TSJ Regiones - Decisión

º

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 22 de Septiembre de 2.008

198º y 149º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO
EXPEDIENTE Nº 2593

Corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente incidencia, dentro del lapso previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) RECUSÓ al abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, señalada erróneamente 12628 por el recusante, con sustento en el numeral 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de Julio de 2008, el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) RECUSÓ al abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, señalada erróneamente 12628 por el recusante, con sustento en el numeral 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Yo, Nelson Ramírez Torres, apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), victima de los hechos objeto de esta investigación, ante usted respetuosamente comparezco para recusar expediente N° 12.628-8, con fundamento en la causal 7° del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) al juez titular de este tribunal, Dr. Edgar Esmil Aliza Macia, por haber emitido opinión en la causa en relación con el pedimento de ASUTEL sobre la nulidad de la solicitud de sobreseimiento (LA SOLICITUD), formulada por la Fiscalía 5° a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALIA) tal como se desprende de los siguientes hechos:

En LA SOLICITUD, LA FISCALIA le atribuyó al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo (CISNEROS) la cualidad de "investigado". En la primera página de LA SOLICITUD dice:

"Investigado:
OSWALDO CISNEROS FAJARDO, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad N° V -2.113864, de oficio empresario y de este domicilio". (Negrillas de LA SOLICITUD).

En el supuesto de que tal calificativo estuviese justificado -lo que en el caso concreto no ocurre pues, ningún acto de la investigación ha estado dirigido contra CISNEROS-, el mismo no satisface el requisito legal de la existencia de un imputado antes de la presentación de cualesquiera de los actos conclusivos previstos en el COPP. Tal requisito -y la nulidad absoluta de las actuaciones procesales si el falta-han sido ordenados por las salas Constitucional (obligatorias sus sentencias para las demás salas y tribunales, por mandato del artículo 335, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al fallar en los siguientes términos:

"...1a condición de imputado que puede el Ministerio Publico atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser_equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal, en esta primera etapa del proceso penal, ya que esta ultima no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de estas, por ejemplo, a titulo de testigos, por los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Publico en la fase inicial del procedimiento penal".l (Negrillas añadidas ).

En esos mismos fallos, señaló Constitucional:

"...los hechos concretos dirigidos contra el prenombrado ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles se repute como imputada.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal) o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o participe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa”.
(Destacados superpuestos).

Para que comparezca a la audiencia oral para debatir sobre la solicitud de sobreseimiento, el juez Aliza ordenó notificar a CISNEROS en su carácter de "imputado", como consta en la boleta de notificación anexa en copia certificada.

Mediante el escrito presentado el 2-6-2008 (folios , pieza), ASUTEL pidió sea declarada nula LA SOLICITUD, por no existir un imputado en esta investigaci6n (ver copia certificada anexa).

El 12-6-2008, ASUTEL lo recusó con fundamento en la causal citado articulo 86 del COPP, consistente en la existencia de una causa, fundada en motivos graves, que afectan su imparcialidad (ver copia certificada anexa).

En e1 informe que rindió con ocasión de esa recusación, e1 juez Aliza afirmó que el investigado es el imputado (ver copia certificada anexa). Decidido como esta a sobreseer 1a causa, e1 juez Aliza, para pretender dar por cumplido e1señalado requisito relativo a 1a existencia de un imputado, echó mana a1 ardid de sostener que e1 investigado es e1 imputado, con lo cual cree tener e1 camino despejado para considerar que CISNEROS es imputado y poder, así, decretar e1 sobreseimiento de 1a causa. Ciertamente, dice el informe (los destacados y e1 paréntesis son de este escrito):

«...no es cierto que el ciudadano OSWALDO CISNEROS, (Sic) no tenga la cualidad de imputado en la causa que motive la solicitud de Sobreseimiento (Sic) formulada par el Ministerio Publico".2;

Que

"...no es cierto que el ciudadano OSWALDO CISNEROS, (Sic) no tenga la cualidad de imputado en la causa ... ".3;

Que

"no es cierto que mi persona (,) en calidad de juez, haya inventado un imputado. Ello es una apreciación absurda del recusante, si se observa el escrito Fiscales (Sic) el Capitulo Primero, (Sic) se lee INVESTIGADO:
OSWALDO CISNEROS FAJARDO, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad N° 2.113.864.
Ahora bien, esa cualidad de investigado, que es un verdadero imputado, no es un invento de este Tribunal”.4;

Que
"...Por ende, nuestro basamento para haber citado al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO ES SU CONDICION DE INVESTIGADO, QUE LO CONVIERTE EN UN VERDADERO IMPUTADO".5

Independientemente de las expresas afirmaciones del juez Aliza cuanto a que CISNEROS debe ser tenido como imputado, por el solo hecho de ser investigado (falso, por lo demás, ya que, nuevamente lo repito, ningún acto de la investigación ha estado dirigido contra é1, al punto de que ni siquiera ha sido citado como testigo), la sola lectura de la siguiente afirmación (contenida a partir del quinto reng1ón del cuarto párrafo de la pagina tres del informe) del juez Aliza, y de la ultima pagina del escrito contentivo de LA SOLICITUD, se arriba a la conclusión de que aquel emitió opinión sobre la nulidad solicitada par ASUTEL. Aseveró el juez Aliza:

"Igualmente, en atención al argumento de los apoderados legales de la victima (Sic), según el cual este Tribunal tenia la intención de evadir, para sobreseer la causa, el impedimento legal consistente en la ausencia de imputado en la causa del señor OSWALDO CISNEROS. Este Tribunal significa que es ilógico ese argumento del Dr. NELSON RAMIREZ TORRES, en razón de que la solicitud de Sobreseimiento (Sic) efectuada por el Ministerio Publico se fundamenta en que los hechos no le pueden ser atribuidos al señor OSWALDO CISNEROS, y no al argumento de que este no haya sido imputado. El ultimo supuesto esta exc1uido de consideración alguna, solo el apoderado legal de la victima lo señala, no entendemos las razones para que aluda a ello". (Destacado y cursivas de esta recusación).

Según el juez Aliza, el Ministerio Publico invocó como causal de sobreseimiento el segundo supuesto del numeral 1 del articulo 318 del COPP, esa decir, la relativa a que "El hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado", con lo cual aquél esta dando por sentado que CISNEROS fue imputado en esta causa.

Es evidente, entonces, que para el juez Aliza CISNEROS es un imputado, en razón de que LA FISCALIA así lo calificó al invocar la mencionada causal de sobreseimiento.

Esa es la versión que, con protuberante mala fe, articu1ó el juez recusado. En efecto, dicha versión es un invento del juez, producto de la falsificación de las actas del expediente, al atribuir al escrito contentivo de LA SOLICITUD menciones que no contiene, y, al hacerlo, emitió opinión sobre la condición de imputado de CISNEROS.

Decimos que el juez Aliza falsificó ideo1ógicamente las actas de que es falso que el fundamento del sobreseimiento solicitado FISCALIA se fundamente en que “los hechos no le pueden ser atribuidos a señor OSWALDO CISNEROS”. Eso no lo que dice LA SOLICITUD en ninguna parte. Lo que dice en su ultima pagina (la 48) es que LA FJSCALIA solicita el sobreseimiento

"...por considerar que el hecho objeto el proceso no se realizó, es decir, las acciones denunciadas no se realizaron". (Destacado agregado).

"Primero: En virtud de 1os razonamientos antes expuestos, esta FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO... solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA
CAUSA, por considera (Sic) que los hechos imputados no se realizaron...”. (Negrillas de esta recusación).

Promovemos como pruebas de lo expuesto, para que sean remitidas a de Apelaciones que conozca de esta recusación, copia certificada de siguientes actuaciones:

1) Del escrito contentivo de la solicitud de sobreseimiento, presentado par LA FISCALIA (folios 1-48, pieza 7).

2) Del auto mediante el cual el Juez Aliza ordenó notificar a CISNEROS como "imputado", para asistir a la audiencia oral prevista en el articulo 323 del COPP (folio , pieza ).

3) De la boleta de notificaci6n librada para CISNEROS como imputado (folio 69 pieza 7)

4) Del escrito presentado por ASUTEL, ante este tribunal, el 2-6-2008, mediante el cual fue pedida -con fundamento en la ausencia de imputado en esta causa- la declaratoria de nulidad de la mencionada solicitud de sobreseimiento (folios 104-132, pieza 7)

5) Del escrito de recusación que presentamos el 12-6-2008 contra
el juez Aliza (folios __ , pieza).

6) Del informe que rindió el juez Aliza el 13-6-2008, con ocasión de la primera recusación que presentamos en su contra (folios __, pieza ).

7) De la decisión dictada el 30-6-2008 por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones de este circuito judicial, con ocasión de la incidencia de recusación presentada contra dicho juez (folios __ , pieza).

8) Del escrito (folio 365, pieza donde consta que el ciudadano Juan Pablo Salazar es nuestro asistente no profesional.

9) Del auto que recaiga ordenando la expedición de las copias.

Solicito a la Corte de Apelaciones que abra la articulación probatoria de esta incidencia.”

DEL INFORME DEL JUEZ RECUSADO

En fecha 22 de Julio de 2.008, el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, presentó su informe relativo a la recusación formulada en su contra:

“Yo, EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.668.160, procediendo en calidad de Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad debida me permito dar cumplimiento a los requerimientos que ante el evento de Recusaciones interpuestas prevé el artículo 93 del Código Orgánico procesal Penal, y procedo a rendir informes para que sea estimado por La Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que le sea confiado el conocimiento de la Recusación formulada en mi contra por el Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES, en su carácter de apoderado Judicial de la ASOCIACIÓN USUARIOS DE TELCEL (ASUTEL) en la causa signada con el Nº J35C-12.688-08, nomenclatura interna del Tribunal arriba mencionado, en razón de lo cual, procedo a presentar el mentado informe en los términos siguientes:

CAPITULO I
PRELIMINAR

En tal consecuencia, el citado profesional del derecho interpuso recusación en mi contra en esta misma fecha 22 de Julio de 2.008 Esa recusación se fundamenta en la causal prevista en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, muy respetuosamente me permito RECHAZARLA Y NEGARLA, en razón de que está basada en hechos total y absolutamente falsos. En fuerza de lo cual la misma se torna IMPROCEDENTE POR INFUNDADA.

Esa inferencia, la formulo con el mayor respeto.

En vista que el falso supuesto es tan palmareo, que una vez que en la alta instancia se sirvan conocer de la misma, podrán declararla sin lugar. En efecto, en la Sala de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, podrán comprender que nuestra actuación no constituye la realización de actuación alguna que implique el acometimiento de falta alguna. En atención a lo siguiente:

CAPITULO I I

TÉRMINOS DE LA REACUSACIÓN Y DESCARGOS

El Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES, aduce en su escrito de Recusación que:

Omisis…” En la SOLICITUD, LA FISCALÍA le atribuyó al ciudadano Oswaldo Cisneros (CISNEROS) la cualidad de “investigado”. En la primera página de LA SOLICITUD dice:

“investigado” OSWALDO CISNEROS FAJARDO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V 2.113.864, de oficio empresario y de este domicilio. (Negrillas de LA SOLICITUD).

En el supuesto de que tal calificativo estuviese justificado – lo que en el caso concreto no ocurre pues, ningún acto de la investigación ha estado dirigido contra CISNEROS, el mismo o satisface el requisito legal de la existencia de un imputado antes de la presentación de cualesquiera de los actos conclusivos previstos en el COPP. Tal requisito – y la nulidad absoluta de las actuaciones procesales si él falta—han sido ordenados por las salas Constitucional (obligatorias sus sentencias para las demás salas y tribunales, por mandato del artículo 335 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al fallar en los siguientes términos:

“…la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal, en esta primera etapa del proceso penal, ya que esta última no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible , sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, por los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal” (Negrillas añadidas).

En esos mismos fallos, señaló la Sala Constitucional:

“…los hechos concretos dirigidos contra el prenombrado ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles se repute como imputada.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del código Orgánico Procesal Penal) o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa” (Destacados superpuestos).

Informes de descargo, en relación con el señalamiento que antecede señalo lo siguiente…”

Por igual modo, el recusante en su escrito de Recusación señala lo siguiente:

2… Para que comparezca a la audiencia oral para debatir sobre la solicitud de sobreseimiento, el Juez Aliza ordenó notificar a CISNEROS en su carácter de “imputado”, como consta en la boleta de notificación anexa en copia certificada.

Mediante el escrito presentado el 2-6-2008 (folios , pieza ), ASUTEL pidió sea declarada nula LA SOLICITUD, por no existir un imputado en esta investigación (ver copia certificada anexa).

El 12-6-2008, ASUTEL lo recusó con fundamento en la causal 8ª del citado artículo 86 del COPP, consistente en la existencia de una causa, fundada en motivos graves, que afectan su imparcialidad (ver copia certificada anexa).

En el informe que rindió con ocasión de esa recusación, el juez Aliza afirmó que el investigado es el imputado (ver copia certificada anexa). Decidido como está a sobreseer la causa, el juez Aliza para pretender dar por cumplido el señalado requisito relativo a la existencia de un imputado, echó mano al ardid de sostener que el investigado es el imputado con lo cual cree tener el camino despejado para considerar que CISNEROS es imputado y poder, así, decretar el sobreseimiento de la causa. Ciertamente, dice el informe (los destacados y el paréntesis son de este escrito):

“…no es cierto que el ciudadano OSWALDO CISNEROS, (sic) no tenga la cualidad de imputado en la causa que motivó la solicitud de Sobreseimiento (Sic) formulada por el Ministerio Público”.

Que
“…no es cierto que el ciudadano OSWALDO CISNEROS, (Sic) no tenga la cualidad de imputado en la causa…”

Que

“no es cierto que mi persona, en calidad de juez, haya inventado un imputado. Ello es una apreciación absurda del recusante, si se observa el escrito Fiscales (Sic) el Capítulo Primero, (Sic9 se lee INVESTIGADO: OSWALDO CISNEROS FAJARDO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 2.113.864.
Ahora bien, esa cualidad de investigado, que es un verdadero imputado, no es un invento de este Tribunal”

Que

“…Por ende, nuestro basamento para haber citado al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO ES SU CONDICIÓN DE INVESTIGADO, QUE LO CONVIERTE EN UN VERDADERO IMPUTADO”.

Independientemente de las expresas afirmaciones del juez Aliza en cuanto a que CISNEROS debe ser tenido como imputado, por el solo hecho de ser investigado (falso, por lo demás, ya que, nuevamente lo repito, ningún acto de la investigación ha estadio dirigido contra él, al punto de que ni siquiera ha sido citado como testigo), la sola lectura de la siguiente afirmación (contenida a partir del quinto renglón del cuarto párrafo de la página tres del informe) del juez Aliza, y de la última página del escrito contentivo de La SOLICITUD, se arriba a la conclusión de que aquél emitió opinión sobre la nulidad solicitada por ASUTEL. Aseveró el juez Aliza:

“Igualmente, en atención al argumento de los apoderados legales de la víctima (Sic), según el cual este Tribunal tenía la intención de evadir, para sobreseer la causa, el impedimento legal consistente en la ausencia de imputado en la causa del señor OSWALDO CISNEROS. Este Tribunal significa que es ilógico ese argumento del Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES, en razón de que la solicitud de Sobreseimiento (Sic) efectuada por el Ministerio Público se fundamenta en que los hechos no le pueden ser atribuidos al señor OSWALDO CISNEROS, y no al argumento de que éste no haya sido imputado. El último supuesto está excluido de consideración alguna, sólo el apoderado legal de la víctima lo señala, no entendemos las razones para que aluda a ello”. (Destacado y cursivas de esta recusación).

3 Por otro lado, el Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES, en su escrito de recusación adiciona lo siguiente:

Omisis…” Según el juez Aliza, el Ministerio Público invocó como causal de sobreseimiento el segundo supuesto del numeral 1 del artículo 318 del COPP. Es decir, la relativa a que “El objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado”, con lo cual aquél está dando por sentado que CISNEROS fue imputado en esta causa.

Es evidente, entonces, que para el juez Aliza CISNEROS es un imputado, en razón de que LA FISCALIA así lo calificó al invocar la mencionada causal de sobreseimiento.

Esa es la versión que, con protuberante mala fe, articuló el juez recusado. En efecto, dicha versión es un invento del juez, producto de la falsificación de las actas del expediente, al atribuir al escrito contentivo de LA SOLICITUD menciones que no contiene, y, al hacerlo, emitió opinión sobre la condición de imputado de CISNEROS.

Decimos que el juez Aliza falsificó ideológicamente las actas en virtud de que es falso que el fundamento del Sobreseimiento solicitado por LA FISCALIA se fundamente en que “los hechos no le pueden ser atribuidos al señor OSWALDO CISNEROS”. Eso no lo dice LA SOLICITUD en ninguna parte. Lo que dice en su última página (48) es que LA FISCALIA solicita el sobreseimiento

“... por considerar que el objeto del proceso no se realizó, es decir, las acciones denunciadas no se realizaron”. (Destacado agregado).

Tal afirmación es ratificada en el punto primero del petitorio, en el cual se lee:

“Primero: En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO... Solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por considerar (Sic) que los hechos imputados no se realizaron…” (Negrillas de esta recusación).

DESCARGOS DE QUIEN SUSCRIBE EL PRESENTE INFORME

En primer término, no es cierto que mi persona haya emitido opinión sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. La circunstancia de que haya citado al ciudadano OSWALDO CISNEROS y a la Procuraduría General de la República, no puede ser arguida como un supuesto de adelanto de opinión sobre el fondo. La opinión sobre el fondo del asunto vendría dado por el hecho de que me refiera sobre aspectos relativos a la aceptación o no de la solicitud de Sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público. En atención a ello Jamás este Tribunal y en especial quien informa en este acto, ha emitido opinión sobre la solicitud como tal, nunca me he referido sobre su procedencia o no. Solamente he referido acerca de que el Procurador es el apoderado República y por ello en la audiencia pudiere aclarar alguna duda al Tribunal sobre los puntos contenidos en las actas. Igualmente solo he precisado que el ciudadano OSWALDO CISNEROS es investigado o imputado. Por consiguiente el Ministerio Público en el Capitulo Primero de su escrito de solicitud cuando hace referencia a la identificación de las partes, cita al ciudadano OSWALDO CISNEROS, como investigado. Igualmente señala como victima a la República Bolivariana de Venezuela, aunado a ello destaca que la Procuraduría General de la República es la representante legal a esta última, y por ultimo señala como victima a la Asociación Civil que representa el Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES.

En atención a esa circunstancia, el Tribunal solo ha obrado conforme a lo más acorde con la posibilidad de realizar una audiencia oral que depare una idea clara acerca de los hechos motivo de la solicitud Fiscal. Ello no puede ser interpretado como una emisión de opinión sobre el fondo del asunto. Tampoco que yo haya inventado un investigado o imputado al citar al ciudadano OSWALDO CISNEROS. Por otro lado, se puede observar al folio 8 del expediente aparte Nº 39 del escrito de solicitud de Sobreseimiento realizado por el Ministerio Público que allí se alude al ciudadano OSWALDO CISNEROS, como denunciado en la denuncia formulada por el ciudadano JOSÉ BRAVO, siendo importante acotar que este ultimo es el denunciante del hecho que dio lugar a la investigación respecto a la cual se ha permitido el Ministerio Público plantear el Sobreseimiento de la Causa.

En tal sentido, este juzgador jamás ha falseado las actas, menos por los motivos que aduce el Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES. Esa premisa se refuerza en razón que esa investigación se realiza en base a una denuncia FORMULADA contra el ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, ello consta claramente que ciudadano JOSÉ BRAVO, asistido por los abogados NELSON RAMÍREZ TORRES Y REINALDO GADEA PÉREZ, formuló tal denuncia.

Ahora bien, por el hecho de que yo haya requerido la comparecencia de dicho ciudadano he emitido opinión es esa circunstancia inconcebible, aunado al hecho de que en mi informe de la reacusación anterior a la que nos ocupa en este acto, haya destacado que la Solicitud Fiscal de Sobreseimiento se basa en que presuntamente los hechos no se le puedan atribuir al Sr. OSWALDO CISNEROS, tal circunstancia no puede constituir una opinión sobre el fondo del asunto y menos pensar que la condición de investigado del ciudadano OSWALDO CISNEROS, sea un invento de mi persona, en virtud que del propio escrito Fiscal se desprende tal cualidad. En efecto, si en el escrito Fiscal el ciudadano OSWALDO CISNEROS, es identificado como parte por el Ministerio Público, la cualidad que tiene es esa de investigado o imputado. Igualmente, seria pertinente observar los actos que surgen con base a la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ BRAVO, asistido por el Dr. NELSON RAMÍREZ TORRES, y otros profesionales del derecho, con lo cual no es un sacrilegio que se diga que los hechos a decir del Ministerio Público, no se le pueden atribuir determinada persona o a persona desconocida. Sobre tal situación seria interesante observar el capitulo I del escrito de solicitud de Sobreseimiento formulado por el Ministerio Público, donde se alude a las partes, para que se aprecie como ya hemos informado con antelación que allí se le atribuye al ciudadano OSWALDO CISNEROS la condición de investigado, y por ende quien es investigado es un verdadero imputado, jamás se puede equiparar a un testigo. Empero ese señalamiento no se puede apreciar como un adelanto de opinión sobre los hechos materia de la solicitud Fiscal de Sobreseimiento.

En efecto, debo destacar que el hecho de que el ciudadano OSWALDO CISNEROS, tenga o no la cualidad de imputado o investigado, ello es razón para sostener que indefectiblemente por esa circunstancia la solicitud Fiscal de Sobreseimiento debe ser aceptada. Ese es un argumento muy pueril, y por ende carente de lógica y de criterio legal. Esa circunstancia de aceptación o no de la predicha solicitud Fiscal, es materia a ser tratada en la audiencia y de acuerdo con los elementos que cursan en las actas.

En fuerza de lo precedentemente expuesto solicito muy respetuosamente que la citada recusación sea declarada no ha lugar por infundada. En base a que solo aspiro realizar una audiencia donde se garantice una decisión que sea acorde con el derecho y la Justicia. Jamás emitiría por adelantado opinión de fondo sobre un asunto sometido a mi conocimiento.

En vista de las razones que anteceden las cuales fundamentan el presente informe, quien expone estima que resulta pertinente citar el criterio emitido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 3192 de fecha 25 de Octubre del 2005 expediente 05-1039, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES,

Omisis “Así las cosas, conviene destacar que la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley. (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.214 del 17 de septiembre de 2002, caso: Gustavo Adolfo Gómez López).
En efecto, el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…)

De igual manera, es pertinente citar la Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena sentencia 009 del 19 de marzo del 2003 con el Magistrado Ponente IVÁN RINCÓN URDANETA cuyo extracto reproduzco literalmente “… La recusación es la institución destinada a preservar la imparcialidad del juzgador a través del poder que ejercen las partes para solicitar su exclusión del conocimiento de la causa sometida a su análisis, por cualquiera de los motivos previstos legalmente”.

En atención y de conformidad con lo anteriormente expuesto la recusación intentada en mi contra se fundamenta en la causal de recusación establecida en el numeral 7 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone. Omisis “Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: … 7.- .Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor, experto, interprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez…”. A tal efecto, respetados Magistrados, es imposible que mi persona se encuentre incurso en lo previsto en la causal de recusación invocada por el Dr. NELSON RAMIREZ TORRES.

Vista la jurisprudencia citada y el contenido del dispositivo legal invocado por el recusante en mi contra, solicito a la corte de apelaciones muy respetuosamente que declare SIN LUGAR, la precitada recusación intentada en mi contra por cuanto tal como se desprende de los alegatos contentivos del escrito de recusación, conforme a los razonamientos precedentes que sustentan el presente informe resultan improcedentes los alegatos invocados como causal de recusación, por ser manifiestamente infundados, toda vez que constituye una condición sine quanon, tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta la institución de la recusación el demostrar fehacientemente que la imparcialidad del juzgador ofrece motivadas dudas, en este caso por haber emitido opinión. En este sentido de los hechos invocados como supuestos de procedencia de la causal de recusación del Art. 86, numeral 7, no demuestran bajo ningún respecto que el presupuesto de haber emitido opinión este juzgador en esta causa exista, ya que como quedó suficientemente explanado en los razonamientos que anteceden no puede significar un hecho como es el de citar y hablar de un investigado o imputado constituya el haber emitido opinión.

En consecuencia, no hay razón valida y justa para pretender aspirara a que se aplique la causal de recusación invocada en mi contra, específicamente la prevista en el numeral 7 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por modo que no hay lugar a un acto que afecte mi potestad decisoria y menos por la negada circunstancia de haber emitido opinión. En vista a ello, no puede comprometerse la imparcialidad de un juez atendiendo a consideraciones especulativas y formuladas en base a un hecho falso como los que han sido expuestos en la recusación.

De la manera que antecede, he rendido el respectivo informe en vista de la recusación de que he sido objeto, y solicito muy respetuosamente que la misma sea declarada sin lugar.

Por otro lado, en este acto quien expone desde este mismo momento abdica a seguir conociendo de la causa signada con el Nº J35C-12.628-08, en virtud de dicha recusación. Déjese copia debidamente certificada del escrito de recusación, así como del presente informe en las actuaciones originales. Fórmese Cuaderno de Incidencia, y remítase a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de su remisión a una de las Salas que conforman la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, a los fines de resolver la incidencia de recusación. Igualmente que expidan las copias certificadas solicitadas por el recusante, a fin de que sean remitidas con las actas que conforman la incidencia de recusación.”

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar pasa la Sala a pronunciarse respecto de su competencia para conocer la presente incidencia, en virtud de la remisión que le hiciera la UNIDAD DE REGISTRO Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 29 de Julio de 2.008, luego de haber recibido estas actas procedentes del JUZGADO TRIGÉSIMO QUINTO (35º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

El artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 95. Juez dirimente. Conocerá la recusación el funcionario que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducentes.”

El artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone:

“Artículo 48.- La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; (omissis).”

En virtud de la normativa antes transcrita, por cuanto fue recusado el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y recibidas por distribución las actas de marras en este Tribunal Colegiado Superior a aquel, en la misma localidad del recusado, COMPETE resolver lo planteado a este órgano jurisdiccional: SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Y ASÍ SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados, como han sido los argumentos esgrimidos por el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) quien RECUSÓ al abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, señalada erróneamente 12628 por el recusante, con sustento en el numeral 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa:

El día 30 de Julio de 2.008, fueron admitidos como medios probatorios por parte del recusante:

1.- Escrito contentivo de solicitud de sobreseimiento fiscal. (Folios 7 al 54 del cuaderno de recusación).

2.- Auto mediante el cual el recusado ordenó notificar al ciudadano: OSWALDO CISNEROS como imputado para asistir a la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 55 del cuaderno de recusación).

3.- Boleta de notificación librada al ciudadano: OSWALDO CISNEROS como imputado. (Folio 59 del cuaderno de recusación).

4.- Escrito presentado por ASUTEL ante el Tribunal del recusado, el 2-6-08, mediante el cual fue solicitada la nulidad de la solicitud de sobreseimiento fiscal. (Folios 60 al 74 del cuaderno de recusación).

5.- Escrito de recusación, presentado el 12-6-08 contra el Juez Aliza. (Folios 89 al 92 del cuaderno de recusación).

6.- Informe del Juez Aliza, fechada 13-6-08, respecto a esa recusación. (Folios 93 al 99 del cuaderno de recusación).

7.- Decisión dictada el 30-6-08 por la Sala Nº 5 de esta Corte de Apelaciones, con relación a esa incidencia de recusación. (Folios 100 al 116 del cuaderno de recusación).

8.- Diligencia en la cual consta que el ciudadano: Juan Pablo Salazar es asistente no profesional de la parte recusante. (Folio 117 del cuaderno de recusación).

9.- Orden de expedición de copias, que está contenida en el informe rendido por el Juez Aliza el 22-7-08, sobre la recusación de marras. (Folios 118 al 125 del cuaderno de recusación).

Con respecto a esas copias certificadas anexas al libelo recusatorio, promovidas por la accionante y admitidas en su oportunidad legal es imperioso precisar que:

Los seis primeros medios probatorios fueron suficientemente analizados en la decisión emanada de la Sala Nº 5 de esta Corte de Apelaciones en la cual se declaró sin lugar una primera recusación formulada por el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) contra el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, con sustento en el numeral 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que en aras del respeto estricto al principio de la cosa juzgada, no se emite consideración alguna acerca de ellos.

En relación a la diligencia en la cual consta que el ciudadano: Juan Pablo Salazar es asistente no profesional de la parte recusante (folio 117 del cuaderno de recusación) y la orden de expedición de copias, que está contenida en el informe rendido por el Juez Aliza el 22-7-08, (folios 118 al 125 del cuaderno de recusación), no representan ninguna relevancia a los fines de sustentar la recusación incoada. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, el alegato fundamental de la recusación es que el recusado emitió opinión en la causa, (art. 86.7 COPP), ya que le atribuyó al ciudadano: OSWALDO CISNEROS, la condición de imputado, cuando que realmente siempre fue investigado, incluso hasta la solicitud de sobreseimiento de la vindicta pública.

Por su parte en el informe de descargos de la recusación, rendido por el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, expresó: “Sobre tal situación sería interesante observar el capítulo I del escrito de solicitud de Sobreseimiento formulado por el Ministerio Público, donde se alude a las partes, para que se aprecie como ya hemos informado con antelación que allí se le atribuye al ciudadano OSWALDO CISNEROS la condición de investigado, y por ende quien es investigado es un verdadero imputado, esa cualidad jamás se puede equiparar a la de un testigo.” Negrillas y subrayado nuestros.

En esa manifestación, se repite inserta en el informe rendido por el Juez recusado, se emitió una verdadera opinión al fondo, estableciendo una cualidad al ciudadano: OSWALDO CISNEROS que de acuerdo a lo cursante en autos jamás tuvo.

En este punto es imperioso precisar que se tiene la condición de investigado, como en el caso de marras, cuando se está siendo o ha sido sometido a una averiguación o indagación bajo la dirección del Ministerio Público, sin que este como titular de la acción penal en representación del Estado haya formulado recriminación alguna contra aquel, lo que si esto se produjera lo convertiría formalmente en imputado.

El Juez objetado incurrió en el exabrupto jurídico de obviar que nunca se produjo el acto formal de la imputación fiscal, cuestión que no podía ser soslayada si se pretendía darle tal carácter y que tal formalidad corresponde única y exclusivamente al Ministerio Público; y que por supuesto, los caracteres y/o palabras: investigado e imputado no son sinónimas, como ya se expuso ut supra.

Al respecto es amplia la jurisprudencia de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como también la doctrina del Ministerio Público:

Sala Penal con Ponencia del Magistrado del Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y 110 la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la (defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

"...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga'.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones ... ". (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene:

"...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta...".

La Sala Penal de nuestro Máximo Tribual en reiteradas decisiones ha expresado que el Acto de Imputación por parte del representante del Ministerio Público:

"...no es otra cosa, que el acto procesal por el cual informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuye"', con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…". (Sentencia N° 335 del 21 de julio de 2007).

En cuanto al acto formal de imputación, como acto propio del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

"...El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso...". (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1858 del 15 de octubre de 2007, especificó:

"...Ahora bien, de conformidad con las normas que se transcribieron, observa la Sala que, en el asunto de autos, efectivamente se produjo la violación a los derechos constitucionales del quejoso que fueron alegados por su Defensora Pública, en virtud de que de los recaudos que forman el expediente se evidenció, tal como lo hizo el a quo constitucional, que al ciudadano cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado1escente no se le efectuó acto de imputación y no se le notificó de los hechos por los cuales se le investigaba. Así, se verifica una flagrante violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso, en el sentido de que hubo una ausencia de notificación del demandante en amparo, sobre la existencia de una investigación penal en su contra, así como la inexistencia del acto de imputación de los hechos penales, que permitieran el curso del proceso…”

De igual forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

"…la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…". (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006)

De igual manera, la Sala Penal en Sentencia 722, del 18 de diciembre de 2007 ha sostenido:

Al respecto, concluye la Sala que la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia.

En este sentido, la Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal, con Ponencia de Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, según la Sentencia 478, de fecha 18-12-2007, señaló:

"...No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Ángela Haydée Infante Moreno fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone- el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal..."(SIC)

Sentencia N° 2921 del 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la cual se precisa en cuanto al momento cuando se adquiere la condición de imputado:

“La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes Willian Claret Girón y Edgar Edmundo Morillo, por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura:

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio [omissis]”.

3.- Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal. ” SIC

También la Sentencia N° 1296 del 9 de Julio de 2.004 de la misma Sala y Tribunal, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, relativa a la fase preparatoria y a la constitución como imputado:

“El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

En un principio, en esta fase investigativa pueden no existir imputados, sino simples sospechosos, a menos que la investigación sea producto de una querella.

Los o el imputado existen cuando a una persona se le señala por las autoridades encargadas de la persecución penal, como autor o partícipe de un hecho punible, señalamiento que puede ser expreso o que se desprende del tratamiento que le da el investigador.

Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, sin necesidad de informar u oír a quienes en el futuro, como resultado de las investigaciones, resulten imputados.

Una vez que el imputado haya sido determinado, conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, este tiene derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designen él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público.

Si dentro de la investigación se efectúa -por ejemplo- una reconstrucción de hechos, donde deba intervenir el imputado, a pesar de que dicho reconocimiento policial sirve para consolidar lo que arrojan las otras pruebas, lo que le da un carácter accesorio, el derecho de defensa del imputado, desarrollado por el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe respetársele, y él le faculta a nombrar un defensor o ser asistido por el defensor público, así el imputado se negare a nombrar defensor.” SIC

Ha sido criterio sostenido de este Tribunal Colegiado, que para la procedencia de la referida causal de recusación o de cualquier otra, se requiere que quien las alega aporte medios probatorios que permitan evidenciar de forma contundente y objetiva la existencia de las mismas, es decir, no es suficiente la afirmación de circunstancias genéricas, pues se exige la demostración de los hechos concretos que afectan la imparcialidad del juzgador, a los fines de poder justificar el desprendimiento del conocimiento del caso, cuyo trámite y decisión son en principio sus deberes fundamentales.

En la situación sub examine está plenamente justificada la separación de la causa del abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ya que se comprobó la causal de recusación alegada, debido a la propia manifestación del recusado en su informe.

En consecuencia, SE DECLARA CON LUGAR LA RECUSACIÓN, planteada por el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) contra el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, señalada erróneamente 12628 por el recusante, con sustento en el numeral 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fuerza de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, esta SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la recusación planteada por el abogado: NELSON RAMÍREZ TORRES, Apoderado Judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL) contra el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respecto a seguir conociendo la causa Nº 12688, de la nomenclatura de ese Juzgado, señalada erróneamente 12628 por el recusante, con sustento en el numeral 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítanse las presentes actuaciones en su forma original al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Copia Certificada de la presente decisión al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE

OSWALDO REYES CAMACHO
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

VERÓNICA ZURITA BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, se ordenó la remisión de las presentes actuaciones en su forma original al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Copia Certificada de la presente decisión al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Exp. 2593