TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2006, ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el abogado PITTER F. ARENCIBIA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.113.081, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 69.917, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TREJO FUMERO OMAR ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V-4.353.768, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ajuste de Pensión de Jubilación contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005294, de fecha 09 de noviembre de 2005 dictada por el Alcalde del DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Manifiesta el apoderado judicial del ciudadano TREJO FUMERO OMAR ENRIQUE, que su representado comenzó a prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, adscrito a la Gobernación del Distrito Federal, en fecha 16 de octubre de 1975, devengando como último salario la cantidad de Bs. 1.146.707,90, equivalentes hoy a Bs. 1.146,70.
Que en fecha 1 de diciembre de 2005, (sic) le fue otorgado el beneficio de jubilación de su cargo de Bombero Sub Teniente, según Resolución Nº 005294, de fecha 9 de noviembre de 2005 (sic).
Que en fecha 21 de marzo de 2002, fue sancionada la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, instrumento legal que dispone la organización y funcionamiento y regula las atribuciones del nuevo Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la competencia que le fue atribuida al Distrito Metropolitano de Caracas sobre la prestación del servicio del Cuerpo de Bomberos, de conformidad con el numeral 6º del artículo 9 de la Ley del Distrito Metropolitano de Caracas.
Que dicho instrumento tiene por objeto “…crear el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas…”, el cual estaría “…destinado a la prestación directa y obligatoria del servicio de bomberos” y “adscrito a la Alcaldía Metropolitana de Caracas”.
Que ese Instrumento legal al ratificar en su artículo 2 la creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, hace énfasis en su conformación y al respecto señala que el mismo en lo adelante estaría “…integrada por los funcionarios que prestaban servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, así como los trabajadores del (sic) la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este.”
Que en fecha 04 de julio de 2002, ambos Alcaldes suscribieron los acuerdos a que hace referencia la aludida Ordenanza de creación donde se creó el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
Que los funcionarios que prestaban servicio dentro del extinto Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal fue transferido (sic) a través de la Ley Especial de Transferencia que se sancionó a tales efectos con ocasión de la desaparición de la Gobernación del Distrito Federal y la Creación del Distrito Metropolitano de Caracas.
Que la Resolución impugnada estableció como pensión a su representada el 80% del salario promedio de los devengados (sic) en los últimos veinticuatro meses en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, esto es, la cantidad de bolívares setecientos cuarenta y seis mil setecientos uno con 20/100 ctms (Bs. 746.701,20), equivalentes hoy a Bs.746,70, tal como lo establece el artículo 5 del Decreto Nº 2.871, de fecha 25 de marzo de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.185, de fecha 02 de abril de 1993.
Que conforme a lo anterior el Decreto en que se baso la Administración para establecer la base de cálculo para la pensión otorgada a su poderdante se encuentra derogado y en consecuencia no debió ser aplicado, tal como lo señala la disposición Derogatoria Única del referido artículo 56; y que en relación a lo establecido en el artículo 54 de la citada Ordenanza, hubo un pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de noviembre de 2004, en un recurso de interpretación, en consideración del cual debió haberse considerado los beneficios que obtuvieron en las negociaciones colectivas celebradas por los funcionarios o empleados de los Cuerpos de Bomberos fusionados.
Que en tal sentido la Cláusula Décima Cuarta del literal A de la Convención Colectiva suscrita entre la organización sindical y la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este, vigente según el articulado que fue trascrito, establece que junto al beneficio de la jubilación a los funcionarios que prestan sus servicios al Cuerpo de Bomberos, se les otorga una pensión equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario devengado, lo que evidencia una diferencia en el porcentaje otorgado y de la disminución del salario que resulta de la base de cálculo para determinar la pensión, desde el momento en que se le concedió la jubilación a su representada hasta la fecha.
Que el contenido del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del 54 de la Ordenanza citada, se observa que se ordena la inmediata homologación de todos los funcionarios y funcionarias que fueron integrados al nuevo Cuerpo de Bomberos Metropolitano de Caracas, por lo tanto no pueden coexistir dos regímenes legales en una misma institución, debiéndose aplicar el principio de igualdad consagrado en el numeral 3º del artículo 89 Constitucional.
Que en virtud de lo anterior acuden a este Tribunal a objeto de que se ordene a la Alcaldía Metropolitano de Caracas, garantice el derecho consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los trabajadores de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del este y su extinto empleador, referido al otorgamiento del beneficio de la jubilación con una pensión equivalente al ciento por ciento (100%) del último salario devengado en el servicio activo en el Cuerpo de Bomberos Metropolitano de Caracas, en cumplimiento de los dispositivos legales y constitucionales que ha violentado.
Finalmente, solicitan sea declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenándose a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tome como base de cálculo para el otorgamiento de la pensión derivada del beneficio de la jubilación el último salario devengado en su organismo de adscripción, esto es, la suma de bolívares un millón ciento cuarenta y seis mil seiscientos siete con 90/100 ctms ( Bs. 1.146.707,90), equivalentes hoy a Bs. 1.146,70, restituir la diferencia que se produce entre la cantidad concedida por concepto de pensión de jubilación a su poderdante entre el ochenta por ciento (80%) y el cien por ciento (100%) a que tiene derecho en virtud del Contrato Colectivo de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este; cantidad resultante del cálculo del último salario percibido como funcionario al servicio activo del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano, desde la fecha de su jubilación ocurrida el 01 de diciembre de 2005, hasta la ejecución definitiva del fallo; al pago de los intereses moratorios de la deuda acumulada por diferencia de pensión de acuerdo a lo antes señalado.; y por último solicita que sea condenado en costas procésales a la Alcaldía del Distrito Metropolitano.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

El ente querellado no se presento en su debida oportunidad a dar contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo, en consecuencia se entiende contradicho.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Observa el Tribunal que la pretensión de la parte actora se circunscribe a determinar si es procedente el ajuste de su pensión de jubilación y pago de la diferencia que corresponda, en virtud que manifiesta que el Decreto en que se fundamento la Administración para establecer la base de cálculo para la pensión otorgada a la recurrente se encuentra derogado, conforme lo señala la disposición Derogatoria Única del artículo 56, y que de acuerdo al pronunciamiento que en relación a lo establecido en el artículo 54 de la citada Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, dicto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de noviembre de 2004, en un recurso de interpretación, debió haberse considerado los beneficios que obtuvieron en las negociaciones colectivas celebradas por los funcionarios o empleados de los Cuerpos de Bomberos fusionados.
En tal sentido, resulta imperativo determinar cual era la legislación aplicable para establecer el porcentaje de la pensión para el momento en que le fue otorgado al recurrente el beneficio de jubilación.
En este orden de ideas, advierte este Sentenciador la recurrente ingresó al Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal en fecha 16 de octubre de 1975 y que en fecha 09 de noviembre de 2005, le fue otorgado el beneficio de jubilación conforme a la Resolución Nº 005294, dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, en fecha 21 de marzo de 2002, fue promulgada la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas publicada en la Gaceta Oficial Nro.37.409 de fecha el 21 de marzo de 2002, disponiendo en su artículo 2 la creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la fusión de los Cuerpos de Bomberos del Distrito Federal y los trabajadores de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este; y siendo que efectivamente la Disposición Derogatoria Única de la referida Ordenanza fue dispuesto: “Se derogan todas las disposiciones legales de igual o inferior rango que colidan con la presente Ordenanza a partir de la fecha de su publicación en la respectiva Gaceta Oficial.”; se observa que la Resolución objeto de impugnación mediante la cual le fue otorgado el beneficio de jubilación al recurrente es de fecha 09 de noviembre de 2005, sin embargo tuvo su fundamentación en lo dispuesto el Decreto Nº 2.871 Publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.185, en fecha 02 de abril de 1993, vale decir, con fecha posterior a la Promulgación de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, en consecuencia resulta una contravención a lo dispuesto en el descrito artículo 56 de la referida Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
De otra parte, el artículo 54 de la citada Ordenanza establece dentro de las Disposiciones Finales y Transitorias, la conservación del régimen jerárquico de los funcionarios, así como la preservación de los beneficios laborales obtenidos por Convenciones Colectivas, ya que los mismos se consideran derechos adquiridos y de carácter irrenunciable cuyo alcance quedó establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y mal podría tener dicho acto como fundamento un instrumento que no se encuentra vigente, es decir, que lo procedente era aplicar lo que al efecto establece la Cláusula Décima Cuarta de la Convención Colectiva suscrita en fecha 15 de Febrero de 1995 ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, entre el Cuerpo de Bomberos del Este y el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda, donde se asientan de manera pormenorizada, los requisitos que deben cumplirse para hacerse acreedor al beneficio de la jubilación, así como el porcentaje aplicable para determinar el monto de la pensión; lo que quiere decir que en el caso bajo análisis al tener el recurrente más de veinte (20) años de servicio activo, queda subsumido en la previsión del literal A de la mencionada Convención Colectiva, en razón de lo cual lo conducente es que al recurrente le debe ser ajustada su pensión de jubilación con el cien por ciento (100%) de lo que corresponda a su último salario. Así se decide.
En lo que respecta a la solicitud del recurrente en el sentido que le sea restituida la diferencia que se produce entre la cantidad concedida por concepto de pensión de jubilación entre el ochenta por ciento (80%) que fue establecido en la ilegal Resolución objeto de impugnación y el cien por ciento (100%) del último salario al cual tiene derecho conforme a lo antes expresado desde la fecha de su jubilación ocurrida el 01 de diciembre de 2005, el Tribunal observa que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, ya que no fue sino en fecha 24 de febrero de 2006, que el recurrente intentó la presente querella, razón por la cual deberá serle cancelado por ajuste de pensión de jubilación al querellante desde el 24 de noviembre de 2005. Así se declara.
En cuanto a los intereses de mora demandados por el recurrente sobre el monto adeudado por la Administración, observa este Juzgado que nuestra legislación contempla el pago de dichos intereses en aquellos casos en que se compruebe que la Administración ha incurrido en mora en la cancelación de las prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución, por lo que en el presente caso, al no ser las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales, resulta forzoso para este Juzgado negar dicho pedimento. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de condenar en costas a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se señala que establece el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que la condenatoria en costas procede únicamente en caso que la entidad municipal resulte totalmente vencida mediante sentencia definitivamente firme, por lo cual se niega la solicitud en referencia. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Ajuste de Pensión de Jubilación interpuso el abogado PITTER F. ARENCIBIA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.113.081, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 69.917, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TREJO FUMERO OMAR ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° v-4.353.768, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005294, de fecha 09 de noviembre de 2005 dictada por El Alcalde del DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En consecuencia:
PRIMERO: Se ordena al Distrito Metropolitano de Caracas, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del accionante, conforme a lo dispuesto en el literal A de la Convención Colectiva suscrita en fecha 15 de Febrero de 1995 ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, entre el Cuerpo de Bomberos del Este y el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda.
SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia que resulte del ajuste ordenado desde el 24 de noviembre de 2005.
TERCERO: Se niega el pago de los intereses moratorios solicitados por el recurrente en su libelo.
CUARTO: Se niega la solicitud de condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencido el ente querellado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008).-Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR MOYA MILLAN
Abogado
LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
En la misma fecha, siendo las 09:10 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

EMM/Exp. Nº 5225