REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: INGRID YUMARY MIJARES ARIAS.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: EDGAR PARRA MORENO.
ORGANISMO QUERELLADO: MUNICIPIO AUTONOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 28 de abril de 2008 el abogado Edgar Parra Moreno, Inpreabogado N° 18.386, actuando como apoderado judicial de la ciudadana INGRID YUMARY MIJARES ARIAS, titular de la cédula de identidad N° 6.264.009, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el MUNICIPIO AUTONOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
La actora solicita la nulidad del “procedimiento empleado por el ex Contralor Interino del Municipio Tomás Lander…”. Pide su reincorporación al cargo de Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad o a otro de similar o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el bono de fin de año, vacaciones y cualesquiera otros a las cuales tenga derecho. Igualmente solicita se declare la responsabilidad civil y administrativa del ciudadano José Oscar Ardilla, ex contralor Interino del Municipio querellado.
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 02 de junio de 2008 admitió la querella y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 15 de julio de 2008 a través del abogado Carlos E. Pinto G., Inpreabogado Nº 103.699.
En fecha 29 de julio de 2008 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 05 de agosto de 2008 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
A la actora se le removió y retiró del cargo de Directora General, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Miranda, por considerarla la Administración funcionaria de libre nombramiento y remoción. Se invoca como fundamento de la calificación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 14 numerales 2 y 3 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander. Se le señaló que por ostentar la condición de funcionario de carrera se le otorga un (1) mes de disponibilidad a los fines de su reubicación.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
La actora aduce que ingresó el 1° de agosto de 1986 en el Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación en el cargo de Mecanógrafa IV. Seguidamente ingresó en la Contraloría del Municipio Tomás Lander como Auditora Fiscal, y luego como Transcriptora de Datos. Posteriormente el 23 de abril de 2001 fue trasladada de nuevo como Auditora Fiscal hasta el 31 de diciembre de 2003 cuando fue ascendida al cargo de Jefe de Contabilidad y Auditoria donde se desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2006 cuando nuevamente es ascendida como Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad. En fecha 1° de octubre de 2007 se le encomendó encargarse de la Dirección General de la Contraloría del Municipio Tomás Lander, por lo que se evidencia de lo antes expuesto que es una funcionaria de carrera con más de veinte (20) años en la Administración Pública.
Alega la actora que en el acto impugnado no se le indicó los recursos que podía intentar, los lapsos para ejercerlos y los organismos ante los cuales podía interponerlos, violándose con ello lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido observa el Tribunal que, el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a surtir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto sino de su eficacia. A ello hay que agregar que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la finalidad incumplida, tal defecto debe considerarse subsanado, en ese sentido, en el caso de autos, constata este Tribunal que la querellante hace referencia al recibo de pago que riela al folio 17 y no al acto administrativo propiamente dicho que la removió y retiró del ente querellado, siendo el acto de remoción y retiro el que riela a los folios 44 y 45 de fecha 31 de diciembre de 2007. Ahora bien, en el escrito contentivo de la querella se expresa que la querellante en fecha 6 de febrero de 2008 recibió un pago según orden de pago Nº 000708 de fecha 01-02-2008 donde se lee “que ella había sido removida el 31 de diciembre de 2007”, por lo que en criterio de este Tribunal a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción. En ese orden de ideas se observa que la querella fue incoada el día 28 de abril de 2008, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción, esto es, el 06 de febrero de 2008, y la interposición de la querella ha de concluirse que la misma fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente la impugnación del acto de remoción fue incoada extemporáneamente, resultando forzoso declarar la inadmisibilidad por caducidad del acto de remoción. Debe este Tribunal expresar que entre el acto de remoción y el acto de retiro existen diferencias jurídicas muy marcadas, por cuanto la remoción priva al funcionario del ejercicio del cargo conservando todos los derechos inherentes a su condición de funcionario y el acto de retiro lleva consigo la pérdida de la condición de funcionario, de manera pues que dichos actos son individuales y deben ser atacados separadamente, con la excepciones establecidas cuando en un mismo acto se procede a la remoción y retiro del funcionario, y así se decide.
Denuncia la actora que nunca fue notificada del acto de remoción, ni de las gestiones reubicatorias, así como tampoco del acto de retiro. Por su parte el apoderado judicial de la Contraloría querellada rechaza el alegato señalando que no es cierto que a la querellante no se le haya notificado de la Resolución en la cual quedó removida del cargo de Directora General que desempeñaba, toda vez que consta en acta, que funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal se dirigieron a la vivienda de la misma, y siendo infructuosa la notificación, procedieron a entregarle la referida notificación al ciudadano Harold Díaz, quien se desempeña como Guardia de la Urbanización. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que en cuanto a la notificación del acto de remoción se da por reproducido la decisión que antecede en cuanto a la notificación de la remoción, ya que como se decidiera, dicha impugnación fue declarada caduca por haberse incoado extemporáneamente por tardía. En lo que se refiere al acto de retiro constata este Tribunal que riela en autos (folio 46) un acta en la cual se pretende demostrar que la querellante fue notificada del retiro, dicha acta está suscrita por el Director de Recursos Humanos, Alberto José Torres, el Analista de Personal, Zobeira Reyes y César Troya, Chofer, todos adscritos a la Contraloría General del Municipio Tomás Lander, en la cual dejan constancia que se trasladaron a la residencia de la accionante con la finalidad de hacerle entrega de una “Resolución de Revocatoria”, emanada del Despacho del Contralor resultando impetuosa (sic) la entrega, por cuanto la hoy querellante había salido de su vivienda, de acuerdo a la información suministrada por el ciudadano Harold Díaz, Oficial de Guardia de la Urbanización. En ese sentido se observa en primer lugar, que dicha acta no establece la dirección de habitación a la que presuntamente se trasladaron; en segundo lugar, expresamente se dejó asentado en la misma que la misión de la comisión era la de hacerle entrega a la ciudadana Ingrid Mijares Arias de una “Resolución de Revocatoria”, mas no del acto de remoción y retiro, ni siquiera se especifica el número y fecha del acto o notificación, y en tercer lugar, no se expresa el hecho de habérsele dejado dicho acto con la persona a quien se le hizo el conocimiento de la misión de la comisión, aunado a ello, tampoco se identificó como ordena la Ley, ya que no consta el número de la cédula de identidad del entrevistado.
En este orden de ideas, el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.”
De la norma antes transcrita se infiere que, de resultar impracticable la notificación personal, ésta se entregará en el domicilio o residencia del destinatario del acto, y de no ser el personalmente quien la reciba, se dejará constancia del nombre y cédula de la persona que la reciba.
Del análisis anterior y del contenido del acta en referencia, es forzoso concluir que en el procedimiento de la notificación del acto de retiro, no se cumplió con la formalidad de ley para proceder a notificar a la hoy querellante, por ello deviene la nulidad absoluta de la actuación de la Administración en lo que se refiere a la notificación del acto de retiro.
Necesariamente debe este Órgano jurisdiccional expresar que, la validez del acto y la eficacia del mismo tienen consecuencias jurídicas distintas, pues un acto puede ser válido pero no surte los efectos jurídicos contenidos en el hasta tanto sea notificado al destinatario del mismo, si el acto adolece de vicios que comprometen su validez puede acarrear su nulidad, ya sea absoluta o relativa, la cual puede ser reconocido de oficio por la Administración o a instancia de parte o declarada por un órgano jurisdiccional.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto que riela a los folios 44 y 45 del expediente judicial en copias debidamente certificadas, consistente de la Resolución N° 064-2007 de fecha 31 de diciembre de 2007 suscrito por el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, actuando en su condición de Contralor Municipal Interino del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, a través de la cual decide remover y retirar a la ciudadana Ingrid Yumari Mijares Arias del cargo de Directora General de la Contraloría del referido Municipio, cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en criterio de este Tribunal no adolece de vicio alguno que pudiera configurar su nulidad absoluta, por consiguiente ha de conservarse dicho acto como válido, y así se decide.
En lo que se refiere a los efectos de los actos administrativos, se reitera que los efectos comenzarán a partir del momento en que es notificado al destinatario del acto. Visto que durante la realización de la audiencia definitiva el Tribunal interrogó al representante judicial de la querellante sobre cuando fue impuesta o notificada del acto de retiro, a lo cual contestó que de dicho acto su representada fue enterada al momento de ser consignado en el expediente lo cual no fue rebatido por el representante del ente querellado, en virtud de no haber concurrido a dicho acto, tal como consta en el acta que se levantara al efecto.
De allí que este Órgano jurisdiccional concluye que del acto de retiro no hubo una notificación formal a la querellante, incumpliéndose con el mandato legal de notificar personalmente al destinatario o por los otros medios que la Ley consagra, tal como lo prevé el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente el acto de retiro surtió efecto a partir del momento en que fuera consignado por el ente querellado en el presente expediente judicial, esto es, el 15 de julio de 2008, tal como riela al vuelto del folio 34, que contiene el escrito de contestación presentado por el representante judicial del ente querellado, y así se decide.
En lo referente a lo alegado por la querellante sobre que no se realizaron las gestiones reubicatorias por ser ésta una funcionaria de carrera, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional tanto del antiguo titular como de quien hoy suscribe, que los trámites reubicatorios solamente estará la Administración obligada a realizar cuando la remoción sea consecuencia de una reestructuración de personal.
En ese orden de ideas la derogada Ley de Carrera Administrativa sólo de manera expresa establecía que la disponibilidad será el derecho que tiene el funcionario de carrera de ser reubicado cuando su remoción fuese consecuencia, tal como se mencionara ut supra, de una reestructuración de personal, es el reglamentista de la referida ley quien viene a establecer que tal disponibilidad se le hacía extensiva también a los funcionarios de carrera que ocupando cargos de libre nombramiento y remoción fuesen removidos de estos últimos, lo que en criterio de quien suscribe, contrarió el espíritu y propósito del legislador, ya que de haberlo éste querido de manera expresa lo hubiese establecido en la referida ley, aunado a ello de que el legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública tampoco previó en forma expresa dicho beneficio a los funcionarios de carrera que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción con carácter de titular, por lo antes expuesto el ente administrativo querellado no tenía la obligación de pasar a disponibilidad a la querellante a fin de realizar trámites de reubicación, y así se decide.
Declarado lo anterior, y considerando que la impugnación de la decisión de la remoción fue declarada caduca, y por cuanto el acto de retiro de la querellante cumple con todos los requisitos de ley, considerándose éste como válido y conservándose el mismo, en lo que se refiere a su eficacia, los efectos de dicho acto han de considerarse a partir del 15 de julio de 2008, por lo que la querellante tiene derecho a que se la cancelen los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no requieran la prestación efectiva del servicio a partir del 1 de febrero de 2008 al 15 de julio de 2008, los cuales deberán ser calculados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Edgar Parra Moreno, actuando como apoderado judicial de la ciudadana INGRID YUMARY MIJARES ARIAS, contra el MUNICIPIO AUTONOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
SEGUNDO: Se declara CADUCO el acto de remoción recurrido, y por consiguiente inadmisible la impugnación de la remoción.
TERCERO: Se declara VALIDO el acto de retiro que afectó a la actora, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos de ley, y conservándose el mismo, en lo que se refiere a su eficacia, los efectos de dicho acto han de considerarse a partir del 15 de julio de 2008, por lo que la querellante tiene derecho a que se la cancelen los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no requieran la prestación efectiva del servicio a partir del 1 de febrero de 2008 al 15 de julio de 2008, los cuales deberán ser calculados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. A tales efectos se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a partir del 01 de febrero de 2008 hasta el 15 de julio de 2008.
Publíquese y regístrese. Notifíquese tanto al Síndico Procurador como al Alcalde del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Miranda (Contraloría Municipal).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ
GARY JOSEPH COA LEON
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ANA ELENA PEREZ DELGADO
En esta misma fecha 27 de octubre de 2008, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
08-2217
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