los cuales encuadra la conducta del funcionario investigado, artículo 83, numeral 6 y 1, que el procedimiento administrativo instruido contra su representada, viola la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Constitución por cuanto un procedimiento administrativo debe tener un límite de máximo para su tramitación y resolución un lapso excepcional de seis (6) meses, que tuvo un lapso de duración de un (1) año, nueve (9) meses y veintidós (22) días.
Expresa que el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla la tramitación y resolución de los expediente en sede administrativa, asimismo la Ley del Estatuto establece la obligatoriedad de la notificación de los actos administrativos, los respectivos medios de defensa a ejercer por el interesado en contra de dichos actos, caso contrario estos no surten efectos, que en el presente caso su representada no fue debidamente notificada, hecho que puede probarse, por cuanto ni siquiera a la representación Fiscal de la Fiscalia 85 del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Publico, se le permitió el acceso al expediente, siendo que esta ultima acompañaba a su representada a revisarlo, de igual forma ocurrió el día 22 de octubre de 2007, tampoco se les entregó notificación, solo se les entregó copias simples contentiva de la resolución impugnada, y acta de entrega de dichas copias simples, suscrita por los representantes de ese despacho.
Alega que el supuesto legal utilizado para proceder a la destitución, como fue falta de probidad por pedir dinero, resulta improcedente en virtud de ser absolutamente asumida y probada en autos por su representada, siendo que en estos casos los hechos mencionados están considerados y determinados para su aplicación, en sentencias reiteradas y pacificas de los Juzgados Contencioso Administrativo, ratificando que su representada no pidió dinero por su condición de funcionario publico para cumplir con funciones inherentes a sus labores o aprovechándose de dicha condición para obtener un beneficio propio o en nombre de tercero, que ella recolectó un dinero de colaboración voluntaria cuya iniciativa partió de quienes en su oportunidad fueron sus superiores y los cuales para la fecha de la instrucción del procedimiento ya no estaban ocupando sus cargos, no siendo deshonesta en ese sentido su representada, ya que tampoco desvió la utilización de dicho dinero, sino que procedió a tramitar la compra de la respectiva placa, según se evidencia de recibo de pago que anexa marcado con la letra “d”,.
Refiere que no se evidencia, ni en ningún momento se constato signo alguno de falta de honradez, puesto que la situación es clara desde el primer momento, ya que se trata de la colaboración derivada de la solidaridad y reconocimiento que se le pretende hacer a un compañero de trabajo y que en nada deshonra, ni a la Institución ni al ambiente de trabajo, en el animo de que se procedió a lo solicitado, (sic). Además la concepción de la falta de probidad no puede ser alegada de manera genérica, por cuanto esto daría lugar a la violación del derecho a la defensa, de quien se le impute en virtud del sentido amplio que le comporta.
Señala como infringidos los artículos 60, 73 y 74, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 19 numeral 4 eiusdem y con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en lo relativo al debido proceso, así como la falta de notificación, por haber sido alegada de manera genérica la falta de probidad, violando el derecho a la defensa de su representada, por ser amplia su definición, trayendo como consecuencia un falso supuesto de derecho, lo que hace al acto nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicita se declare con lugar el recurso de nulidad absoluta del acto administrativo por el cual se destituyó del cargo de Secretaria I, código de nomina Nº 2014, a su representada MAILYN FERNANDEZ, antes identificada, el cual ha ejercido como funcionario publico del Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, materializado en contra de su representada desde el día 02 de octubre de 2007, y se ordene la reincorporación a sus labores habituales, así mismo se proceda a ordenar el pago de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha de sus destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como cualquier otra remuneración o beneficio dejados de percibir hasta tanto concluya el presente juicio.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Organismo querellado niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo expresado por el abogado de la querellante, que del desarrollo de las actuaciones sustanciadas en el procedimiento disciplinario que se le instruyó a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ, y así mismo el análisis jurídico, que se realizó sobre las causales de destitución que al inicio del proceso le fueron imputadas, tales como las previstas en los numerales 2, 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Que dicho análisis desecho los supuestos atribuidos a la ex funcionaria por incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, abandono injustificado al trabajo y solicitar y recibir dinero u otros beneficios valiéndose de la condición de funcionaria publica, por otra parte solo se determinó la causal de destitución contenida en el numeral 6 del referido artículo 86, por falta de probidad.
En cuanto a la supuesta denuncia sobre la vulneración del citado artículo 60 de la mencionada Ley Orgánica, señala que en el supuesto de que el procedimiento disciplinario instruido a la recurrente haya excedido el tiempo para su tramitación y decisión, por cuanto según dice el apoderado judicial de la querellante se tardó un (1) año, nueve (9) meses y veintidós (22) días, tal vicio no es capaz de producir la nulidad, de lo actuado, pues así lo ha venido estableciendo las jurisprudencia.
Aduce que ninguna lesión relevante al derecho a la defensa se produjo por el retardo en los lapsos o términos en la etapa que comprenden el procedimiento establecido a la querellante, pues no se le privó de la potestad de ejercer su derecho de alegar y justificar en defensa de sus intereses, ya que dentro del curso de las actuaciones procedimentales, la ex funcionaria no tuvo ningún tipo de limitación, para participar efectivamente en el juicio que se ventila. Que la recurrente fue debidamente notificada de la apertura del procedimiento disciplinario, del acto de formulación de cargos, tuvo la posibilidad de consignar sus descargos, de acceder al expediente y probar sus alegatos, todo dentro del marco legalmente establecido, verificándose de esta forma que no hubo vulneración alguna al derecho a la defensa y se cumplió a cabalidad con el debido proceso, lo cual solicito así sea declarado.
Manifiesta que, aún cuando la administración no haya dado cumplimiento oportuno a los términos, lapsos o plazos establecidos para llevar a cabalidad dicho procedimiento, está demostrado por medio de las actas del proceso que no se menoscabó o coartó el derecho a la defensa de la investigada y por tanto, el debido proceso; toda vez no se le impidió la utilización efectiva de los medios o recursos que la Ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos, no siendo tal alegato vicio que pueda configurar la nulidad del mismo.
Con respecto a la falta de notificación de la recurrente, dicho alegato resulta infundado, puesto que se evidencia del expediente disciplinario folio 136 acta levantada por la Procuraduría de Trabajadores de la Región de Miranda, en presencia de las funcionarias Linz Pinos, Procuradora Jefe de Trabajadores Región Miranda, Maryori Martínez, Secretaria I, y Lidovina Barreto, Secretaria II, en la que dejan constancia que la ciudadana se negó a firmar la notificación y a recibir la misma, lo que quiere decir que la administración no omitió realizar dicha notificación, ni tampoco dejo de efectuar la actuación correspondiente.
En cuanto a la falta de probidad, refiere que toda conducta o acto contrario del funcionario público que este reñido con los principios éticos morales que informen las obligaciones de este, encuadra en dicho supuesto normativo, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.
Sostiene que no se conforma el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la administración se fundamentó en una norma que en efecto le era aplicable a la recurrente al quedar comprobada su falta de rectitud e integridad en el servicio por el incumplimiento de los deberes que la Ley le impone como funcionario publico, pues la consecuencia de ello prevista en la norma no era otra que la destitución, de manera que no erró en la aplicación del derecho ni tampoco atribuyó una consecuencia jurídica distinta a la consagrada en la norma aplicada y así solicita se declare.
Alega que la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es una causal que por no estar determinada en disposición alguna los supuestos que la constituyen, su alcance y contenido ha sido desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente. De tal manera que mal puede aducir la parte actora que siendo alegada de manera genérica, vulnera el derecho a la defensa, y mucho menos que constituya en falso supuesto de derecho, ya que el acto de destitución en una consecuencia lógica del procedimiento administrativo disciplinario que se realizó conforme a las disposiciones legales establecidas y así solicita se declare. Que basta remitirse a las actuaciones administrativas para verificar que ninguno de los vicios denunciados tiene fundamento alguno, pues la administración atendiendo lo contenido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, dio cabal cumplimiento al procedimiento establecido, respetando las garantías y derechos de la funcionaria según lo dispuesto en el artículo 49 de la actual Constitución.
Finalmente solicita se desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el apoderado de la querellante MAYLIN FERNANDEZ HERNANDEZ y en consecuencia se declare Sin Lugar la querella incoada en contra de la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en el oficio Nº 5400 de fecha 07 de agosto de 2007, suscrito por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, fundamentado la destitución conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por inasistencia injustificada al trabajo durante los días 15, 16, 17, 22 y 25 de noviembre de 2005, así como la causal de destitución contenida en el numeral 9 del mismo de la misma Ley, relativa a la falta de probidad, en virtud de solicitar o recibir dinero valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria publico, ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica contenidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, además de los artículos 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y vulnerándose al mismo tiempo los artículos 60, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es preciso señalar que tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.
Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen esta materia, es decir el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.
El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la funcionaria sancionada, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (negrilla nuestra), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.
Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:
Consta al folio uno (1) del expediente disciplinario, Auto de apertura de averiguación administrativa de fecha 26 de diciembre de 2005, suscrita por la Directora General Sectorial de Personal (E).
Igualmente consta al folio tres (3) del expediente disciplinario, Memorandum Nº 3452/05, de fecha 02 de diciembre de 2005, en el cual se solicitan sea agregada a la averiguación administrativa que se le instruye a la ciudadana Mailyn Fernández, por no haber asistido a cumplir con sus funciones los días 16, 17, y 18 de noviembre de 2005 y en el folio cuatro (4) Memorandum Nº 3463/05 de fecha 15 de diciembre de 2005, en el cual se solicita la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria a la ciudadana anteriormente señalada.
Cursa a los folios cinco (5) y seis (6) del expediente administrativo, Oficios Nros 627 y 662, suscritos por la Procuradora de Trabajadores Jefe Región Miranda, que deja constancia de las actas levantadas en fecha 15, 16, 17, 18, 22 y 30 todas del mes de noviembre de 2005.
Corre al folio quince (15) del expediente disciplinario, acta suscrita por la Procuradora Jefe Trabajadores, mediante la cual se solicita se inicie averiguación a la querellante por estar recogiendo dinero en diferentes departamentos de la Inspectoria del Trabajo.
Consta en el expediente disciplinario folio veintidós (22), Comunicación dirigida a la ciudadana Xiomara Cardozo Directora General Regional de Trabajadores, y suscrita por la ciudadana Mailyn Fernández, de fecha 20 de enero de 2006, en el cual informa lo siguiente. “…asimismo de rendir informe sobre el acta levantada por la procuradora jefe Marvis Ramos donde explico de manera expresa donde ocurrieron los hechos: por iniciativa propia y preguntando si estaban de acuerdo para hacerle un reconocimiento a la Doc. Xiomara Cardozo, por ser la única que remodeló la nueva Dirección General, la cual verdaderamente es un despacho actualmente, por su excelencia en conjunto con su equipo La Doc. Mirilla Marcano, la Lic. Sandra Mayora, adjunta a la Dirección de Personal, sacar al día los Trabajos, de los empleados de este Ministerio, en cuanto que aquí nunca los pagos eran tan pronto como los son ahora los tiquests de alimentación. Es por eso y con el apoyo de los funcionarios que dieron la colaboración voluntaria se recolectó cincuenta mil bolívares (50.000 Bs), para elaborar una placa a la valiosa labor que usted desempeña en esta institución, luego esto se prestó a mala interpretación que la Doc. Marvis Ramos desconoce que ciertos funcionarios dijeron que no tenía por que dar tal merito que según ellos usted no merece, imagínese que esto es un trabajo de detectives que si se hubiera estado averiguando no se hubiese investigando tan fácilmente pero como fue algo inocentemente eso no era el objetivo la idea era obsequiarle dicha placa. Anexo la siguiente factura en la elaboración de la mencionada placa donde se evidencia el costo que es mas elevado de lo recaudado, el resto lo puse de mi propio peculio y también anexo hoja donde se evidencia las firmas con puño y letra de los funcionarios que estaban de acuerdo con el reconocimiento. Es por ello que no considero que e incurrido ninguna falta, ya que es como un obsequio de los aquí colaboradores. Sin mas que hacer referencia a los fines de su solución queda a sus gratas ordenes…” (sic).
Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido al querellante, y realizado un análisis exhaustivo de las misma en ocasión a los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ, por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de faltas contempladas primeramente de la ausencia injustificada a su sede de trabajo durante los días 15, 16, 17, 22 y 30 de noviembre de 2005, en base a lo contemplado en el artículo 86 numeral 9, se evidencia que la administración no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los días 15, 16, 17, 22 y 30 de noviembre de 2005, este Juzgador observa que no solamente basta el hecho, de haber levantado actas que justificaran tal actuación, ya que para ello existen otros medios, como lo son el control de asistencia de la institución o dependencia en la cual la querellante estampará su rubrica de identificación y se reflejara la hora de entrada y salida del organismo en que labora o está bajo dependencia, pues de no existir medio probatorio que justifiquen lo aseverado por el ente querellado, por otra parte, ni siquiera dentro de la oportunidad probatoria en instancia judicial, la representación del organismo hizo uso de este argumento, puesto que no consignó escrito de pruebas que desvirtuaran las aseveraciones de la parte querellante, en consecuencia, es imperioso para este Tribunal declarar procedente esta solicitud. Así se decide.
En segundo termino y respecto a la falta de probidad alegada por la parte actora en cuanto a que la querellante en pidió o recibió dinero valiéndose de su condición de funcionario publico, observa quien aquí decide que no se encuentran elementos para afirmar lo sostenido por la representación del ente querellado en cuanto a la violación de Falta de Probidad, establecido en el articulo 86 numeral 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo probada suficientemente por la administración en el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la ciudadana, ni en la fase probatoria en instancia judicial, pues es evidente que en ningún momento la administración valoró la comunicación presentada por la ciudadana Mailyn Fernández, que corre inserta al folio veintidós (22), que por demás, se evidencia de manera clara que fue alterada la foliatura desde el folio 20, del expediente administrativo, sin dejar constancia por parte de quien instruía el expediente administrativo de tal situación, por otra parte la parte querellante refiere en la misma comunicación que consigna anexo hoja en la cual se evidencia las firmas con puño y letra de los funcionarios, lista que no es claramente apreciada, siendo recibida conjuntamente con la factura que demostraba que fue cancelada una placa por un monto de ciento diez mil bolívares (Bs.110.000,oo), que el organismo en la fase administrativa nunca desconoció, por el contrario lo acepto al ser recibido, y no pronunciarse sobre el mismo, en virtud de ello este Juzgado le da pleno valor probatorio, de igual forma consta en el expediente judicial desde el folio 88 al 93, escrito suscrito por la represtación del Ministerio Publico, específicamente Fiscalía 85 con competencia en materia de Derecho y Garantías Constitucionales, en el que deja constancia que en reiteradas oportunidades la querellante se dirigió a ese organismo con el fin de obtener información sobre las actuaciones administrativas, en virtud de lo cual considera forzoso este Juzgador declarar la nulidad absoluta del acto recurrido. Así se decide.
Siendo que en el presente caso la representación de la parte querellante expresa que acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Al respecto la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:
“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”

En este mismo orden de ideas el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

“…Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
4º Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60 dispone que:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses…”

Del contenido de los artículos trascritos se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.

Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone lo siguiente:
“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1). El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.2.) La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3.) Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.4.) En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.5.) El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.6.) Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.7.) Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.8.) La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.9.) De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (Resaltado del Tribunal)

Con la norma trascrita queda claro cual es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Público Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.
Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6 y 9,de la Ley del Estatuto de la Función Publica cuyo tenor es el siguiente: Son causales de destitución: 6º falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al bueno nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; y 9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ordinales 6º y 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante.
En tal sentido este órgano Jurisdiccional ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo. Así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.
Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la destitución de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia con meridiana claridad que no se siguió el debido proceso en sede administrativa, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado GIOVANNI EMILIO POLICASTRO VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.223, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MAILYN FERNANDEZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.681.312, contra del acto administrativo de Destitución contenido la Resolución N° 5400 de fecha 07 de agosto de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 5400 de fecha 07 de agosto de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante el cual se destituyó al querellante.
SEGUNDO: Se ordena al Ministro del Poder Popular para el Trabajo proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana MAILYN FERNANDEZ, en el cargo de Secretaria I, adscrita a la Procuraduría del Trabajadores de la Región Miranda o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el 07 de agosto de 2007, hasta la efectiva reincorporación de la referida ciudadana, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada de su cargo
CUARTO: Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los _____catorce ( 14 ) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las 09:30 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. 5920/EMM