TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de julio de 2007, ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por la ciudadana ROSA LEONOR CHACON DIAZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 5.573.560, debidamente asistida por la abogada NELLY ARIAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.451, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo de Destitución contenido la Resolución N° DGRHAP-Nº 1502 de fecha 02 de abril de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su oficio Nº DGRHAP-1503 de fecha 02 de abril de 2007, emanada del mismo ente, en el cual se le notifica la referida destitución.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante consignó escrito, mediante el cual explano las consideraciones de hecho y de derecho de la siguiente manera:
Que los hechos que dan lugar a la apertura de la averiguación en su contra por parte de Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fueron infundados y soportados bajo un falso supuesto de hecho, ya que mantenía un permiso que suspendió el día 12 de septiembre de 2006, por parte del Director del Centro y la Coordinadora del mismo, según por sus faltas injustificadas los días 02, 09, 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07, 14, 23, y 28 de julio de 2006, 04, 14, 21 y 28 de agosto de 2006, lo que dio lugar al procedimiento administrativo abierto en su contra y pudo fundamentarse sin justificación verdadera en un solo medio de prueba fundamental, infringiéndosele abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Refiere que cuando se le llamó ante la Oficina del Director del Centro Ambulatorio, se le notificó de la apertura de la averiguación en fecha 21 de septiembre de 2006, en oficio Nº DGRHAP-014-06 suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde entre otras cosas le argumentó en el mismo, que tenia acceso al expediente y podría ejercer su derecho a la defensa en el lapso de cinco (5) días hábiles después de recibir la misma y que pasado ese termino, esa Dirección General formularía los cargo en su contra.
Sostiene que tal argumentación fue violentada pues solo recibió copias simples y no tuvo acceso a las actas.
Alega que solo el 25 de septiembre de 2006, conversó con el abogado instructor de su averiguación y le solicitó las copias del expediente por escrito, tal como se evidencia en el expediente administrativo, siendo retiradas por ella, en 50 folios útiles, ignorando formulación de cargos que pudo ser impugnada en su momento, a su favor, pues fue imposible acceder al mismo posteriormente a pesar de los reclamos que elevó. Que el día 28 de septiembre de 2006, cuando presentó escrito, ante la formulación de cargos y donde acompañó el oficio de suspensión del permiso, los días viernes, suscrito por los mismos que mas tarde le mandaron a aperturar la averiguación, tampoco tuvo acceso ya que el abogado instructor tenía la puerta cerrada, teniendo que dejarlo ante la Dirección del Centro, tal y como se evidencia de la diligencia que suscribió el día 11 del octubre de 2006, por otra parte no consta en la notificación ninguna resolución expresa emitida por el Presidente que configurara que el instructor actuaba bajo su delegación en dicho centro, algo irregular además de contraviene la disposición legal que corresponde al vicio de incompetencia, que denuncia por este medio, por considerar violatorio a la ley al debido proceso, y la presunción de inocencia y pide se declare con sus consecuencias legales.
Arguye que en la notificación le informaba que se encontraba incursa en las causales enmarcadas en el artículo 86, numerales 2 y 9 del Estatuto de la Función Publica y cuando se le retiro del cargo y se procedió a destituirla, que según la administración fueron comprobados los hechos falsos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado, y terminado en su contra, el que impugna por estar viciado, desde su constitución por ilegal, y pide así sea declarado.
Alega que la notificación de la apertura que recibió de las dos que ella supuestamente había violentado, sin explicación motiva en el acto de egreso se le imputo una sola falta, abandono injustificado al trabajo, sin precisar ni detallar de que modo, en que lugar, en que tiempo y bajo que circunstancia transcurrieron los hechos y que persona mediante actas y bajo que condición certificaban y avalaban que los hechos eran ciertos y sus contenidos ciertos, que tales circunstancias no fueron desvirtuadas por la administración y el porque en el acto administrativo y el porque en el acto administrativo recurrible no precisan con fundamento legal si eran dos faltas imputadas, solo se le destituye por una sola, ya que fueron ambas faltas imputadas como violentadas, así como se desprende del acto sin motivación, porque no se asoció una falta con la otra, en la que supuestamente había incurrido, y porque no se demostró su abandono al trabajo, ni que haya sido retirado, ni continuo como dice la Administración de su incumplimiento a uno de sus deberes inherentes a su cargo de médico especialista, pues antecedente administrativo anterior con respecto a su conducta en el trabajo, no existe en el transcurso de su carrera laboral, lo que mantiene e invoca a su favor, no siendo impuesto nunca desde el momento en que comenzó a prestar servicios en el centro ambulatorio de alguna amonestación escrita por negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus labores en la función de su cargo, ni mucho menos por abandono reiterado a su sitio de trabajo ni que haya sido reiterado y continuo como dice la administración. Todo lo contrario ya que después que se produjo el segundo deslave en el litoral central, con todos sus inconvenientes mantuvo sus consultas de lunes a viernes hasta el mes de marzo de 2006, que mucho después de la caída del viaducto converso con el Director y con la Coordinadora de Recursos Humanos del Centro donde estaba destacada y por la situación apremiante por las que pasaban los habitantes del litoral central, especialmente los viernes, era angustioso, ellos permitieron el traslado de mi horario de consultas vespertinas a horas de la tarde, de lunes a jueves, sin comprometer el numero de pacientes que le correspondía ver los días viernes que fueron distribuidos en el resto de la semana, no se presentó inconveniente y regularmente atendió a sus pacientes alrededor de cinco (5) meses, hasta que por oficio expreso dirigido a su persona en fecha 12 de septiembre de 2006, le fue suspendido y acató la orden rigurosamente normalizando mi asistencia los días viernes en su horario de costumbre ya que siempre ha sido disciplinada.
Siendo que sorpresivamente el 19 de septiembre de 2006, se preparó mi averiguación administrativa sin justa causa, 7 días después de la suspensión del permiso, como consta en autos, pareciéndole una acción temeraria de un colega hacia el otro, sin tener motivo aparente para llevar a cabo esta vil acción contra su persona, jamás tuvo juegos de palabras ni discusión con su supervisor ni con la encargada de recursos humanos, que se olvidaron de la existencia de la comunicación que ellos mismos suscribieron de la suspensión del permiso, los días viernes y que guarda su original que demuestra que gozaba de esa prerrogativa.
Que las razones de hecho, alegadas en su contra están sustentadas en el vicio de falso supuesto de hecho, sin motivación suficiente y sin presupuestos en ellas debidamente fundamentados, siendo orientada la investigación con un propósito temerario de desvirtuar la verdad y hacerla aparentar verdadera para recibir una sanción gravosa, a sus espaldas que lesionan sus intereses particulares, legítimos y directos al haber sido dictada sobre la base de falsa motivación, en contravención de los artículos 49, 68, 89, 93, y 141, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al haber incurrido en violación sistemática al derecho a la defensa, al debido proceso, a su estabilidad laboral, estando en conciencia tal acto viciado de nulidad absoluta a tenor de las previsiones del artículo 18 ordinal 5, artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicita que sea declarado con lugar el recurso de nulidad interpuesto con todos los pronunciamientos de Ley que se deriven de su legalidad.
Que sea revocada la sanción de destitución, contenida en el acto administrativo de su destitución ilegal.
Que se le reincorpore al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Que se le cancelen todos los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro de la administración hasta su efectiva reincorporación.
Que se le cancelen la cesta ticket retenidos ilegalmente por la administración al momento que le suspendieron por medio de la destitución.
Que se le cancelen los beneficios que en razón de su cargo dejó de percibir, inclusive los aumentos, compensaciones y otros en esta especificación que haya sufrido el cargo.
Que se declare la incompetencia del funcionario que instruyó el expediente.
Que se declare la legalidad del reposo que tenía hasta el día 02 de abril de 2006.
Que sea declarada la nulidad absoluta de este procedimiento por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Organismo querellado niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la recurrente, en virtud a que el expediente disciplinario cumplió con todas y cada una de sus fases establecidas en la normativa legal en virtud a la cualidad funcionarial, por cuanto incurrió en una falta que se encuadra dentro de las causales previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica relativas al procedimiento de destitución.
Sostiene que la averiguación se inicio por presunto incumplimiento de forma reiterada de los deberes inherentes al cargo, o funciones encomendadas, así como el abandono injustificado a su trabajo los días 02, 09, 16, 23, 27, y 30 de junio de 2006, 07, 14, 21, y 28 de julio de 2006 y 04, 11 y 18 de agosto de 2006, no justificado, ni por si, ni por interpuesta por personan la ausencia a través de los respectivos controles de asistencia del personal médico, controles diarios de actividades en la que se deja constancia de su falta injustificada debido a un permiso solicitado por ante la Dirección del Centro Ambulatorio no existiendo solicitud por escrito del mismo por ante el supervisor inmediato que es la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal como órgano encargado de movimiento de personal (sic).
Alega que la apertura del expediente Disciplinario lo es por parte de la máxima autoridad de la Institución, esto es, el Director del Hospital, no siendo la oficina de Recursos Humanos la que instruya, sino que la instrucción es de la instancia del Director.
Con respecto a la falta de notificación expresa que la misma fue cumplida de acuerdo a los parámetros exigidos, que fue notificada en su residencia y en virtud de no encontrarse, se realizó en su lugar de trabajo, por lo que en ningún momento hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente.
Niega y rechaza que durante la etapa de formulación de cargos se le haya violentado sus derechos constitucionales, ya que tuvo acceso a las actas procesales así como estar plenamente notificado de las mismas, para ejercer su respectivo derecho a la defensa y al debido proceso que fueron ejercidos por la accionante dentro del lapso legalmente establecido, por la que la Administración actúo apegada a la normativa legal.
Por otra parte, refiere que, el órgano que instruye el expediente el la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal a través de su órgano ejecutor el departamento de Asesoria legal que tiene distintos representantes en los diferentes centros y dependencias del Instituto con el objeto de agilizar el proceso de los funcionarios adscritos al Instituto.
Rechaza, niega y contradice que el acto administrativo de destitución carezca de motivación por cuanto en la misma se señalaron los motivos que dieron lugar a ella de acuerdo a los hechos descritos en la solicitud de averiguación administrativa y que las causales fueron las establecidas como las 2 y 9, que fueron las que se encendraron de acuerdo a los hechos que dieron lugar a la averiguación que a lo largo de la investigación tuvo mayor fuerza como sanción grave en la que existieron elementos suficientes de prueba que evidenciaron su abandono intespectivamente al trabajo.
Que su representado el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actúo apegado al Principio de Legalidad de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 137 y artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene plena disposición de hacer destituciones de cargos que les son considerados productos de las faltas consideradas como graves y lesivo a los interese de la administración publica, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Seguridad Social.
Finalmente niega el petitorio de reincorporación de la recurrente, al cargo que ocupaba para la fecha de su retiro o a uno de igual jerarquía, así como el pago de los beneficios salariales dejados de percibir y aquellos emolumentos o aumentos que se haya efectuado, como cualquier otro concepto salarial. Que a la querellante no se le lesionaron sus derechos legítimos personales y directos en todas las fases del Procedimiento Disciplinario de Destitución consagrados previamente en la Constitución y las Leyes. Solicita se sirva declarar Sin Lugar la querella de la ciudadana Rosa Leonor Chacón, contra la Republica Bolivariana de Venezuela en el órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1502 de fecha 02 de abril de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que resolvió su destitución del cargo de Medico Reumatólogo, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. ANGEL VICENTE OCHOA” y del oficio de Notificación Nº DGRHAP 1503, igualmente suscrito por el Presidente de la referida institución, fundamentado la destitución conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, los días 02, 09, 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07, 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica contenidos en el artículo 89, además de los artículos 49, 68, 89, 93 y 141 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con los artículos 9, 73, 18 ordinal 5º y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos que fueron vulnerados.
Visto que la parte recurrente alega el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto no consta ninguna resolución expresa emitida por el Director General de Recursos Humanos que configurara que el Instructor actuaba bajo su delegación en el centro asistencial, este Tribunal observa del análisis exhaustivos de las actas que conforman el presente expediente se observa que corre al folio uno (1) del expediente administrativo oficio dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. debidamente suscrito por el Director del Centro Medico Asistencia “Dr. ANGEL VICENTE OCHOA”, en la cual se solicita la apertura de la Averiguación administrativa a la ciudadana Rosa Leonor Cachón, y posteriormente en fecha 19 de septiembre de 2006, Nº DGRHAP-AL 012-06, se dictó auto de iniciación de la misma suscrito por el Director de Recurso Humanos y Administración de Personal, siendo que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica reza lo siguiente:
“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1). El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.2.) La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

Con la norma anterior queda clara la forma en la cual la administración procede en el momento en que inicia una averiguación administrativa, asimismo se evidencia que el Director del Centro Medico Asistencia “Dr. ANGEL VICENTE OCHOA” es quien solicita a la Dirección de Recursos Humanos proceda a tal efecto, siendo ello así, este Tribunal observa que no se configura la violación al vicio de incompetencia alegado por la parte actora, en consecuencia se desecha tal alegato. Así se decide.
Es preciso señalar que tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.
Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen esta materia, es decir el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.
El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la funcionaria sancionada, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (negrilla nuestra), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por ciertos hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.
Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:
Consta al folio uno (1) del expediente disciplinario, solicitud de apertura de averiguación administrativa suscrita por el Director del Centro Médico Asistencial, ciudadano Dr. HECTOR SOLORZANO, de fecha 30 de agosto de 2006.
Igualmente consta desde el folio 02 al 41 del expediente disciplinario, Control de Asistencia o Informe Diario de Actividades, en que se reflejan las rubricas de los médicos que asistían a sus labores diarias y así como se denota las observaciones en cuanto a la Doctora Rosa Chacón en virtud de los permisos otorgados por la Dirección.
Cursa al folio cuarenta y dos (42) del expediente disciplinario, Oficios Nº 603-06, dirigido a la T.S.U. BRENDA SAUME, Coordinadora de Recursos Humanos, en el cual se le solicitó informara si cursa en el expediente de la ciudadana Rosa Cachón permiso para los días viernes.
Corre al folio cuarenta y tres (43) del expediente disciplinario, oficio Nº 506-06 de fecha 07 de septiembre de 2006, respuesta al oficio Nº 603-06 y dirigido al Dr. HECTOR SOLORZANO, en el cual la ciudadana Brenda Saume informa que no reposa el permiso de los días viernes ya que son las autoridades del Edificio Sede los autorizados de otorgar dichos permisos.
Consta en el expediente disciplinario folio cuarenta y cuatro (44), Oficio Nº 61506 de fecha 07 de septiembre de 2006, sucrito por el Director Dr. HÉCTOR SOLÓRZANO, quien solicita sea impuesta medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, “…en virtud de la solicitud de inicio de averiguación disciplinaria por encontrase presuntamente incursa en las causales de destitución enmarcadas en el artículo 86 numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…” (sic).
Corre al folio cuarenta y cinco (45), del expediente disciplinario, auto de apertura de averiguación administrativa.
Cursa al folio cuarenta y ocho (48) del expediente disciplinario, oficio de comunicación Nº DGRHAP-AL 015-06 de fecha 19 de septiembre de 2006, dirigido a la ciudadana ROSA LEONOR CHACON, en el cual se resolvió imponerle medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, por encontrase presuntamente incursa en las causales de destitución enmarcadas en el artículo 86 numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Consta en el folio cincuenta y dos (52) del expediente disciplinario, notificación dirigida a la ciudadana ROSA CHACON, de fecha 28 de septiembre de 2006, para que dentro del lapso de cinco (5) días consigne su escrito de descargo, y una vez vencido dicho lapso se procederá abrir un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar pruebas.
Se evidencia de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56), escrito de la ciudadana ROSA CHACON, solicitando se restituya la situación jurídica infringida y por ende la revocatoria de la medida cautelar administrativa impuesta.
Consta en el folio cincuenta y siete (57), del expediente disciplinario oficio Nº 526-06 de fecha 12 de diciembre de 2006 suscrito por el Director Dr. HECTOR SOLORZANO y dirigido a la ciudadana ROSA LEONOR CHACON DIAZ, Cargo Nº 12-1400, y en el cual se le informa que “…a partir de la presente fecha, queda suspendido el permiso de los días viernes. Comunicación que hago para su conocimiento y demás fines…”.
Cursa al folio cincuenta y ocho (58), del expediente administrativo, auto de fecha 29 de septiembre de 2006, en el cual se insta a la parte a consignar escrito de descargo.
Corre al folio cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo, auto de apertura del lapso probatorio.
En el folio sesenta (60) del expediente administrativo, diligencia suscrita por la ciudadana Rosa Cachón, en la cual deja constancia que desde el día 21 de septiembre de 2006, hasta el día 13 de octubre de 2006 no tuvo acceso al expediente disciplinario.
Consta en el folio sesenta y uno (61) del expediente disciplinario, escrito suscrito por la abogada Nelly Arias apoderada judicial de la recurrente y consignó escrito en el cual deja claro que su representada no tuvo acceso expediente y en virtud de la cual nunca había sido notificada, se evidencia del mencionado escrito que falta su terminación lo que no aparece reflejado.
Finalmente corre al folio sesenta y cuatro autos de fecha 13 de octubre de 2006, se acordó cerrar el lapso probatorio.
No consta de las actuaciones administrativas la resolución objeto de impugnación, ni la notificación de la misma.
Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido al querellante, y realizado un análisis exhaustivo de las misma en ocasión a los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana ROSA LEONOR CHACON, por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de falta contemplada en cuanto a la ausencia injustificada a su sede de trabajo durante los días 02, 09, 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07, 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, en base a lo contemplado en el artículo 86 numeral 9, se evidencia que la administración no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los referidos días, este Juzgador observa en el control de asistencia de Personal que corre desde los folios 109 hasta el 124 que notas en la cual se deja clara la ausencia de la Doctora Rosa Cachón a su sitio de trabajo, notas como: “…La Doctora no asistió a la consulta solictò permiso por la Dirección, Dra. no vino solicito permiso x Dirección, la Dra. no vino de permiso, la Doctora llamó dijo no poder llegar estaba en Los Teques, Día viernes la Dra. No viene pido permiso por la Dirección, y del 18 al 26 de agosto de 2006, de permiso por estar en congreso, pues es evidente que siendo las faltas injustificadas el motivo que originó la destitución de la querellada del cargo de Medico Reumatólogo, y siendo que la administración tenia la carga de la probar que efectivamente esto fuera así, por otra parte el ente querellado no debió esperar tanto para calificar las reiteradas faltas injustificadas de la accionante, y siendo que en ningún momento la recurrida desconoció o impugno, el oficio Nº 526-06 de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito por el Director Dr. Héctor Solórzano y la T.S.U. Brenda Saume, Coord. de Recursos Humanos, en el cual notificaba a la Doctora Rosa Leonor Chacón Díaz, que a partir de la referida fecha, quedaba suspendido el permiso de los días viernes; dándole este Juzgado pleno valor probatorio, pues como puede aseverar la querellada, que la ciudadana Rosa Chacón faltó injustificadamente a su sitio de trabajo, cuando fue ella misma quien concedió el permiso, de no ser cierto el contenido del oficio emitido y que suscribieran las mencionadas autoridades, que razones existirían para que fuera emitido dicho oficio, por otra parte, ni siquiera dentro de la oportunidad probatoria en instancia judicial, la representación del organismo hizo uso de este argumento, puesto que no consignó escrito de pruebas que desvirtuaran las aseveraciones de la parte querellante, en consecuencia, es imperioso para este Tribunal declarar procedente esta solicitud. Así se decide.
Siendo que en el presente caso la representación de la parte querellante expresa que acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Al respecto la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:
“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”

En este mismo orden de ideas el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

“…Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
4º Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60 dispone que:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses…”

Del contenido de los artículos trascritos se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.

Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone lo siguiente:
“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1). El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.2.) La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3.) Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.4.) En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.5.) El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.6.) Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.7.) Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.8.) La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.9.) De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (Resaltado del Tribunal)

Con la norma trascrita queda claro cual es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Público Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.
Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numerales 9,de la Ley del Estatuto de la Función Publica cuyo tenor es el siguiente: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica la causal de destitución establecidas en el artículo 86 ordinal 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante, pues si bien es cierto que, a la querellante, se le comunica que es objeto de una medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, no es menos cierto que no fue debidamente notificada de la apertura de un procedimiento disciplinario, en la cual ella estuviera atenta, o su defensa o a través de apoderado hiciera las gestiones pertinentes, igualmente es evidente que la querellante tomo previsiones y a través de su apoderada judicial y de su propia persona realizó diligencia en las cuales dejaba asentada su imposibilidad en ver el expediente judicial, justamente en las oportunidades en que tenía que presentar escrito de descargo y promover pruebas, siendo evidente de igual manera que en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, ni siquiera se culminó debidamente su procedimiento, llegando solo hasta la fase probatoria. Así se decide
En tal sentido este órgano Jurisdiccional ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo. Visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426, se ordena el pago de los mismos desde la fecha en que fue suspendida la funcionaria del cargo, esto es desde la fecha 21 de mayo de 2006. Así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.
Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la destitución de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana ROSA LEONOR CHACON DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.573.560, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia con meridiana claridad que no se siguió el debido proceso en sede administrativa, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA LEONOR CHACON DIAZ, debidamente asistida por la abogada NELLY ARIAS, identificadas en el encabezamiento del presente fallo, contra del acto administrativo de Destitución contenido la Resolución N° DGRHAP-Nº 1502 de fecha 02 de abril de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su oficio Nº DGRHAP-1503 de fecha 02 de abril de 2007, emanada del mismo ente, en el cual se le notifica la referida destitución.
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° DGRHAP-Nº 1502 de fecha 02 de abril de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su oficio Nº DGRHAP-1503 de fecha 02 de abril de 2007, emanada del mismo ente, en el cual se le notifica la referida destitución.
SEGUNDO: Se ordena al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana ROSA LEONOR CHACON, en el cargo de Medico Reumatólogo, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. ÁNGEL VICENTE OCHOA”, Centro Asistencial Ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el 02 de abril de 2007, hasta la efectiva reincorporación de la referida ciudadana, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada de su cargo
CUARTO: Se ordena el pago de Cesta ticket, hasta que conste en autos su efectiva reincorporación, en base a las consideraciones establecidas en el encabezamiento del presente fallo.
QUINTO: Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana ROSA LEONOR CHACON DIAZ, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO: Se desecha el vicio de Incompetencia solicitada por la parte querellante, en base a las consideraciones expuestas en el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las: 02:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. 5816/EMM