REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), este Juzgado declaró CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar interpuesta por los abogados María Alejandra Abreu Arzola y Jaime Riveiro Vicente, Inpreabogado Nros. 81.828 y 30.979, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/078.05.08/2008 dictada en fecha 27 de mayo de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que decidió imponer a la referida Sociedad Mercantil la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, por la cantidad de seis mil novecientos bolívares (Bs. 6.900), y el cierre del establecimiento comercial hasta tanto se obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Reforma a la Ordenanza sobre Actividades Económicas. En dicha decisión se suspendieron los efectos del referido acto hasta tanto se decidiese el fondo del recurso de nulidad planteado. En fecha 17 de julio de 2008 los abogados María Meide Rodríguez, Héctor Rangel Urdaneta y Roberta Núñez Díaz, Inpreabogado Nos. 66.632, 108.244 y 108.437, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opusieron a la solicitud de amparo cautelar que este Tribunal declaró procedente el 7 de julio de 2008. En fecha 29 de julio de 2008 la abogada María Alejandra Abreu Arzola, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, presentó escrito de pruebas en el presente procedimiento de oposición a la decisión de amparo cautelar dictado por este Juzgado. De igual manera en fecha 31 de julio de 2008 los abogados María Meide Rodríguez Da Silva, Héctor Rangel Urdaneta y Roberta Núñez, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de promoción de pruebas. En fecha 05 de agosto de 2008 se ordenó testar los folios 105 al 125 y 128 al 158 por contener doble foliatura. Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2008 la abogada María Alejandra Abreu, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., consignó nuevamente su escrito de promoción de pruebas, igualmente solicitó al Tribunal proceda a decidir la oposición realizada por la representación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. I DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN Los apoderados judiciales de la Alcaldía recurrida señalan que la medida de amparo cautelar solicitada por la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., debe ser revocada. Argumenta al efecto que en el presente caso hay inexistencia o ausencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. Que en cuanto a la verificación del fumus boni iuris sostienen contrario a lo argumentado por el recurrente que se hace “evidente que dicho requisito no se encuentra presente en este caso toda vez que la sociedad mercantil recurrente carece de la Licencia de Actividades Económicas emitida por la Dirección de Administración Tributaria, que la habilite para el ejercicio de sus actividades en el Municipio”. Que la Licencia de Actividades Económicas constituye un requisito fundamental para el ejercicio de dichas actividades en la jurisdicción de un determinado Municipio. Que por su naturaleza la Licencia de Actividades Económicas es un acto mediante el cual se verifica la adecuación de la conducta del administrado a aquellas permitidas conforme a la zonificación correspondiente y el cumplimiento de los extremos exigidos por las disposiciones legales contempladas en los actos de carácter normativo que sean dictados conforme a su autonomía. Que se instaura como un mecanismo de control del cumplimiento de los parámetros establecidos por el propio ente local, y siendo un mecanismo de control constituye a su vez en una limitación válida para el ejercicio de las actividades económicas que desarrollen los contribuyentes en el ámbito de dicha jurisdicción. Que dicha Licencia no es un acto discrecional sino que por el contrario es un acto de carácter reglado para cuya emisión deberá atenderse a lo dispuesto en la Ordenanza correspondiente, y que en virtud de ella se lleva a cabo la constatación que dará lugar al otorgamiento de la misma en caso de existir adecuación, o su negativa en caso contrario. Que en el presente caso, “la sociedad mercantil recurrente posee un Número de Cuenta Provisional a efectos de llevar a cabo el pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao. Sin embargo, el contribuyente no cuenta con el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria materializado en la denominada ´Licencia de Actividades Económicas´ lo que –lejos de tratarse de una actuación negligente de la propia Administración tal y como fuere alegado por el recurrente- es dicho contribuyente quien no ha cumplido con los requisitos necesarios tendientes a la obtención de la referida licencia, siendo prueba de ello las propias afirmaciones presentadas por la recurrente en su escrito, sosteniendo que carece de la ´Constancia de Conformidad de Uso´ siendo ésta un requisito necesario e indispensable para la tramitación de la Licencia de Actividades Económicas´. Que la Licencia de Actividades Económicas es considerada como un acto que tiene como interés colectivo primordial el control urbanístico y en consecuencia el respeto a la zonificación, permitiendo garantizar la actividad del ordenamiento legal. Que por su naturaleza se trata de un acto autorizatorio mediante el cual se verifica la adecuación de la conducta del administrado a aquellas permitidas conforme a la zonificación correspondiente y el cumplimiento de los extremos exigidos por las disposiciones legales contempladas en los actos de carácter normativo que sean dictados conforme a su autonomía. Que la referida Licencia se instituye como un mecanismo de control del cumplimiento de los parámetros establecidos por el propio ente local, y siendo un mecanismo de control se constituye a su vez en una limitación válida para el ejercicio de las actividades económicas que desarrollen los contribuyentes en el ámbito de dicha jurisdicción. Que “(e)n estricta relación con la referida Licencia nos encontramos con la Constancia de Conformidad de Uso, que tal y como es del pleno conocimiento del administrado, constituye un requisito indispensable para que la Administración Tributaria otorgue la Licencia de Actividades Económicas, constancia que es emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal en virtud de la solicitud que a tal efecto realice el interesado”. Que, constituye una carga para el administrado solicitar y obtener la Conformidad de Uso a los fines de proceder a tramitar y obtener posteriormente la Licencia de Actividades Económicas que lo habiliten para iniciar el ejercicio de las actividades económicas en el Municipio, por lo que le corresponde al administrado tomar las previsiones necesarias para ello, sin excusar el cumplimiento de tales obligaciones en el desconocimiento de la situación fiscal. Que “(v)isto lo anterior, resulta obvio que no se puede considerar que se encuentra evidenciado el requisito del fumus boni iuris y su supuesta demostración en autos, basados en un acto administrativo que ni siquiera ha sido dictado por la Administración Tributaria, toda vez que, si efectivamente la sociedad mercantil recurrente contara con la respectiva Licencia, no habría sido objeto de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Administración y mucho menos aún el resultado de éste hubiese originado la sanción de cierre del establecimiento comercial donde opera BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.” Que en lo que respecta el periculum in mora, la parte recurrente aduce que tal requisito se hace presente por el daño ocasionado al no permitírsele ejercer la actividad comercial correspondiente, lo que le generaría un perjuicio económico no reparable, en este sentido los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda se oponen a tal argumento, precisando que el derecho a la libertad económica materializado en el presente caso, el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no es un derecho absoluto, lo cual ha sido aceptado ampliamente por la jurisprudencia nacional. Que el establecimiento de la exigencia de una autorización como lo es la Licencia de Actividades Económicas, es válida visto que el derecho a la libertad económica no es un derecho absoluto, ya que el mismo tiene limitaciones. Que de esa manera la imposición de sanciones principales, como la multa y accesorias como el cierre del establecimiento comercial, son perfectamente válidas en el campo de acción de la Administración Tributaria, lo cual ante una eventual infracción tiene la posibilidad de accionar contra el particular contribuyente, en virtud de que se encuentra en juego el orden público. Alegan que el ejercicio de la actividad comercial por parte del contribuyente debe atender a la normativa legal aplicable, en el presente caso la establecida en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual prevé la obligatoriedad de tramitar la Licencia de Actividades Económicas por parte de todo contribuyente que desee ejercer dichas actividades en la jurisdicción de ese Municipio. Que “(d)icho texto normativo en aras de proteger precisamente el orden público, prevé la posibilidad de establecer sanciones por el incumplimiento de la obligación antes indicada –la cual constituye una limitación válida al derecho de libertad económica en los términos que ha sido expuesto por la jurisprudencia y doctrina patria- previéndose así, la posibilidad de llevar a cabo incluso el cierre del establecimiento comercial que no cuente con dicha Licencia, sanción que opera de manera automática en caso de que no logre ser desvirtuado por parte del contribuyente dicha condición en pleno ejercicio de su derecho a la defensa durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionador correspondiente”. Que “(a)dicional a lo anteriormente expuesto, estima es(a) representación municipal, que existe en el caso de autos un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia el cual se pone de manifiesto en la decisión emanada de es(te) Tribunal”, Que “no se discute en el caso de autos si efectivamente la Administración Tributaria Municipal se encuentra o no en conocimiento del ejercicio de actividades económicas por parte de la sociedad mercantil recurrente, lo que se discute es precisamente que el ejercicio de dichas actividades no cuenta con la debida anuencia de parte de la Administración y en virtud de esa circunstancia se inició un procedimiento administrativo sancionatorio, respetando todas las garantías del debido proceso. Toda vez que la carga impuesta al contribuyente de tramitar la Licencia de Actividades Económicas no ha sido cumplida y visto que el contribuyente no cuenta con la referida autorización mal podría es(te) tribunal acordar el amparo cautelar solicitado con base en una supuesta autorización tácita por demás inexistente”. Que,”(..) de aceptar la tesis bajo la cual existe una autorización tácita de parte de la Administración Tributaria Municipal al permitir la inscripción en el Registro de Contribuyentes conforme al cual se asigna un Número de Cuenta ‘Provisional’ para el pago de impuestos, generaría en consecuencia la inutilidad e ineficacia de la figura de la Licencia de Actividades Económicas, poniendo en riesgo manifiesto la protección del orden público, toda vez que cualquier contribuyente amparado bajo esa supuesta autorización tácita ejercería su actividad económica independientemente del cumplimiento o no de los extremos legales contemplados en la Ordenanza Municipal respectiva sin necesidad de llevar adelante el trámite correspondiente a la obtención definitiva de la referida licencia”. Que, “…al no haber sido cumplidos los extremos necesarios por parte del contribuyente, es evidente que la Administración Tributaria no puede generar la autorización correspondiente de manera expresa, plasmada en la respectiva Licencia, por lo que es errada la afirmación de la existencia de una autorización tácita y mucho menos aún la afirmación de la recurrente según la cual ‘(su) representada detenta(ba) la autorización necesaria para ejercer actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda’. En consecuencia, el requisito para la procedencia del amparo cautelar no se hace presente en el caso de autos”. Alegan que, tal y como ha sido esbozado por la doctrina y la jurisprudencia, existe una radical diferencia entre el impuesto generado por el ejercicio de actividades económicas y la licencia que debe emitir el Municipio para el ejercicio de tales actividades. Que “NO DEBE CONFUNDIRSE la obligación de carácter tributario que plantea el deber de cumplir con el pago del impuesto correspondiente, con la obligación de carácter administrativo de contar con la respectiva Licencia de Actividades Económicas, tal y como lo establece el artículo 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas”. Por todo lo antes expuesto solicita se declare con lugar la oposición al amparo cautelar acordado mediante sentencia del 07 de julio de 2008. II MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a resolver la oposición planteada, y al efecto observa, que el fundamento del amparo cautelar acordado, se basó en una situación irreversible para el solicitante, de allí que este Tribunal se encontraba en la necesidad de verificar si de los alegatos del recurrente y de los documentos anexos al escrito libelar se comprobaba la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, requisitos éstos, indispensables para otorgar cualquier medida cautelar, y en virtud de ello se comprobó que en este caso ambos requisitos se encontraban presentes, razón por la cual se declaró con lugar el amparo cautelar, ello en base a que las medidas cautelares en los recursos de nulidad son medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio acto recurrido. En lo que respecta al alegato que hicieran los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, referente a que con la decisión dictada por este Juzgado en fecha 07 de julio de 2008 que declaró Con Lugar el amparo cautelar solicitado, existe un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia, debe este Juzgado hacer mención a la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2008 en la cual señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a las medidas preventivas solicitadas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo las declaró improcedentes por considerar que para decretar tales pretensiones cautelares ‘resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, pues es necesario hacer un análisis de las normas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, demás normativas indicadas a lo largo del escrito recursivo. Asimismo, resultaría necesario verificar la existencia de los vicios alegados por la parte recurrente, para lo cual igualmente tendría que analizar el fondo del asunto’. En relación a lo anterior, resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas”. En razón de ello, estima este Tribunal que los alegatos formulados por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda no son suficientes para revocar el amparo cautelar dictado por este Juzgado, por cuanto los mismos están referidos al fondo del recurso y no al incumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar planteado. De igual manera debe este Tribunal señalar que de las pruebas promovidas por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, no se desprende medio de prueba alguna que desvirtúe los supuestos en los que se basó este Tribunal para otorgar el amparo cautelar solicitado, por tanto la oposición formulada debe declararse Improcedente, y así de decide. En virtud de la Improcedencia de la oposición planteada, este Juzgador ratifica el amparo cautelar dictado en fecha 07 de julio de 2008, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición formulada por los abogados María Meide Rodríguez, Héctor Rangel Urdaneta y Roberta Núñez Díaz, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión de este Juzgado que declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA, ANA ELENA PÉREZ DELGADO En esta misma fecha dieciséis (16) de septiembre de 2008, siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Exp: 08-2273/Vv