REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 19 de Septiembre de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ0082008000147 Asunto: AP41-U-2007-000636 Visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 08 2008, por el abogado Antonio Planchart, INPREABOGADO Nº 86.860, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente C.A. EDITORA EL NACIONAL, donde promueve: I.- pruebas documentales. II.-examen de libros y registros de comercio de conformidad con el articulo 42 del Código de Comercio donde solicitan a este tribunal que “ordene la presentación de los libros de comercio de nuestra representada, trasladándose al establecimiento de la empresa asistido por un practico, a los fines de examinar los sistemas contables de C.A. EDITORA EL NACIONAL y en su presencia, se haga compulsa y se obtengan impresiones de: (i) el libro de ventas complementario de retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA) de los periodos febrero de 2006 y mayo de 2004. (ii) El detalle de la cuenta de mayor analítico 1901263, correspondiente a las retenciones de IVA de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2003, enero, febrero, marzo y abril de 2004 y junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006. (iii) Los asientos de los Libros de contabilidad correspondientes a los periodos comprendidos entre mayo de 2003 y mayo de 2004, y junio de 2005 a febrero de 2006 ambos inclusive”. A los efectos de decidir sobre la admisibilidad de las pruebas este tribunal declara la legalidad y pertinencia de las pruebas documentales promovidas. En relación a la prueba promovida en el aparte II relacionada con examen de libros y registros de comercio de conformidad con el articulo 42 del Código de Comercio donde solicitan a este tribunal que “ordene la presentación de los libros de comercio de nuestra representada, trasladándose al establecimiento de la empresa asistido por un practico, a los fines de examinar los sistemas contables de C.A. EDITORA EL NACIONAL y en su presencia, se haga compulsa y se obtengan impresiones”, esta juzgadora a los fines de pronunciarse sobre su admisibilidad considera importante realizar las siguientes consideraciones: El ordenamiento jurídico venezolano establece el régimen legal aplicable para la admisión de las pruebas, así vemos que el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece: ‘Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.’ El artículo precedentemente trascrito establece el llamado Principio de Libertad de los Medios de Prueba el cual resulta incompatible con la tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, indicando además como excepción a aquellos medios probatorios que resulten legalmente prohibidos o inconducentes para la demostración de sus pretensiones. Igualmente en relación a la materia de pruebas, rige en nuestro ordenamiento jurídico, el principio o sistema de libertad de los medios probatorios, contenido expresamente en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual expresa: “Artículo 156. Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración...” De la norma procesal arriba transcrita se advierte que las partes pueden valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que considere conducente a la demostración de sus pretensiones. Concatenado con lo anterior, el artículo 269, ejusdem en su primer aparte, establece: “Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse. A tal efecto, serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.”. (Resaltado del Tribunal) Vistas las consideraciones precedentes, considera quien juzga que la sentencia interlocutoria a través de la cual el Juez debe pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, y del análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil y aceptados por el Código Orgánico Tributario, atinentes a su legalidad y a su pertinencia. Igualmente considera quien juzga importante traer a colación la Sentencia N° 185 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16-02-2006 la cual ha establecido en relación al artículo 42 del Código de Comercio el siguiente criterio: “La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal. Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio). Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros. Acota la Sala, que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos. Por otra parte, la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente”. De la sentencia parcialmente trascrita se observa que la prueba solicitada con fundamento en el articulo 42 del código de comercio procede cuando se requiera traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio, igualmente señala la sentencia en referencia que el artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros, no obstante advierte la sala que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos, del mismo modo determina nuestro máximo tribunal que la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente. Igualmente la Sala Político Administrativa en sentencia N° 0968 de fecha 16 de julio de 2002, criterio que ha sido reiterado en sentencias posteriores, ha establecido que si los libros sobre los cuales se pretende se realice una inspección judicial, (de acuerdo al caso planteado en la jurisprudencia citada), se encuentran en poder de la parte promovente, lo procedente sería que los mismos fuesen aportados al proceso como una prueba documental, pudiendo luego retirarlos, previa su certificación en autos. En consecuencia, y visto el análisis anterior, en el caso de autos los representantes judiciales de la contribuyente recurrente al promover la prueba contemplada en el articulo 42 del código de comercio sobre los libros de comercio de su representada han desnaturalizado la esencia del medio probatorio utilizado, ya que, por una parte, con ella se pretendió sustituir el medio de prueba conducente e idóneo para traer dichas documentales al proceso debido a que si los libros sobre los cuales se pretende se realice la prueba promovida se encuentran en poder de la parte promovente, lo procedente sería que los mismos fuesen aportados al proceso como una prueba documental, pudiendo luego retirarlos, previa su certificación en autos, y por la otra, porque la evacuación de la prueba se realizaría en la contabilidad de la Contribuyente C.A Editora el Nacional promovente de la prueba en cuestión, correspondiendo su evacuación, de conformidad con la sentencia citada, a la presentación de libros y documentos de terceros,. Por tanto, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar la improcedencia de la prueba promovida en su parte II por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente. Así se declara. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Titular Abg. Miriam J. Montes Chirguita Asunto: AP41-U-2007-000636 GTT.-