TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4 ACCIDENTAL

Exp.2079-08
Ponente: Yeliz Jiménez Omaña

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Jesús Gregorio Cova, en su carácter de defensor privado del ciudadano Hermógenes Marcano Miranda, contra la decisión del 18 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida cautelar de privación judicial de libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas dichas actuaciones en esta Sala, el 02 de septiembre del 2008 y conforme a lo establecido en la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Yeliz Jiménez Omaña.
El 04 de septiembre de 2008, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Alzada lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El abogado Jesús Gregorio Cova, en su carácter de defensor privado del ciudadano Hermógenes Marcano Miranda, sustentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos:
“….(Omissis)….Capitulo III, Criterio de la Defensa...Leídas y debidamente analizadas el Acta Policial de Aprehensión , Actas de entrevistas, así como el acta contentiva de la decisión donde se acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, con todo el respeto que merece el ciudadano Juez de Control, esta representación considera, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya infracción se denuncia a tenor de lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 447 Ibidem…( )….La recurrida en apelación, no obstante lo expuesto, determinó que la supuesta conducta desplegada por mi defendido se encuadra en la precalificación penal solicitada por el representante del Ministerio Publico, sin apoyar su conclusión en fundados elementos de convicción procesal, que así lo determinen, por lo que resulta imperativo concluir que tal decisión judicial no estuvo procedida de los requisitos a que se contraen los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia no se impone otra cosa que decretar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa. Y así expresamente lo solicito, con la más absoluta certidumbre de la plena y total inocencia de mi defendido en los hechos que le fueron imputados por la Representación Fiscal. Aunado a esto, en las actas que conforman el presente expediente no figura el arma incriminada y sin bien es cierto, que quedan diligencias por practicar por parte de la Representación Fiscal y por parte de está defensa, estas pueden ser aportadas al proceso, con mi patrocinado en libertad, ya que él ciudadano HERMOGENES MARCANO, está en la disposición de someterse al proceso y a todas las pruebas que la vindicta pública, considere necesarias para obtener la búsqueda de la verdad, en este sentido puedo dar fe que mi patrocinado en un hombre de bien, que en el transcurso de su vida, ha estado dentro de los parámetros correctos que exige nuestra sociedad, hecho que se puede evidenciar de su comportamiento, por cuanto no posee historial policial alguno que demuestre lo contrario, es importante acotar y traer a este línea que mi patrocinado manifestó su voluntad de continuar con la persecución penal de este proceso. En tal sentido, se observa que de ninguna manera se encuentran cubierto los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda alguna Medida de Coerción Personal en contra de mi patrocinado, ya que no existe la certeza, del arma de fuego que le ocasionará la muerte al ciudadano JUAN CARLOS, la cual no ha sido aún localizada, por cuanto solo existe el dicho de una serie de presuntos testigos, ya que todos manifestaron , “no observe”, “al cabo de una rato estaban comentando”, “escuche varios disparos”, “entonces comentaban”, “después de todo esto fue que me enteré”, entre otras cosas, esto a todas luces no reviste plena prueba para considerar que mi representado se encuentra incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, por lo que de ninguna manera pueden ser utilizadas dichas deposiciones como elemento de convicción que obre en contra de mi patrocinado. Con relación al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al analizar las circunstancias que corporifican el peligro de obstaculización, se debió tener en cuenta, el numeral primero del artículo 252 ejusdem, así como también con respecto al peligro de fuga se debe tener en cuenta lo consagrado en los ordinales 1° y 4° del artículo 251, en atención al poder económico o político de mi asistido, que pudiera servirle no solo para abandonar el país o permanecer oculto, sino también para influir sobre los supuestos testigos o sobre quienes tengan acceso a las evidencias, habría que valorar la influencia y la peligrosidad del imputado y su entorno. Igualmente, será necesario determinar si mi patrocinado, tiene las posibilidades reales de acceder, influir, destruir, modificar, ocultar o falsificar los elementos de convicción, para poner en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad de los hechos y por ende la realización de justicia a través de nuestro órganos jurisdiccionales, tomando en cuenta que mi patrocinado no posee bienes de fortuna, no es una figura pública resaltante, ya que es un humilde trabajador de la carpintería y la construcción. Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente sea admitido el presente RECURSO DE APELACION y se declare CON LUGAR, con el siguiente pronunciamiento REVOCATORIA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HERMOGENES MARCANO MIRANDA, y en su defecto, se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas 256 del Código Orgánico Procesal Penal.”

CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

Constata este Tribunal Colegiado que la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Área Metropolitana de Caracas comisionada en la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda, a cargo de la abogada Raquel Pita Drumond, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en tiempo hábil, tal y como consta en la certificación efectuada por la Secretaría del Tribunal a quo bajo los siguientes términos:
“…. (Omissis)… FUNDAMENTO DE LA CONTESTACION DE LA APELACION DE AUTOS. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 18/AGOSTO/2008, se celebró ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde una vez finalizada la audiencia, el órgano jurisdiccional acordó imponer al Ciudadano MARCANO MIRANDA HERMOGENES, Medida de privación judicial Preventiva de Libertad, quedando las partes notificadas de lo decidido en audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 25/AGOSTO/2008, el ciudadano Defensor JESUS GREGORIO COVA, recurre a fin de interponer Recurso de Apelación conforme a lo previsto en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido el artículo 448 de la citada Ley Adjetiva Penal, es claro en señalar el lapso que deben cumplir las partes para la interposición de las apelaciones de autos. ARTICULO 448. INTERPOSICION “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión , dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”; así bien, visto que nos encontramos en la fase preparatoria, la cual tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar en todo caso la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 172 del Código Orgánico Procesal, se establece que para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, hechas estas consideraciones, este Despacho Fiscal observa que la apelación de autos interpuesta por la Defensa del Ciudadano MARCANO MIRANDA HERMOGENES, es de carácter extemporáneo…”.

DE LA DECISION IMPUGNADA

Constata este Tribunal Colegiado, que el 14 de abril de 2008, fue librada Orden de Aprehensión en contra del ciudadano Hermógenes Marcano Miranda, a solicitud de la Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Publico, a cargo del abogado Julio Cesar Álvarez Brito, siendo que el Tribunal a quo fundamentara entre otras cosas lo siguiente:
“….Ahora bien , analizados como han sido los fundamentos de la solicitud fiscal, considera quien aquí decide que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, el cual comporta la aplicación de una pena corporal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (22/11/2007), así como los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARCANO MIRANDA HERMOGENES, titular de la cédula de identidad N° V-5.882.042, es presunto autor o participe del mismo, ello en virtud de existir en su contra presuntamente elementos de convicción como participe en la comisión del hecho punible que riela en el presente expediente…”

Constata esta Alzada, que la mencionada orden de aprehensión, resultó efectivamente cumplida por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, el 18 de agosto de 2008, resultando aprehendido el ciudadano Hermógenes Marcano Miranda, quien fue puesto a la disposición del Tribunal competente, por la representación del Ministerio Público a cargo de la abogado Raquel Pita, Fiscal 15° en colaboración con la Fiscalia 122° del Ministerio Público, en esa misma fecha se llevó a cabo la audiencia de presentación de imputados, por ante el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Control, quien emitió pronunciamiento bajo los siguiente términos:
“….(Omissis)…Primero: Se acuerda que el presente caso se lleve a cabo por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN OCASIÓN DEL ROBO DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, tomando en consideración que la precalificación jurídica dada a los hechos puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a Decretar una medida menos gravosa al ciudadano MARCANO MIRANDA HERMOGENES, por la entidad del delito cometido, así como por el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización en la investigación. CUARTO: En relación a la ratificación de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico; este Juzgado la declara con lugar en virtud que no han variado las circunstancias que dieron origen a la orden de aprehensión , considerando este Juzgador que las resultas del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa, en tal sentido se acuerda al ciudadano, MARCANO MIRANDA HERMOGENES, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250,251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal….”

Igualmente el 18 de agosto de 2008, el juzgador a quo, fundamentó por auto separado la anterior medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:
“….(Omissis)…Ahora bien, se observa que el ciudadano HERMOGENES MARCANO MIRANDA y titular de la cédula de identidad N° V-5.882.042, pudiera estar incurso en al comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en agravio del ciudadano JUAN CARLOS TORRES QUINTANA, los cuales establecen unas penas: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION y cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que recién comienza la investigación, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Vigente. Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir participación del imputado: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en agravio del ciudadano JUAN CARLOS TORRES QUINTANA, en el hecho que se atribuye. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular del Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado en virtud que nos encontramos frente a un delito pluriofensivo; así como el hecho de que unos de los delitos acogida por este tribunal establece una pena superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga con fundamento en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, expediente N° 0002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que establece que aún y cuando haya sido decretada la Nulidad del Acta de Aprehensión , si existieren acreditados en autos suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de los hechos, el Tribunal podrá decretar su Privación Judicial Preventiva de Libertad….”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El recurrente, abogado Jesús Gregorio Cova, en su carácter de defensor privado del imputado Marcano Miranda Hermogenes, impugna la decisión del 18 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, la cual ratificó la privación preventiva judicial privativa de libertad contra el referido imputado, decretada el 14 de abril de 2008, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles y en Ocasión del Robo del Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

Denuncia el recurrente, que la decisión del Tribunal a quo no estuvo precedida de los requisitos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decretar medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, tal denuncia la fundamenta en el artículo 447.4 eiusdem.

De igual manera, manifiesta el recurrente, que el tribunal a quo determinó que la supuesta conducta desplegada por el imputado de autos encuadra en la precalificación penal solicitada por el representante del Ministerio Publico, sin apoyar su conclusión en fundados elementos de convicción procesal.

Por ultimo, indicó el impugnante que al no encontrarse llenos los extremos del articulo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, sea decretada una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

Frente a la referida denuncia, en cuanto a que no encontraban llenos los requisitos establecidos en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por el defensor del imputado de autos, esta alzada pudo constatar, que el Tribunal a quo procedió a ratificar la medida de coerción personal por considerar que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículo 250.1.2.3 y parágrafo primero ejusdem, como consecuencia de una orden judicial de aprehensión , tal y como lo establece el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su texto señala:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Considera este Órgano Colegiado, que la medida de coerción personal ratificada por el Tribunal 46° de Control, obedeció a una orden judicial de aprehensión decretada una vez analizadas los extremos exigidos por el artículos 250 de la Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, esta alzada pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre le medida privativa judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, procediendo a estudiar y examinar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la mencionada medida, y en tal sentido se observa que la normativa antes mencionada establece:
“Articulo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el juzgador para decidir acerca de la medida de coerción personal solicitada, por el Ministerio Publico, aludió a lo supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:
1.- La comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, entendiendo que la respectiva audiencia, el Ministerio Publico le atribuyó al ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles en Ocasión del Robo de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente, tal ilícito penal fue acogido por el Tribunal 46° de Control, al finalizar la audiencia respectiva.

1. El injusto atribuido al imputado Hermogenes Marcano Miranda, merece pena privativa de libertad, la cual oscila de quince a veinte años de prisión, cuya acción penal no se encuentra prescrita, tomando en consideración que recién comienzan las investigaciones.

2.-La existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, entre los que tenemos:
A. Trascripción de novedades, realizada por la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedando asignado la investigación bajo el numero H-630.240, por parte de ese organismo de investigación, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “….que en el bloque Cuatro de Las Lomas de Urdaneta, vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentado heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuegos, desconociendo más detalle al respecto ..”
B. Acta de investigación Penal de fecha 22 de diciembre de 2007, suscrita por los funcionarios ANIBAL PEREIRA, adscrito a la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de lo siguiente: “…informando que en el Bloque Cuatro de Lomas de Urdaneta , Vía pública , se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentado heridas por armas de fuego, desconociendo mas detalle al respecto, motivo por el cual me traslade de manera inmediata…Una vez allí y plenamente identificados como funcionarios activos de este institución , siendo las 03:00 horas de la tarde, logramos inspeccionar sobre el piso de cemento, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición dorsal….el occiso quedó identificado mediante cédula de identidad que portaba como: JUAN CARLOS TORRES QUINTANA, de 27 años de edad, cédula de identidad V-14.679.984, posteriormente realizamos un recorrido por el sector en búsqueda de alguna persona o familiar que tuviere conocimiento del hecho investigado logrando sostener entrevista con el ciudadano QUINTANA MANUEL VICENTE…quien dijo que su sobrino occiso sostuvo una discusión con un vecino de nombre HERMOGENES desenfundó un arma de fuego y le efectuó varios disparos después de causarle la muerte a sobrino lo despojo de su arma de fuego, tipo pistola, calibre 9mm, marca Glock, modelo 17, serial KFY640..”
C. Acta de Entrevista realizada al ciudadano QUINTANA MANUEL VICENTE, el 22 de diciembre de 2007, por ante la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “…las escaleras me conseguí con el hijo de HERMOGENES de nombre LUIS EEDUARDO, que venía con una pistola y un revolver en la mano y le pregunte que paso y me respondió a mi papá que le dio una loquera….”
D. Acta de Entrevista realizada al ciudadano MUÑOZ OCHOA PEDRO RAFAEL, el 22 de diciembre de 2007, por ante la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “…Resulta ser que el día 22/12/07, como a las 01:00 pm horas de la tarde, yo estaba en el estacionamiento del Bloque y me puse lavar el vehículo de mi esposa…en el momento que estaba agachado lavando la rueda trasera escuche varios disparos muy cerca del lugar donde estaba, arranque a correr y me pare detrás de un árbol a revisarme, luego me fui al campo de fútbol, por cuanto tenía unos niños jugando ahí, los mande a cada uno para su casa, y al cabo del rato estaban comentado que un señor conocido como EL ORIENTAL había matado a JUAN CARLOS”
E. Acta de Entrevista realizada por el ciudadano JULIO CESAR GARCIA, en fecha 11 de enero de 2008, por ante la sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifiesta: “Resulta que el 22 de diciembre como a las 3:00 horas yo estaba en el estacionamiento del bloque trabajando mecánica como siempre acompañado del NEGRO GUERRA, en ese momento escuche varios disparos muy cerca y nos escondimos detrás de una cava, pocos minutos escuche unos gritos y me pude percatar que JUAN CARLOS estaba tirado sin vida en el bloque, entonces comentaban que EL ORIENTAL, lo había matado…”

El Tribunal para estimar la procedencia de la medida decretada, consideró entre los actos de investigación supra mencionados, la entrevista tomada al ciudadano Quintana Manuel Vicente, quien manifestó: “las escaleras me conseguí con el hijo de HERMOGENES de nombre LUIS EDUARDO, que venia con una pistola y un revolver en la mano y le pregunte que paso y me respondió a mi papá que dio una loquera, además fue apreciada por la recurrida, la entrevista realizada al ciudadano Matos Medina Luis Enrique, quien manifestó: “Lavando el vehículo de JUAN CARLOS QUINTANA (OCCISO), de repente Juan Carlos miro hacia arriba exactamente al piso 5, lugar donde estaba asomado por la ventana Hermogenes y le dijo estas palabras “anoche te pedí la pistola y le sacaste las balas”, luego bajo Hermogenes y le dijo que “esa pistola era de él”, luego Juan Carlos le dijo sonriente “chamo porque le sacaste las balas”, luego Hermogenes se molesto y saco la pistola y le efectuó dos disparos a Juan Carlos, luego yo salí corriendo y me quede parado a escasos metros del lugar y observe cuando Hermogenes le estaba efectuando disparos a Juan carlos en el piso muriendo instantáneamente, luego Hermogenes se metió en el bloque, luego agarro un taxi y se fue del lugar”; estas entrevistas fueron apreciadas como indicios razonable que justifican la existencia de elementos de convicción suficientes, que acreditan la apariencia de buen derecho.

Con todo lo anterior, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250.1.2 de la Ley Adjetiva Penal que constituyen el FUMUS BONI IURIS, esto es, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente atribuible al imputado de autos.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera este Órgano Colegiado, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo previsto en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, logra apreciar esta Sala, que en el caso sub examine surge la presunción razonable del peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, porque en el presente caso se ha privado de la vida a una persona, aunado a ello tenemos la pena que podría llegarse a imponer, observándose que la pena correspondiente al delito imputado oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión , a tenor de lo establecido en el articulo 406.1 del Código Penal, resultando evidente la presunción del peligro de fuga.

Con relación al peligro de obstaculización, puede presumirse el mismo, aún cuando, el imputado tiene residencia fija y arraigo en el país, el aludido imputado dado a que posee familiares y amigos en el sector donde sucedieron los hechos, podría influir para que las víctimas y los testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, lo cual pone en peligro la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho.

En tal sentido, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1423, del 12-07-07 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:
“Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”
Ahora bien, esta Sala en atención a los argumentos anteriormente expuestos estima que en la presente causa, se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Ocasión del Robo de Arma de Fuego de conformidad con lo previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, calificación jurídica que comparte esta Alzada.

Advierte esta Alzada, que la calificación jurídica atribuida es provisional, en razón que, la misma puede variar en el transcurso de la investigación que pretende adelantar la Representante del Ministerio Público, toda vez, que es quien tiene la carga de presentar el correspondiente acto conclusivo por ante el tribunal que tiene el conocimiento de la causa y desvirtuar la presunción de inocencia que en todo momento asiste al imputado de auto, conforme a lo previsto en el artículo 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Efectivamente, al existir fundados elementos de convicción en contra del ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, que hacen presumir que el mismo ha cometido un ilícito penal, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, se fundamenta en consecuencia, el derecho que tiene el Estado de imponer medidas de coerción personal, como ocurrió en el presente asunto, no resultando procedente la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por la defensa, que pudieran garantizar la presencia del imputado en el curso de la investigación. Así se decide.

Por lo tanto, esta Sala considera que la medida preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Hermogenes Marcano Miranda, se adecua a la excepción constitucional a la libertad; en razón de encontrarse llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISION
Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Accidental N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1) Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Gregorio Cova, en su carácter de defensor privado del imputado Hermogenes Marcano Miranda.
2) Confirma la decisión del 18 de agosto de 2008, dictada en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, y en la cual ratificó la privación judicial preventiva de libertad al imputado Hermogenes Marcano Miranda, de conformidad con lo establecido en el articulo 250.1.2.3, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Ocasión del Robo del Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Codito Penal.