TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 07 de noviembre de 2006, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución por el abogado RICARDO BARONI UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.318, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.220, apoderado judicial de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.V-10.035.222, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, y en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, suscritas por el Presidente del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Manifiesta el apoderado judicial de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA, que su representada es funcionaria de carrera, habiendo sido seleccionada por la Gerencia General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela “BANDES”, en el cargo de Especialista, y al aprobarse la nueva estructura organizativa de BANDES, fue designada para ocupar el cargo de Especialista, y que luego fue designada para desempeñar como Supervisor (E), posteriormente participo en un concurso de credenciales para cubrir cargos vacantes de las distintas unidades de BANDES, mediante el cual califico para ocupar el cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería de la Vicepresidencia de Finanzas, siendo aprobado la promoción de su representada al referido cargo mediante Punto de Cuenta Nº 343 de 22/08/05, por el Presidente de BANDES.
Que debido a la aprobación de la nueva estructura organizativa del BANDES, se adecuó las estructuras de cargos del Banco, y fue a partir del 01/03/06, que su representada ocupo el cargo de Especialista 2 adscrito a la Gerencia de Tesorería.
Que conforme a lo expresado se demuestra de manera indubitada que su representada es una funcionaria de carrera que venía ocupando cargo de carrera el cual le fue proveído mediante concurso, no obstante el Presidente del BANDES, dictó la Providencia Administrativa Nº 006969 mediante la que removió a su representada con fundamento a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concediéndole un lapso de treinta (30) días de disponibilidad según lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; y que en fecha 09/09/06 dictó la Comunicación Nº 8203 mediante la cual la retiraron con fundamento a lo estableado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias.
Que es extraño que su representada haya sido removida y retirada cuando era una funcionaria que siempre que fue evaluada obtuvo como resultado en la mayoría de las veces la calificación de “superior a lo esperado”, incluso mediante comunicación Nº 001996 la Coordinación de Bienestar Social del BANDES, le informo que el Presidente de la República en el marco de la celebración del Quinto Aniversario del BANDES le concedió el Botón de Cinco Años de Servicio, es más le fue otorgada la “Orden de Merito en el Trabajo en la Tercera Clase”.
Que el acto administrativo por el cual se decide remover a su representada es absolutamente nulo por adolecer del vicio del falso supuesto en sus dos modalidades el de hecho y el de derecho, ya que el cargo del cual fue removida no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera puesto que concurso para el cargo de Especialista Financiero 2, es decir, el BANDES dio apertura a un concurso para cubrir cargos vacantes en su Gerencia de Tesorería para los cargos de especialistas 2 y 3, y que la administración solo puede abrir concursos para cargos de carrera no de libre nombramiento y remoción ya con respecto a este último tipo de cargos el funcionario es nombrado y removido a voluntad del jerarca del ente del que se trate, por lo que el cargo ocupado por su representada es de carrera razón por la cual se configura el vicio de falso supuesto lo cual origina en vía de consecuencia el vicio del falso supuesto de derecho ya que el BANDES sustento la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 en lo dispuesto al segundo aparte del artículo 19 y artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, normas que prevén supuestos que no le son aplicables a mi representada por su doble condición de funcionaria de carrera ejerciendo un cargo de carrera, y su representada no era una funcionaria de libre nombramiento y remoción sino que fue designada para ocupar ese cargo en virtud de que participo y califico en un concurso.
Que consignan el Organigrama Estructural General del BANDES, la Actualización de la Estructura Organizativa, su Manual de Organización y su Manual de Normas y Procedimientos de los que se desprende que su representada al momento de ser removida ocupaba un cargo de carrera no de libre nombramiento y remoción, por lo que no podía ser removida sino destituida si lo consideraba procedente.
Que igualmente fue mal fundamentada en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa la Providencia objeto de impugnación, por no ser aplicable a su representada ya que la disponibilidad es un privilegio de los funcionarios de carrera que se manifiesta en dos situaciones, a saber: la primera, cuando el funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no procede en el caso de marras por las razones explicadas; y la segunda, cuando el funcionario de carrera es afectado por una reducción de personal, lo cual tampoco sucede en el caso de marras.
Que la Providencia Administrativa es absolutamente nula por ser de ilegal ejecución siendo dictada en franca violación de lo dispuesto en los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al desconocer la estabilidad de su representada; ya que esa Providencia Administrativa es un acto cuyo contenido es de ilegal ejecución al ordenar la remoción de su representada de un cargo de carrera, desconociendo su derecho a la estabilidad.
Que en conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República de Venezuela, la Providencia Administrativa es absolutamente nula al haber sido dictada en violación del derecho al debido proceso y a la defensa (sic) de su representada en sede administrativa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, al ser removida de un cargo de carrera sin que se diese inicio a un procedimiento administrativo garantístico (sic) de su derecho a la defensa, siendo lo conducente el haber sido destituida, en el supuesto de que ello fuese procedente por alguna de las causales establecidas en la Ley y mediante el empleo del procedimiento legal destinado para ello garantizándose el contradictorio; igualmente hay prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido.
Que aún y cuando en el supuesto negado el cargo ocupado por su mandante fuera de libre nombramiento y remoción el acto administrativo sería igualmente nulo ya que no se hizo mención ni referencia en su texto a la norma legal o reglamentaria a través del cual se califica al cargo de Especialista Financiero 2 como de libre nombramiento y remoción, además de no haber sido agotadas por el ente competente las gestiones reubicatorias de su representada.
Que la Comunicación Nº 8203, es igualmente absolutamente nula por los mismos razonamientos de nulidad de la Providencia Administrativa, ya que dicha Comunicación parte igualmente del supuesto falso de que su representada ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción
Finalmente, solicita que este Tribunal sea declarado competente para conocer de la presente causa, que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09/07/06 y la Comunicación Nº 8203 de fecha 09/08/06, dictadas por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), se ordene la reincorporación de su representada al cargo de carrera que desempeñaba o a otro cargo de carrera de similares características devengando el mismo salario, se ordene el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reincorporación; que en caso de ser confirmados los actos administrativos solicita sea condenado el BANDES a cancelarle a mi representada sus prestaciones sociales y demás beneficios que se le adeuden.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Manifiesta la representación judicial del ente querellado que en cumplimiento de la Disposición Transitoria Octava del 28 (sic) de la Ley de Bandes, el Instituto procedió a dar por terminada toda relación laboral que mantenía con el personal que laboraba hasta ese entonces en el Fondo de Inversiones de Venezuela, cancelando a satisfacción las prestaciones sociales del referido personal y todo pasivo que hasta la fecha del Decreto podía adeudar a los trabajadores a su servicio.
Que BANDES procedió a seleccionar a un grupo de trabajadores y funcionarios que prestaban servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela, en consecuencia celebro contrato por tres (3) meses, a fin de seleccionar a los que cumplieran con el perfil técnico de acuerdo a las necesidades de su nueva estructura organizativa a quienes posterior al vencimiento del contrato pasarían a ingresar a su nomina de personal fijo, en condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y que entre ese personal fue seleccionada la recurrente con el cargo de Especialista Financiero 2, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos, conforme a la Disposición Transitoria Octava del Decreto con rango y fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Que en fecha 03 de Octubre de 2002, la recurrente en virtud de la nueva Estructura Organizativa de BANDES, la recurrente fue ratificada en el cargo de Especialista adscrita a la ahora Gerencia de Soporte de Operaciones Financieras de la Vicepresidencia de Finanzas.
Que en fecha 09 de junio de 2006, la Gerencia de Recursos Humanos mediante Oficio Nº 002248 le notifico a la recurrente, su remoción con fundamento a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concediéndosele un mes de disponibilidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que en fecha 20 de julio de 2006, se realizaron las acciones reubicatorias ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, y dado que las mismas resultaron infructuosas fue notificado el retiro por parte del Presidente de BANDES, y en fecha 01 de septiembre de 2006, la recurrente retiro el cheque correspondiente al pago de sus prestaciones sociales, según se desprende del recibo emitido por la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución con fecha 17/08/2006.
Que los alegatos esgrimidos por la recurrente son contrarios a la verdad jurídico-material dado que los motivos de impugnación relativos a que el acto administrativo de remoción adolece de falso supuesto (sic).
Que resulta contrario a la realidad jurídico-material el alegato del incumplimiento de los parámetros establecidos en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el de la violación a la estabilidad funcionarial, en consecuencia en ejercicio de la defensa de su representado niega, rechaza y contradice toda vez que su ingresó procedió con fundamento a lo establecido en la Disposición Transitoria Octava del Decreto Nº 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en tal sentido refieren la sentencia Nro. 127 del 31/01/2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Que el ingresó de la recurrente fue producto de un libre nombramiento y remoción (sic) que mi representado por órgano de su Presidente quien en pleno ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5º del artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES) concatenado con el 28 ejusdem (sic), luego es contrario al ordenamiento jurídico considerar que tales funcionarios se encuentren amparados por la estabilidad funcionarial referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que están exceptuados por disposición de la Ley y conforme a la norma contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, los cargos de libre nombramiento y remoción así como los demás que determine la Ley, resultan exceptuados del régimen de carrera administrativa o estabilidad funcionarial.
Que en el caso concreto el 28 del Decreto (sic) Nº 1274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, según el cual los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que realicen, en consecuencia la máxima autoridad administrativa podrá remover al funcionario de dicho cargo a su sólo arbitrio o discrecionalidad; en virtud de ello la Asamblea general de BANDES, procedió mediante Acta de reunión VIII, en fecha 15 de mayo de 2003 a acordar las “Normas que definen la naturaleza de las funciones de los funcionarios y funcionarias del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela BANDES”.
Que niega y rechaza el alegato de la recurrente en lo referente a la supuesta violación por parte de Bandes de las garantías del procedimiento administrativo, al debido proceso y a la vulneración de su derecho a la defensa, por no haber cumplido con los tramites legales para la remoción por cuanto el hecho de que la ex funcionaria haya incoado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial es prueba de la libertad jurídica y del respeto a su derechos y al debido proceso toda vez que a la luz del 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic) resulta inútil la instrucción de un procedimiento administrativo previo.
Que al igual que BANDES según lo dispuesto en el 28 de su Ley de creación cualquier organismo publico o ente de la Administración Pública, por la naturaleza de sus funciones pueden ser catalogados sus empleados como de libre nombramiento y remoción, al efecto a titulo de ejemplo cita los artículos 273, 278 y 354 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, en efecto los últimos desarrollos legales han evolucionado para considerar que en virtud de la sensibilidad de las actividades asignadas a los Institutos Autónomos financieros, es necesario consagrar la naturaleza de libre nombramiento y remoción de todos y cada uno de los funcionarios.
Que en virtud de lo anterior resulta contradictorio el agotar un procedimiento administrativo de tipo disciplinario en orden al egreso o la destitución del cargo en el Instituto, ya que solo procede la consecuente disponibilidad y reubicación dentro de la Administración Pública Nacional, y así fue cumplido por su representado.
Que la interpretación realizada por el Presidente de BANDES, en el sentido de considerar que de conformidad con el 28 (sic) de la Ley de BANDES, la recurrente es empleada de libre nombramiento y remoción, es correcta con base en el mandato legal, por lo que la remoción y retiro estuvo ajustada a derecho.
Que en el caso de autos ha operado lo que en doctrina patria considera como “Decaimiento de la Acción de Estabilidad”, ya que consta de recibo de pago denominado Liquidación de Prestación de Antigüedad, de fecha 17-08-2006, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Coordinación de Administración de Personal BANDES, que la recurrente recibió de forma voluntaria en fecha 01-09-2006, la cantidad de diecisiete millones doscientos noventa y un mil sesenta y cinco bolívares con 99/100 (Bs. 17.291.065,99), equivalentes hoy a Bs.17.291,06, por los conceptos desglosados en la referida documental, finiquito de todos los conceptos adeudados y que solo pagados al termino de la relación laboral, razón por la cual se genera una incompatibilidad con el procedimiento de estabilidad incoado y no refleja más que el decaimiento del interés en la acción que persigue un procedimiento como el presente, el cual es la estabilidad, por lo que su pago no puede considerarse como un simple anticipo.
Que con arreglo a las argumentaciones antes expuestas, se evidencia que la hoy querellante recibió a satisfacción el finiquito de sus prestaciones sociales, producto de la relación funcionarial irregular o de hecho que existió entre ella y su representado, por lo que en tal conducta se subsume el decaimiento en la estabilidad laboral pretendida y alegada en su libelo.
Finalmente solicita sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:
A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente prestaba servicios para el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, con el cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del referido Instituto, lo cual determina su condición de empleado público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó la remoción de la recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida la afecta.
El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-se produjo en fecha 15 de agosto de 2006. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 16 de agosto de ese mismo año, venciendo el 16 de noviembre de 2006, y el actor interpuso la querella en fecha 07 de noviembre de 2006.
Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Observa en primer termino el Tribunal que la pretensión de la recurrente comprende, por una parte, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual fue removida del cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES, y por la otra, la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, notificada en fecha 15 de agosto de 2006, mediante el cual fue retirada de dicho cargo.
Ahora bien, dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al prever para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso
En tal sentido, en cuanto al acto administrativo de remoción, resulta un hecho no controvertido entre las partes que la notificación de la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual se materializó la remoción de la recurrente del cargo que desempeñaba se hizo efectiva el mismo día en que fue dictada tal como se desprende de libelo de demanda, y del escrito de contestación a la querella.
Asimismo, cursa a los folio 24 y 25 del expediente, Oficio Nº GRH/002248 de fecha 09 de junio de 2006, mediante el cual le fue notificado a la recurrente su remoción de cuyo contenido se aprecia que la Administración le indicó al querellante “que de usted considerar lesionados sus intereses particulares tendrá derecho a ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de la presente notificación, por ante los Tribunal Competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial.”
De lo anterior, resulta claro que el ente querellado le indicó correctamente al querellante el recurso del que disponía para impugnar el acto administrativo que ordenó su remoción, en caso que estimar lesionada su esfera de derechos subjetivos, así como, el lapso de interposición del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, el caso bajo análisis escapa del supuesto previsto en los artículos 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regulan lo concerniente a las notificaciones defectuosas y a la imposibilidad de que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde la notificación, cuando el interesado intentare equívocamente algún procedimiento inducido por la información errónea contenida en la notificación del acto administrativo que estimare perjudicial.
Ello así, tomando como cierta la fecha en que se hizo efectiva la notificación del acto de remoción señalada por ambas partes, esto es, el 09 de junio de 2006, se observa que contado desde entonces, a la fecha de interposición de la querella, esto es, el 07 de noviembre de 2006, había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y veintinueve (29) días, excediendo con ello el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, por lo que la querella fue incoada extemporáneamente respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006 notificada a la recurrente en esa misma fecha, por haber operado la caducidad de la acción. Así se declara.
En cuanto al acto de retiro, se aprecia que la querella contra el mismo fue interpuesta en tiempo hábil, toda vez que, tal como lo señalaron las partes, la respectiva notificación fue recibida por el querellante en fecha 15 de agosto de 2006, extinguiéndose el lapso útil de tres (3) meses para recurrir, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 15 de noviembre de 2006, y el recurrente interpuso la querella en fecha 07 de noviembre de 2006, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió el libelo de demanda, razón por la que debe este Órgano Jurisdiccional descender al análisis de la situación planteada en torno a dicho acto administrativo a los fines de resolver la presente controversia.
Al respecto observa el Tribunal que la apoderada judicial de la recurrente denuncia el vicio de falso supuesto de que adolece la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, objeto de impugnación, en primer lugar porque su representada es una funcionaria de carrera que ingreso al BANDES, al haber calificado en un concurso de credenciales y no por un simple nombramiento del Presidente de ese Instituto, configurándose de esa manera el vicio de falso supuesto de hecho; en segundo lugar que la referida Comunicación se encuentra igualmente afectada del vicio de falso supuesto de derecho en virtud que el BANDES sustento ese acto administrativo en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, como se dijo anteriormente el artículo 146 Constitucional establece que los cargos de la Administración son de carrera, lo que constituye la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos ingresan a la Administración mediante concurso, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la condición de permanencia en la carrera, ni cumplen con requisitos previos para el ingreso al cargo, pues ingresan por decisión del superior y su remoción, en principio, responde al poder discrecional de la Administración. Conforme a lo expuesto en el presente caso cursa al folio 31 copia de la manifestación que hiciera la recurrente a la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES, de su deseo de participar en el concurso de Credenciales auspiciado por esa Institución; igualmente cursa al folio 32 comunicación que hizo la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES a la recurrente a través de la cual le es notificado que de acuerdo a los resultados obtenidos en el referido concurso fue calificada para ocupar el cargo de Especialista Financiero 2, documentos a los cuales este Tribunal le otorga todo el valor jurídico probatorio al no haber sido impugnados por el Instituto querellado, de lo que se evidencia que su permanencia en el Instituto fue gracias a la realización de un concurso de credenciales lo que le atribuye, en consecuencia la condición de funcionaria de carrera de tal manera que solo podía ser retirada de su cargo a través de un procedimiento administrativo previo siendo este un derecho que constituye precisamente la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción; por tanto es deber de la Administración Pública determinar de manera previa y taxativa los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura organizativa, o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola apreciación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar cuales son las funciones que realiza el funcionario a los fines de la aplicación de la norma que contenga la determinación de la clase de funcionario, labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la recurrente, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de un funcionario de libre nombramiento y remoción o de carrera, en consecuencia la carga procesal de probar en sede judicial la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo tenía la Administración Pública y al no demostrarlo debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De lo antes expuesto se concluye que al ser la recurrente una funcionaria de carrera solo es procedente el retiro previo a la realización de un procedimiento administrativo sancionatorio, en consecuencia en ausencia de tal se produce la violación del debido proceso de la recurrente, lo que hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.Así se decide.
Sin embargo, y a mayor abundamiento debe este Tribunal fijar su atención en el señalamiento que hace el apoderado del ente querellado en el escrito de contestación cuando señala que la recurrente ingresó a ese ente como funcionaria de libre nombramiento y remoción nombrada por órgano de su Presidente en pleno ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5º del artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES) concatenado con el artículo 28 eiusdem, razón por la cual resulta contrario al ordenamiento jurídico considerar que tales funcionarios se encuentren amparados por la estabilidad funcionarial referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que están exceptuados por disposición de la Ley y conforme a la norma contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, los cargos de libre nombramiento y remoción así como los demás que determine la Ley, resultan exceptuados del régimen de carrera administrativa o estabilidad funcionarial.
Considera el Tribunal pertinente señalar que los referidos artículos 27 y 28 de Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), no constituyeron la fundamentación del acto administrativo objeto de impugnación, sin embargo es de hacer notar que el artículo 146 Constitucional ciertamente habilita al legislador para que determine cuáles cargos deben constituirse como de libre nombramiento y remoción, los cuales constituirán la excepción al principio de la estabilidad, en ese sentido el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), faculta a las autoridades administrativas, en este caso a la Asamblea General del Instituto querellado para dictar normas especiales en cuanto a la administración del personal; cuando señala:

“Artículo 28: Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de las funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción, por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo con las normas especiales que establezca la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección y empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualquiera otras materias inherentes al sistema de personal.

Los obreros y las obreras al servicio del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se regirán por lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.” (Negritas del Tribunal)

De cuya lectura y análisis se desprende que el referido artículo no tiene como finalidad consagrar la exclusión de la Carrera Administrativa a los todos los funcionarios de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ni intenta subsumir todos los cargos de dicho ente en la categoría de cargos de Libre Nombramiento y Remoción, sino sólo aquellos que por la naturaleza de sus funciones así sea determinado, dejando a discreción de la Asamblea General a través de las normas que dicten las características y condiciones que deberán tener los referidos cargos.
Siguiendo este orden de ideas, corre inserto a los folios 141 al 143, Acta contentiva de la VIII (08) Reunión de la Asamblea General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, donde se establecieron las normas que definen la naturaleza de las funciones de los funcionarios del BANDES, y específicamente en el artículo 1 se dispuso:

“Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por la naturaleza de las funciones que realizan y en virtud del carácter financiero de la Institución, son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción del Presidente de Bandes:”•

De lo que se infiere la franca violación de este artículo de rango sub legal en cuanto a una de las garantías de los funcionarios públicos establecida constitucionalmente, vale decir, a la estabilidad en la carrera administrativa, puesto que si bien es cierto que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se encontraba habilitado legalmente conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), para determinar cuales de los cargos según la naturaleza de sus funciones podían ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que hay una prohibición legal de que en un determinado organismo o ente de la Administración Pública todos sus cargos sean de libre nombramiento y remoción pues sería contrario a la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
En consecuencia se denota que hubo una errada interpretación por parte de la Asamblea General de BANDES, en relación a los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 28 de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al pretender considerar que a través de estas normas era posible la exclusión general de sus funcionarios de la carrera administrativa, lo que conlleva a la inconstitucionalidad de la norma comprendida en el artículo 1 dictada por dicha Asamblea General, razón por la cual este Tribunal de acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe desaplicarla por control difuso dicha norma por inconstitucional. Así se decide.
Así las cosas se exhorta al ente querellado en lo sucesivo a no incurrir en desacato a uno de los principios fundamentales de la carrera administrativa contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la obligación de tener presente que en cualquier estatuto debe siempre respetarse el principio de la estabilidad en la carrera administrativa y solo por excepción determinar que ciertos cargos debido a las funciones asignadas sean de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), esto último solo para aquellos casos como el de autos donde debido a la importancia de las funciones que realiza le infringe un carácter de confiabilidad por estar dentro del sistema financiero nacional. Así se decide.
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. En relación al pago efectuado en fecha 01 de septiembre de 2006, según Planilla de Liquidación de Pago que corre inserta al folio 18 del expediente administrativo, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, el mismo se considerará como un adelanto a las prestaciones sociales de la actora. Así se decide.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al querellante, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado RICARDO BARONI UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.318, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.220, apoderado judicial de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.V-10.035.222, contra los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, y en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, suscritas por el Presidente del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA . En consecuencia:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta por el abogado RICARDO BARONI UZCATEGUI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 49.220, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIN LOZADA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.035.222, contra los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, y en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, suscritas por el Presidente del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.
SEGUNDO: Se declara la caducidad del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969, de fecha 09 de junio de 2006.

TERCERO: Se anula el acto administrativo contenido en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, suscritas por el Presidente del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.

CUARTO: Se ordena al BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

QUINTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, desde el 15 de agosto de 2006, fecha de su ilegal retiro la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

SEXTO: En relación a la solicitud de pago de Prestaciones Sociales se niega en conformidad a lo decidido; y se ordena al Instituto recurrido tomar como adelanto de Prestaciones Sociales de la recurrente, el pago efectuado en fecha 01 de septiembre de 2006, según Planilla de Liquidación de Pago, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, el mismo se considerará como un adelanto a las prestaciones sociales de la actora

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008).-Años 197º de la Federación y 148º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las: 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5534/EMM