TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8165

PARTE ACTORA: CARLOS ISAIAS APONTE GONZALEZ y SILVIA MARINA CEDEÑO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.972.455 y 11.031.060, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: LEONARDO JOSE VILORIA GONZALEZ y MARIA DE LOS ANGELES PEREZ NUÑEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.385 y 119.895, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ATILIO MONTILLA, GLADYS CECILIA ESCALONA de MONTILLA y LARRY HERNANDEZ SANCHEZ. No consta en autos datos identificatorios.
APODERADOS JUDICIALES: No consta en autos.
MOTIVO: RETRACTO LEGAL.
DECISION APELADA: AUTO DEL 12-03-2008, DICTADO POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL.
Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, fue asignada a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, la cual se le dio entrada el 06-06-2008, fijándose los lapsos legales a los fines que las partes presentaran sus informes; sin que ninguna de las partes hubiere ejercido tal derecho.
Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO
Conforman el presente expediente, las siguientes actuaciones:
- Auto del 12-03-2008, (folios 01 al 04) dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual es del tenor siguiente:
“…SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS: Analizados como han sido los recaudos acompañados conjuntamente con el libelo, presentados los ciudadanos CARLOS ISAIAS APONTE GONZALEZ y SILVIA MARINA CEDEÑO (…), y visto el pedimento cautelar formulado en el presente proceso que por RETRACTO LEGAL incoado por el ciudadano antes mencionado, en contra de los ciudadanos ATILIO MONTILLA, GLADYS CECILIA ESCALONA DE MONTILLA y LARRY HERNANDEZ SANCHEZ, este Tribunal con el fin de pronunciarse acerca de tal pedimento procede a realizar las siguientes consideraciones: …Omissis…
(…)
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.
En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, mal podría considerar este sentenciador procedente la cautelar solicitada (…)

En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide.

En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, toda vez que la solicitud de la mismas en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara…”

- Diligencia de fecha 14-03-2008 (folio 05), suscrita por la Abogado MARIA DE LOS ANGELES PEREZ NUÑEZ, apoderada actora, en la cual apela de la decisión que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar.
- Auto del 31-03-2008 (folio 06), mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación ejercida, ordenándose la remisión del cuaderno al Juzgado Superior Distribuidor, librándose al efecto el respectivo oficio, bajo el N° 530..
SEGUNDO
Para decidir, esta Alzada considera:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

La norma parcialmente transcrita nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Conforme a las anteriores normas, se considera que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588, es potestativo del Juez, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse que además se llenen los siguientes extremos:- que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En tal sentido, tenemos que la cautelar negada por el a-quo esta referida a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte accionante en su escrito libelar.
Ahora bien, en razón de ellos tenemos que la prohibición de enajenar y gravar es aquella medida preventiva o cautelar, a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
A los fines de determinar si el auto apelado se encuentra o no ajustado a derecho, en primer lugar, esta Alzada observa que solo constan en el presente Cuaderno de Medidas las actuaciones narradas en párrafos precedentes. En tal sentido, quien decide, a los efectos de verificar el cumplimiento de los extremos necesarios para el decreto de la medida solicitada se considera que con respecto al “fumus boni iuris”, no consta en el presente Cuaderno de Medidas suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida, por lo que a juicio de quien decide se encuentra insatisfecho este primer requisito de procedencia.
En lo que respecta al “periculum in mora”, tampoco existe prueba suficiente para que se presuma que se está en peligro -en este caso específico- que quede ilusoria la ejecución del fallo. Situación ésta que conllevan a este Tribunal de Alzada para declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia, razón por la cual debe ser negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, tal y como fuera lo dispuesto por el a-quo en su sentencia recurrida en apelación. Así se declara.
En razón de ello, resalta este Superior, la actitud pasiva de los solicitantes de la medida, ello en razón que ante esta Superioridad ni consignó informes a los fines de fundamentar la solicitud de cautela, ni produjo los medios de prueba que sustente o apoye la solicitud de la medida, con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada, por lo que al no haber aportado ninguna probanza que hiciera surgir en quien decide la presunción alguna de ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar- como antes se dijo- será declarada improcedente, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo.
DECISION
Por lo antes expresado este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR LA APELACION ejercida por la Abogado MARIA DE LOS ANGELES PEREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la providencia del 12-03-2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Queda así CONFIRMADO el auto recurrido, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Palacio de Justicia. En Caracas, a los Tres (03) días del mes de Octubre de 2008. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA

NELLY B. JUSTO

CEDA/nbj
Exp. N° 8165

En esta misma fecha, siendo las 03:05 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA