TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 29 de Abril de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-005221
ASUNTO : NP01-R-2008-000168
PONENTE : Abg. Milángela María Millán Gómez

Le compete a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de Diciembre de 2008, por la ciudadana Abg. Vidalina Mariño Ruiz, en su condición de Defensora Privada (para el momento de interposición del recurso) de los ciudadanos imputados Nohelys del Valle Márquez y Alexis José Rivero, en contra de la decisión dictada en fecha 16-12-2008, en el asunto principal N° NP01-P-2008-005221, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abogado LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, mediante la cual decretó PRIMERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados Nohelys del Valle Márquez y Alexis José Rivero, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas como fueron el día 03 de Febrero de 2009, las actuaciones que nos ocupan en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y habiendo sido designada automáticamente en esa misma fecha por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000 como ponente quien suscribe la presente, fue ingresada en esta Alzada Colegiada la incidencia en cuestión en esa misma fecha, se anotó en el respectivo Libro de Causas en el mismo día. Ahora bien, seguidamente esta Alzada Colegiada en atención a la resolución del recurso que nos ocupa, estando dentro del lapso legal procede a decidir el mismo en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 21 de Diciembre de 2008, la Abg. Vidalina Mariño Ruiz, en su condición para la fecha, de defensora de los ciudadanos imputados de autos, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…(SIC)… Yo, VIDALINA MARINO RUIZ, …..en este acto con el carácter de DEFENSA DEFINITIVA PRIVADA de los ciudadanos IMPUTADOS NOHELIS DEL VALLE MARQUEZ y ALEXIS JOSE RIVERO, (ACTUALMENTE RECLUIDOS EN EL INTERNADO JUDICIAL DE ORIENTE LA PICA Y EL RETEN POLICIAL), ….. de conformidad con lo establecido en los artículos 125 Ordinal Octavo y 172 del código orgánico procesal penal en la causa penal s4gnada bajo la nomenclatura del expediente Nro. NP01-P-005221, llevada par el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUINICIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, presidido y representado por la ciudadana JUEZA ABG. LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA EL ESTADO VENEZOLANO, específicamente por el ilícito penal o tipo penal de OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIASS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y coma VICTIMA DERECTAMENTE OFENDIDO POR EL DELITO el ESTADO VENEZOLANO y/o la COLECTIVIDAD, ante usted Honorable Magistrada muy deferentemente por ante este digno Órgano Colegiado de conformidad con lo establecido en el LIBRO CUARTO, DE LOS RECURSOS TITULO I, DISPOSICIONES GENERALLS, ARTICULOS 432, 433, 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal a Ios fines de interponer RECURSO PROCESAL DE APELACION DE AUTO INTERLOCUTORIO, en contra del AUTO o RESOLUCION JUDICIAL de fecha 16/12/2008, decretado por EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONONES DE CONTROL DEL CIRCUITO PRESENTACION DE IMPUTADOS O DETENIDOS, y en consecuencia haciendo pleno uso de las facultades que se confiere la ley procedo a formular el presente RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO cumpliendo con los requisitos previstos de ley y lo hago en los términos siguientes: … DEL PRIMER MOTIVO JURÍDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DECRETADA EN FECHA 16/12/2008 POR INVIABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LOS HECHOS IMPUTADOS DE AUTOS: Quiero empezar haciendo el señalamiento que en fecha 12/12/2008, aproximadamente a las 11:00 horas de la MAÑANA, correspondiente al día viernes, los efectivos policiales adscritos al GRUPO DE OPERACIONES ESPECIALES (GOP) dependientes de la Comandancia General de Policía, practicaron un procedimiento policial de ALLANAMIENTO en el SECTOR 19 DE ADRIL, CALLE 3, LA CRUZ MATURIN ESTADO MONAGAS, quienes procedieron a levantar el ACTA POLICIAL, QUE CORRE INSERTO AL FOLIO N° (2) y su vuelto del expedite, en donde dejaron constancia de la APREHENSIÓN POR PRESUNTO PROCEDIMEIENTO DE FLAGRANCIA, de los ciudadanos IMPUTADOS NOHELYS DEL VALLE MARQUEZ y ALEXIS JOSE RIVERO, cuando presuntamente según sus dichos se encontraban constituidos en comisión policial realizando labores de PATRULLAJE, y se introdujeron específicamente dentro de las instalaciones del hogar DOMESTICO de la ciudadana CARMEN RIVERA, y procedieron a practicar ilegalmente un ALLANAMIENTO en una PROPIEDAD PRIVADA, y inconsecuencia practicaron la REVISION CORPORAL de los ciudadanos IMPUTADOS pero sin cumplir con el DEBIDO PROCESO, y en consecuencia un FUNCIONARIO POLICIAL DEL SEXO MASCULINO identificado como WUNGNIVER CABRERA, hizo fraudulentamente dentro del HOGAR DOMESTICO R CORPORAL de la ciudadana NOHELYS DEL VALLE MARQUEZ, sin la presencia de TESTIGOS HABILES PRESENCIALES Y CONTESTES, a la presunta DROGA decomisada, y por ende NO levantaron EL ACTYA DE VISITA DOMICILIARIA, y dolosamente dejaron CONSTANCIA de la presencia de los DOS (02) TESTIGOS DEL SEXO MASCULINO porque en el procedimiento policial NO HUBO LA PRESENCIA DE FUNCIONARIAS DEL SEXO FEMENINO, violentando flagrantemente la norma jurico penal establecida en el articulo 206 del Código adjetivo penal, posteriormente fue cuando se notificó a la representación fiscal quien en fecha 14/12/2008, hizo la PRESENTACION al tribunal correspondiente a los fines de que los ciudadanos imputados fueran oídos dentro del lapso constitucional de (48) horas ,,, En consecuencia las ciudadanos IMPUTADOS fueron oídos en fecha 15/12/2008, señalando el tribunal que la decisión seria dictada en fecha 16/12/2008 a las 1:00 de la TARDE, pero contradictoriamente fueron impuestos de la DECISION en fecha 16/12/2008 operador de justicia (JUEZ o JUEZA) DECIDIR, tal como lo establece el PROCEDIMEINTO DE FLAGRANCIA ….En consecuencia paso a señalar los hechos temerarios dolosos y fraudulentos en que incurrió la operadora de justicia (JUEZA) ABG. LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, por abuso y desviación de PODER al dictar una decisión contumaz producto de su capricho persona, para ponerme a TRABAJAR mas de lo que TRABAJAJO , tomando en consideración la fecha NAVIDEÑA y el cúmulo de TRABAJO que gracias a DIOS tengo, solo por el puro placer mezquino de MALDAD, y MEDIOCRIDAD, cuando en su conciencia sabe que la razón y le derecho me asisten y por ende formulo una exposición detallada de los motivos jurídicos del presente RECURSO PROCESAL DE APELACION DE AUTO INTERLOCUTORIO, toda vez que la actuación policial practicada viola el DEBIDO PROCESO, la INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO y en la PROPIEDAD PRIVADA, …….las VISITAS SANITARIAS que se practiquen, de conformidad con la Ley, solo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas. Impugno la RESOLUCION JUDICIAL de fecha 16/12/2008, que decretó la MEDIDA JUDICICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto viola el debido proceso, es una garantía constitucional y procesal de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento para todo juzgador por tratarse de normas de ORDEN PUBLICO, m por lo que observa esta defensa que los funcionarios policiales aprehensores levantaron el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, pero cometieron el GRAVE error de NO dejar constancia que en el procedimiento practicado era del conocimiento del representante del Ministerio Público y en tal sentido en el ACTA DE VISITA DOMICILILIARIA obligatoriamente se tenia que dejar CONSTANCIA……… en consecuencia la ciudadana Jueza no puede convalidar un procedimiento mal practicado y un acto IRRITO por vicios en la forma del acto, ya que en el trascrito artículo señala la obligatoria necesidad de la Orden judicial de allanamiento, porque le corresponde al JUEZ DE CONTROL velar por el CONTROL …..DEL SEGUNDO MOTIVO JURIDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCION JUDICIAL O AUTO DE FECHA 16/12/2008 … Impugno en toda forma de derecho el auto o resolución judicial… por cuanto viola flagrantemente el DEBIDO PROCESO por que tal como lo establece el articulo 44 ordinal primero de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela….por lo que en el presente caso de marras ocurrió un HECHO NOTORIO Y LOS HECHOS NOTORIOS NO SON OBJETOS DE PRUEBA, tal como lo establece el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, debido a que no se practico la inspección técnica al LUGAR de los HECHOS, por que los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminálisticas señalaron que la INSPECCION TECNICA, solamente se hizo en la FACHADA del LUGAR cuando lo correcto era que la inspección técnica se hiciera dentro de las instalaciones del RESTAURANT “ ORIENTAL GARDEN”……en el presente caso de marras no existen suficientes elementos de convicción procesal ya que en el acta policial no se dejó constancia escrita de las características FISICAS DE LOS IMPUTADOS tal como lo establece el ARTICULO 44 ORDINAL SEGUNDO DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA ……..DEL TERCER MOTIVO JURÍDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCIÓN JUDICIAL O AUTO QUE DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN FECHA 16/12/2008 POR VIOLACIÓN DE DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES ANTE LA LEY Y EL DEBIDO PROCESO, Impugno en toda forma de derecho el auto o resolución judicial… que decreto la medida de privación judicial Preventiva de libertad por lo que tal establece el articulo 21 d la constitución de la republica bolivariana de Venezuela que señala: todas las personas son IGUALES ante la ley…. ..la operadora de justicia no hizo prevalecer y respetar los derechos humanos, pero muy complacientemente A LOS COLEGAS AMIGOS DONDE SUS DEFENDIDOS SON PRIVADOS DE LIBERTAD, inmediatamente los manda para el RETEN POLICIAL, POR LO QUE ME PREGUNTO ¿QUE MANERA ESTA DE ADMINISTRAR JUSTICIA? Cuando el daño no me lo hacen a mi sino a los IMPUTADOS de autos, quienes tienen el pleno derecho de pedir al tribunal que les garantice la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en consecuencia no merece mayores comentarios que esta evidenciando y demostrado el ENSAÑAMIENTO, la MALDAD y la ENVIDIA, de algunos jueces que yo misma los he observado que cuando estoy en la SALA DE DETENIDOS ejerciendo alguna defensa, se presentan y que abandonan su DESPACHO solo para estar pendientes de mi persona, sinceramente estos hechos me producen profunda LASTIMA, GRAN AFLICCION y TRISTEZA, cuando sin justos motivos, me agraden y tratan de humillar mi dignidad personal, considerándolos ya mis enemigos gratuitos manifiestos sentido le sugiero que se hagan una reflexión y se pongan a leer las santas escrituras de la Biblia y ella los llenara de una sabiduría por que aquí se viene a trabajar ajustado a derecho y no a estar pendiente de las vidas ajenas, por que sin lugar a dudas con ese comportamiento ponen en evidencia y demuestran su BAJEZA, su falta de PRINCIPIOS y su FALTA DE ETICA u su MEDIOCRIDAD, que se sienten poderosos para ARREMETER INJUSTAMENTE, en contra de esta humilde profesión …..por que es extremadamente INJUSTO lo que hacen algunos JUECES que sin JUSTOS MOTIVOS, dictan una decisión dolosa y temeraria solo para AMARGARME LA VIDA, Si no están conformes con su TRABAJO EWNUNCIEN y pónganse a ejercer LIBREMENTE, y dejen la ENVIDIA por que tal como lo señala el Presidente HOGO CHAVEZ FRIAS: “No soy monedita de oro para caeele bien a todo el mundo pero RESPETO y exijo lo mismo con mi persona y dejo claro que no estoy dispuesta a aceptar ningún tipo de HUMILLACIONES vengan de donde vengan y sea cual sea la JERARQUIA, que tengan y exijo un mínimo de RESPETO entre las PARTES PROCESALES porque he observado murmuraciones y risas burlonas en forma DESCARADA, y en tal sentido dejo claro que encima de mi solo DIOS y mi propio CADAVER, y finalmente me reservo el derecho de presentar ante el Tribunal Supremo de Justicia cualquier tipo de DENUNCIA o RECURSO en contra de estos JUECES deshonestos que se enferman cuando están en el CARGO y no SALUDAN, pero después que los DESTITUYEN por CARRUCTOS, entonces si vienen los SALUDOPS y en este aspecto dejo claro que me importa un COMINO si los JUECES O EN LOS TRIBUNALES, SER MAS QUE LOS JUECES, PERO TAMPOCO CONCIENTO MENOS” así que DECIDIR con IMPARCIALIDAD Y TRANSPARENCIA, por que existen recursos PROCESALES DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA Y EL RECURSO PROCESAL DE CASACION, ya basta de que sigan existiendo en el PODER JUDICIAL JUECES temerarios, ya que todos conocemos el caso de los magistrados de la CORTE que fueron SUSPENDIDOS o DESTITUIDOS por hechos de CORRUPCION, también conocemos el caso de la DESTITUCION DEL JUEZ ABG. JULIO CESAR SABATE LEON, y el caso del JUEZ ABG. VILLAFAÑE, por cargos DE DUNCIONARIOS PUBLICOS, son efímeros hoy puedes estar mañana no se sabe, por que nada es ETERNO….CAPITULO CUARTO DEL FUNDAMENTO JURÍDICO Y DEL DERECHO INVOCADO DEL PRESENTE RECURSO , FUNDAMENTO …DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL TITULO III DE LA APELACIÓN , CAPITULO I DE LA APELACIÓN DE AUTOS, CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 447 ORDINAL CUARTO Y QUINTO 448-449 SEGUNDO APARTE, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL LIBRO CUARTO DE LOS RECURSOS , TITULO I, DISPOSICIONES GENERALES…. CAPITULO QUINTO PUNTO ÚNICO DE DERECHO PARA LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO: Presento formal recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el ARTICULO 172 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL … capitulo sexto del petitorio jurídico del presente recurso procesal de apelación de auto interlocutorio: de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del código orgánico procesal penal….en atención de ello y con fundamento auto en los hechos como en el derecho solicito que el presente recurso procesal de apelación de auto interlocutorio sea admitido y declarado con lugar en la decisión que bien dicte esta honorable corte de apelaciones, y en consecuencia solicito que se decrete la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 15-12-2008, y se anule la decisión impugnada. De igual forma solicito que se decrete la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de los imputados WU WENGUANG y FENG CHUNXIAO, pero en caso contrario que este órgano colegiado se aparte del criterio de la defensa, solicito que por cuanto mis defendidos NO REGISTRAN ANTECEDENTES PENALES NI PROBACIONARIOS y es un delito primario, pido de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código orgánico procesal penal y se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD….(sic)… Cursiva de la Corte

III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abogada LISSET CAROLINA PRADAGUERRERO, en fecha 16-12-2008, publicó la sentencia en los siguientes términos:

“…(SIC)… Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogada Francia Caraballo, en su carácter de Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Judicial Privativa de Libertad, a los ciudadanos NOHELYS EL VALLE MARQUEZ y ALEXIS JOSE RIVERO, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y distribución menor, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento y en su Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Abreviado, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que los Ciudadanos NOHELYS EL VALLE MARQUEZ y ALEXIS JOSE RIVERO, 1. Riela al folio 2 y 3 Acta Policial la cual expone: “…siendo las aproximadamente las once horas de la mañana, encontrándome de servicio realizando labores de patrullaje en compañía de otros funcionarios policiales, por la calle 3 del sector 19 de abril de la cruz de Maturín, avistamos un vehículo con casco de taxi, marca Ford fiesta color gris pararse frente a una casa tipo vivienda, color naranja con rejas verdes, techo de tejas, donde estaba parada una ciudadana con las siguientes características, Estatura mediana, contextura delgada, color de piel morena clara, vestía para el momento camisa color rosada, sin mangas, short de color azul y descalza, en ese instante se bajo del mencionado vehículo, un ciudadano de estatura baja, contextura delgada, color de piel morena, vestía para el momento franelilla color blanca, pantalón corto, tipo bermuda de blue jeans, zapatos deportivos blancos; quienes al observar nuestra presencia, el ciudadano descrito le hizo seña a la ciudadana y esta corrió hacia la casa antes descrita, por lo que de inmediato le dimos la voz de alto, previa identificación de Funcionarios Policiales del Estado Monagas, logrando interceptar en la entrada de la mencionada casa a la ciudadana que trato de darse la fuga, al igual que se intercepto al ciudadano que se bajo del taxi, procediendo a llamar al ciudadano que conducía el taxi, para que nos sirviera de testigo a la revisión que le haríamos a los dos ciudadanos, al igual que le hicimos llamado a otra persona que se encontraba cerca del lugar, para que de igual forma sirviera de testigo, procediendo el funcionario JAIRO JARAMILLO, hacer una inspección corporal, al ciudadano que salió del mencionado taxi, previo preguntarle si tenia oculta algún objeto de interés criminalistico o arma de fuego, que la mostrara quien a manifestar que no, se procedió de conformidad con el de conformidad 205 ejusdem, encontrándole en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía, un envoltorio grande en papel de aluminio que al destaparlo se observo un trozo grande de una sustancia sólida de color blanco, de la presunta droga denominada crack, por lo que procedimos aprenderlo y leerle sus derechos, luego se procedió a la revisión de la ciudadana que trato de darse a la fuga por parte del funcionario WUINGNIVER CABRERA, quien pasa a la casa principal de esa casa a la ciudadana, para en privado y por su pudor, realizar la respectiva revisión corporal, saliendo luego la funcionaria y la ciudadana manifestando mi compañera que le había retenido a la ciudadana en cuestión, un envoltorio en papel plástico de color verde, que al destaparla contenía cuarenta (40) envoltorios pequeños en papel de aluminio, contentivo de una sustancia sólida de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, los cuales se los encontró entre sus prendas intimas (sostén y sus senos) por lo que procedí aprenderla e imponerlas de sus derechos, también la funcionaria me entrego cinco (05) teléfonos celulares los cuales observo sobe una mesa de una habitación, ya que al preguntarle a la ciudadana que reviso, sobre la procedencia de los mismo, no le supo dar repuesta ni factura procediendo a la trasladarlos a la comandancia general quedando identificados como NOHELYS EL VALLE MARQUEZ y ALEXIS JOSE RIVERO…”. 2. Riela al folio 9 y su vuelto testifical del ciudadano MANUEL FERNANDEZ, plenamente identificado en las actas , el cual expone lo siguiente: “…Bueno lo que paso fue que como a las once minutos de la mañana, del día de hoy, yo Salí a comprar algunas cosas en una moto por el sector 19 de abril de la cruz de la paloma, de esta ciudad en eso voy pasando por unas de las calles del referido sector me para una funcionaria de la policía del estado y me pide la colaboración para que sirviera de testigo ya que tenían a una ciudadana y un ciudadano detenidos con presunta droga lo cual acepte sin ningún impedimento, luego que revisan a los ciudadanos vi que al muchacho le encontraron en el bolsillo derecho delantero del pantalón que tenia puesto un envoltorio cubierto de papel aluminio de una presunta droga, y a la muchacha cuando la revisaron le consiguieron una bolsa transparente color verde con la cantidad de cuarenta (40) envoltorio de presunta droga envueltos en papel aluminio luego fui trasladado al comando…” 3. Riela al folio 12 y su vuelto Acta de entrevista de AROCHA ENRIQUEZ, “…Bueno yo me encontraba haciéndole una carrerita a un señor en mi carro en el cual trabajo como taxista por el sector la cruz de la paloma de esta ciudad, en eso cuan do el señor se baja del carro estaba una muchacha esperándolo al frente de una casa del referido sector, en eso llego una comisión de la policía del estado y detuvo a los dos ciudadanos y cuando lo revisaron le consiguieron una bolsita plástica con unos envoltorios de presunta droga metida dentro de la camisa, y al muchacho le encontraron un envoltorio de papel aluminio con presunta droga en el bolsillo delantero del pantalón…”. 4. Riela al folio 10 Acta de entrevista del funcionario policial ALFREDO OLIVERO la cual se da por reproducido; Folio 11 y su vuelto del testificar de la funcionaria WUIGNIVER CABRERA, la cual se da por reproducido; Folio 13 Acta de entrevista JAIRO JARAMILLO, la cual se da por reproducido; Folio 14 y su vuelto acta de entrevista del funcionario AMIN MACHADO, la cual se da por reproducido; Folio 15 y su vuelto testifical del agente ESCALONA WILFREDO, la cual se da por reproducido. Los cuales son conteste en afirmar que el ciudadano que practico la revisión corporal al ciudadano fue el funcionario JAIRO JARAMILLO, y que la ciudadana le fue realizada corporal por la funcionaria WUIGNIVER CABRERA.5. Riela al folio 24 inspección técnica numero 4160, practicada por los funcionarios LISMEGDIS LOPEZ y NARCISO RONDON, adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas al sitio del suceso.6.Riela al folio 25 experticia química numero 9700-128-0657, realizada por los experto ELISEO PADRINO y la Doctora MALVIN MARCHAN SALAS, los cuales establecen como conclusión sustancia en forma de pasta seca color blanco lechoso, con un peso neto de 4 gramos con seiscientos miligramos de cocaína base tipo crack, así mismo en una segunda muestra sustancia en forma de pasta seca color blanco lechoso, con un peso neto de cuarenta y un gramo con doscientos miligramos de cocaína base tipo crack.7. Riela al folio 27 experticia de reconocimiento numero 9700-074-626, realizado por los funcionarios LISMEGDIS LOPEZ y GENARO MARCANO, funcionarios adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas establecen en su exposición cinco celulares de diferente marcas y modelos, dos cargadores y una batería, por lo que esta decidora estima que los conductas del Ciudadanos NOHELIS MARQUEZ Y ALEXIS JOSE RIVERO, encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento y Distribución menor de Sustancias Ilícitas y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, declarando sin lugar la solicitud de Libertad Inmediata solicitada por la Defensa Técnica es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley ,Punto Previo: es necesario destacar que el proceso penal se esta iniciando, fase en la cual considera esta Juzgadora que no existen violaciones a Derechos Constitucionales, como lo son el debido Proceso , la tutela jurídica efectiva del imputado, que la Sala Constitucional en sentencia del mes de Abril del año 2008, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Duarte, estableció que el Acto conclusivo no necesariamente debe ser una acusación, sino un Archivo de las Actuaciones o un Sobreseimiento, pero el Ministerio Publico tiene el deber de obrar de buena fe a los fines de garantizar una sana administración de Justicia y en aras de buscar la verdad tal como lo prevé el articulo 13 del Texto Adjetivo Penal, por lo que se declara sin lugar la impugnación invocada por la defensa técnica, aunado a la sentencia 1712 de Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Cabrera, en la cual establece que son delito de lesa humanidad, es decir pluriofensivo; no consta en las actas procesales la violación de morada tal como asevera la defensa técnica de los referidos ciudadanos, por lo que no se valora ese supuesto, en virtud de que la ciudadana quería darse a la fuga y se le realizó la revisión corporal, dentro de la casa a los fines de no vulnerar sus derechos ; no sin antes instar a la Defensa a solicitar la practica de diligencias de conformidad al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se puede desconocer la sustancia ilícita incautada. decreta PRIMERO SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra los imputados: NOHELYS DEL VALLE MARQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº 20.3011.907, Venezolano, Natural de Maturin Estado Monagas, nacido en fecha 02-09-88, de 20 años de edad, con Tercer Año y de oficio: Ama de Casa, Estado Civil: Soltera hija de: Luisa Marquez (F) y de Jesús Osorio (F) domiciliado en la Calle 03, N° 171, del Barrio 19 de Abril, Maturín Estado Monagas, cerca de la Bomba Alex. Teléfono 0424-9132296 y ALEXIS JOSE RIVERO, titular de las cédula de identidad Nº 16.452.315 Venezolano, Ocumare del Tuy, Estado Miranda, nacido en fecha 21-05-1980, de 28 años de edad, con Primer año y de oficio: albañil, Estado Civil: Soletero hijo de: Maria Rivero (V) y de padre desconocido, domiciliado en la Calle 14, N° S/N, un Rancho de José Tadeo Monagas, Maturín Estado Monagas,. Teléfono 0416-9164143 por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, EL CUAL TENDRÁ COMO SITIO DE RECLUSIÓN EL Internado Judicial del Estado Monagas, a los fines de garantizar el presente Asunto Penal, líbrese boletas de encarcelación. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los referidos imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento por la vía Abreviada. Tercero: de conformidad a lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Ley Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena la destrucción de la sustancia incautada . Tercero: En cuanto a lo solicitado por las partes este Tribunal acuerda las copias Certificadas solicitadas….(SIC)…Cursiva Nuestra.

III
PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal Colegiado, que en el presente cuaderno de incidencia de apelación, cursan dos (02) escritos recursivos consignados por la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, uno presentado en fecha 21-12-2008, el cual según computo inserto al folio 44 de la presente incidencia recursiva, fue interpuesto dentro del lapso legal, y el mismo fue admitido por esta alzada en auto de fecha 13-04-2009 por cumplir a cabalidad con los requisitos legales exigidos para la admisibilidad del mismo; y, otro muy distinto presentado en fecha 23-01-2009, donde esgrime la apelante que el mismo era presentado para corregir errores materiales contenidos en el escrito interpuesto en fecha 21-12-2008; y el cual por razones obvias fue presentado fuera del lapso legal para ejercerlo, en consecuencia ha de establecerse que, no entrará esta Alzada a analizar los argumentos allí contenidos, toda vez que, no puede pretender la apelante que, ante los errores presentados en el escrito inicial interpuesto oportunamente, se pueda subsanar los mismos, con un escrito posterior interpuesto fuera del lapso legal, el cual a todas luces es extemporáneo y por ello no revisable por esta Corte, esto en virtud de que sería atentatorio contra los derechos de la contraparte a quien se le emplazó para contestar el primer recurso interpuesto y desconoce la presentación y contenido del segundo escrito. Y así se establece.
IV
MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia atribuida a esta Alzada Colegiada de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico procesal Penal (En lo adelante COPP), estimamos necesario, realizar un resumen de los alegatos inmersos en el enrevesado escrito de apelación, para lo cual haremos todo lo posible de extraer de él, los argumentos que en forma dispersa y sin conexión alguna, plantea la recurrente de autos; en este sentido se procede a detallarlo de la siguiente manera:

1.- Que impugna la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que la jueza sentenciadora obvió que, en el procedimiento de aprehensión de sus representados, se violentó la normativa prevista en el artículo 206 del COPP, toda vez que, la revisión corporal se realizó sin la presencia de dos testigos hábiles, dejando constancia de la presencia de dos testigos de sexo masculino, además la revisión de la imputada Nohelys del Valle Marquez, la realizó un funcionario de sexo masculino de nombre Wuinginiver Cabrera.

2.- Alega la recurrente que, la resolución judicial que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados, fue dictada fuera del lapso legal previsto en la norma adjetiva penal, al haber sido aprehendidos en fecha 12-12-2008 a las 11:00 horas de la mañana y el fiscal hizo la presentación en fecha 14-12-2008 (no indicó hora); posteriormente fueron oídos en fecha 15-12-2008 y la decisión fue dictada en fecha 16-12-2008.

3.- La actuación policial en el caso de marras, violó el debido proceso, la inviolabilidad del hogar doméstico y en consecuencia la propiedad privada, toda vez que los funcionarios policiales aprehensores que levantaron el acta de visita domiciliaria cometieron el error de no dejar constancia que el procedimiento efectuado era con conocimiento del Fiscal del Ministerio Público, porque sólo de esa manera se suspendía y se evitaba la obligatoria solicitud de orden de allanamiento, por lo cual procedieron a allanar el hogar de sus representados sin la correspondiente orden de allanamiento, y por ello el procedimiento esta viciado de nulidad absoluta. Continúa alegando la recurrente que, en el acta de visita domiciliaria no se dejó constancia de los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial requisito este indispensable para la validez del acta y la justificación legal del ingreso a la morada sin orden judicial, en consecuencia surge la ilegalidad e invalidez del acto, debiendo ser declarado nulo.

4.- Alega la recurrente que no hay flagrancia en la detención de sus representados, toda vez que, establece el artículo 248 del COPP, que existe flagrancia en aquellos casos cuando el delito se está cometiendo o cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que el es el autor, a criterio de la recurrente, en el caso de marras sus representados no fueron sorprendidos in fraganti, solo fueron aprehendidos por meras sospechas, lo cual da lugar a lo que doctrinalmente se conoce como flagrancia presunta a priori. Las meras sospechas no son punibles.

5.- Impugna la recurrente la calificación jurídica dada a los hechos de Ocultamiento y Distribución de menor cantidad, toda vez que, para la última de las calificaciones mencionadas, deben estar presentes los elementos intrínsecos del tipo penal de distribución de estupefacientes, como lo son, balanza, peso, papel de aluminio, hilo pabilo, tijera y hojillas, objetos éstos que no fueron encontrados en poder de sus representados. En tal sentido, por cuanto en la revisión corporal de sus defendidos no se les encontró nada en su poder, no existen los elementos intrínsecos del delito que hagan presumir que se esta en presencia del hecho punible de distribución de estupefacientes de menor cantidad, por lo cual pide un cambio de calificación jurídica, por cuanto a su defendido Alexis José Rivero se le encontró 4 gramos con 600 miligramos; y, a Nohelys del Valle Marquez, se le encontró 41 gramos con 200 miligramos, al ser ilegal el procedimiento de revisión corporal que se realizó sin la presencia de dos testigos y en forma separada, irrespetando el pudor debido a que se practicó en presencia de hombres.

6.- En el caso en estudio no existen suficientes elementos de convicción procesal ya que en el acta policial no se dejó constancia escrita de las características físicas de los imputados, tal y como lo establece el artículo 44 ordinal 2 de la Carta Magna.

7.- No existe peligro de fuga en el caso que nos ocupa, porque el tipo precalificado por el representante fiscal, no excede de diez años de prisión, por lo cual a todo evento era procedente una medida cautelar sustitutiva de libertad.

PETITORIO:
Solicita la Nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputados, y en consecuencia se ordene la libertad plena e inmediata de sus representados o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Alega la apelante en el primer argumento recursivo, que la jueza sentenciadora obvió que, en el procedimiento de aprehensión de sus representados se violentó la normativa prevista en el artículo 206 del COPP, toda vez que la revisión corporal se realizó sin la presencia de dos testigos hábiles, dejando constancia de la presencia de dos testigos de sexo masculino, además de que la revisión de la imputada Nohelys del Valle Marquez, la realizó un funcionario de sexo masculino de nombre Wuinginiver Cabrera. Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisado el asunto principal; observa que, del Acta Policial inserta al folio (02) de la fase de investigación, se desprende con toda claridad, en primer lugar que, el procedimiento de revisión corporal realizado al imputado Alexis José Rivero en fecha 12-12-2008, fue efectuado en presencia de dos testigos; y, en segundo lugar, en cuanto a la revisión corporal hecha a la ciudadana Nohelys del Valle Márquez, esta fue realizada por la funcionaria Wuiniver Cabrera en la sala de residencia y en privado, ello a los fines de resguardar la intimidad de la mencionada imputada; en consecuencia, ha de asentarse que no es del todo cierta la afirmación hecha por la recurrente de autos al inicio de su planteamiento, al verificarse que la revisión corporal del ciudadano Alexis José Rivero si se hizo en presencia de dos testigos; y, si bien es cierto, la revisión corporal de la ciudadana Nohelys del Valle Márquez, se hizo en privado, esto fue a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 206 del COPP. No obstante lo observado anteriormente, es importante señalar que, no exige la normativa legal que rige la forma de realización de la revisión corporal, prevista en el artículo 205 del COPP, que esta se haga en presencia de testigos, y por ello, carece de importancia a los efectos de la validez del procedimiento, que la revisión corporal se realice sin la presencia de testigos, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

De otro lado, en cuanto a lo planteado por la recurrente respecto a que, la revisión corporal de su representada Nohelys Del Valle Márquez, la realizó un funcionario de sexo masculino, violentando así lo establecido en la ley adjetiva penal, en relación a la revisión corporal de personas de sexo femenino; esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las actuaciones principales, ha llegado a la conclusión de que, no es cierta tal aseveración de la apelante, toda vez que, como se indicó anteriormente, la ciudadana en mención fue revisada corporalmente por la Funcionaria Wuingniver Cabrera, dentro de la residencia y en privado; y, si bien es cierto, existen errores materiales de tipeo en la redacción del acta cuando se señala: “…luego se procedió a la revisión de la ciudadana que trató de darse a la fuga por parte de la funcionario Wuingniver Cabrera….” colocándose en vez de la palabra “funcionaria” la palabra “funcionario”; no es menos cierto que, de la redacción global que encierra ese momento, se evidencia con toda claridad que se trata de una funcionaria de sexo femenino quien realizó la revisión corporal de la imputada Nohelys Márquez, al observarse del contexto íntegro lo siguiente “luego se procedió a la revisión de la ciudadana que trató de darse a la fuga por parte de la funcionario Wuingniver Cabrera, saliendo luego la funcionaria y la ciudadana, manifestando mi compañera que le había retenido a la ciudadana en cuestión….”, en consecuencia debemos establecer que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al argumento analizado, al haberse observado la falsedad del mismo. Y así se establece.

En relación al segundo argumento argüido por la apelante, cuando afirma que la resolución judicial que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados fue dictada fuera del lapso legal previsto en la norma adjetiva penal, al haber sido aprehendidos sus defendidos en fecha 12-12-2008 a las 11:00 horas de la mañana, y, el fiscal hizo la presentación en fecha 14-12-2008 (no indicó hora), posteriormente fueron oídos en fecha 15-12-2008 y la decisión fue dictada en fecha 16-12-2008; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la fase de investigación del asunto principal; y, a los fines de constatar la inobservancia de lapsos planteada por la recurrente observa que, en primer término, el representante fiscal hizo la presentación de los imputados dentro del lapso de 48 horas siguientes a la aprehensión de los imputados de marras, lo cual se puede evidenciar del hecho de que, en el acta policial inserta al folio 02, se hace mención a que el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados, tuvo su inicio a las 11:00 a.m. del día 12-12-2008, y, el comprobante de recepción de documentos, inserto al folio 51, hace mención a que las actuaciones fueron recibidas ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a las 10:57 horas de la mañana del día 14-12-2008, por lo cual, puede observarse que, no habían transcurrido íntegramente, el lapso de 48 horas exigido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el COPP.

De otro lado, se verificó de autos que, efectivamente, tal y como lo señala la recurrente, las actuaciones que nos ocupan fueron presentadas en fecha 14-12-2008 a las 10:57 horas de la mañana, y la decisión recurrida fue dictada en fecha 16-12-2008 a las 3:00 horas de la tarde, lo cual hace evidente que la misma se produjo, después de haber transcurrido 48 horas desde que fueron puestos a disposición del Tribunal los imputados de marras; no obstante ello, considera esta Alzada Superior, que tal retraso en la emisión del pronunciamiento que aquí se revisa, en nada afecta la validez de la decisión objetada, constituyendo el mismo, solo eso, un retardo de 4 horas en el lapso establecido por el legislador en el COPP, para que el juez emita el pronunciamiento correspondiente, no señalando la norma adjetiva penal en momento alguno que, el incumplimiento de dicho lapso genere vicio en la resolución que se tome, en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la decisión recurrida. Y así se establece.

Alega la apelante en su tercer argumento recursivo que, la actuación policial de aprehensión en el caso de marras, violó el debido proceso, la inviolabilidad del hogar doméstico y en consecuencia la propiedad privada, toda vez que, los funcionarios policiales aprehensores que levantaron el acta de visita domiciliaria cometieron el error de no dejar constancia que el procedimiento efectuado era con conocimiento del Fiscal del Ministerio Público, porque sólo de esa manera se suspendía y se evitaba la obligatoria solicitud de orden de allanamiento, por lo cual, procedieron a allanar el hogar de sus representados sin la correspondiente orden de allanamiento, y por ello el procedimiento esta viciado de nulidad absoluta. Al respecto, una vez analizada el acta que recoge el procedimiento de detención de los imputados de autos, no entiende esta Corte de Apelaciones, por qué la apelante hace referencia a que los funcionarios levantaron acta de visita domiciliaria, cuando resulta evidente de las actas, específicamente del acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión, así como, de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes y de las actas de entrevistas de los testigos presenciales que, en momento alguno se realizó una revisión al interior de la vivienda, donde los imputados de marras fueron aprehendidos, observándose que, la detención de los mismos fue realizada en las afueras de inmueble, y, si bien es cierto, se hace mención a que la revisión corporal de la ciudadana Nohelys del Valle Márquez, fue realizada en el interior de la residencia, se observa que, el ingreso a la casa se hizo facilitado por la imputada, a los fines de resguardar su pudor, habida cuenta que, le fueron revisadas sus partes íntimas, encontrándole en la parte del sostén la cantidad de presunta droga que motivó su posterior detención. Asimismo, en cuanto a los celulares decomisados, se observa que los mismos fueron hallados en el interior de la residencia, en virtud de que, en el momento en que se efectuó la revisión corporal de la ciudadana Nohelys del Valle Márquez, la funcionaria se percató que encima de una mesa que se encontraba en el lugar, estaban unos teléfonos celulares con sus respectivos cargadores, no pudiendo justificar la imputada de marras la procedencia de los mismos, motivo por el cual, ante el hallazgo de la presunta droga, ha de suponerse que los objetos en referencia, son producto de la actividad ilícita que en ese momento estaba siento constatada, dando así origen al decomiso de los mismos; en consecuencia, ha de establecerse que, por la forma como ocurrieron los hechos, donde se produjo la incautación de la presunta droga en poder de los imputados y la detención de los mismos, no era necesario la expedición de orden de allanamiento alguna, por dos razones, la primera y determinante, porque mal puede solicitarse orden de allanamiento cuando la situación observada por los funcionarios aprehensores, que hizo a los mismos presumir la comisión de un ilícito penal, fue imprevista, tan es así que, aún cuando encuentran droga encima de los imputados, no se realizó registro alguno de la residencia de los mismos, y, la segunda razón, porque el acceso a la residencia, dada por la imputada Nohelys Márquez, fue espontáneo y facilitado, a los fines de realizar la revisión corporal de la misma, respetando su pudor, en consecuencia, ha de señalarsee que, no hubo violación alguna al hogar doméstico, ni era necesaria la expedición de orden de allanamiento, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Asimismo, en cuanto a lo argumentado por la recurrente, respecto a que no se dejó constancia en el acta policial de aprehensión, que el fiscal del Ministerio Público tenía conocimiento del procedimiento practicado, considera esta Alzada que, tal y como ocurrieron los hechos, en circunstancia de flagrancia, mal podía el fiscal del Ministerio Público, tener conocimiento respecto al procedimiento que efectuaron los funcionarios policiales, todo lo cual, quedó asentado en el acta policial, donde al finalizar la misma, se hace referencia a que informaron al fiscal de guardia sobre lo actuado, siendo esta afirmación realizada por la recurrente, especulaciones que distan de la realidad observada en autos, debiendo desecharse los argumentos en referencia. Y así se decide.

Alega la recurrente en el cuarto argumento del recurso, que no hay flagrancia en la detención de sus representados, toda vez que, establece el artículo 248 del COPP, que existe flagrancia en aquellos casos cuando el delito se está cometiendo o cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que el es el autor, siendo que, en el caso de marras sus representados no fueron sorprendidos in fraganti, solo fueron aprehendidos por meras sospechas, lo cual da lugar a lo que doctrinalmente se conoce como flagrancia presunta a priori. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez examinada la tesis en cuestión y revisada el acta policial que contiene la detención de los imputados de autos, considera que, no le asiste la razón a la recurrente, en virtud de que, tal y como sucedieron los hechos que fueron expuestos por los funcionarios aprehensores en el acta en referencia, los imputados de marras ante la presencia de la comisión policial, intentaron emprender la huída, actitud esta que, por lógica, hizo surgir en la mente de los funcionarios actuantes, la presunción de la comisión de un ilícito penal, y por lo cual, proceden a dar la voz de alto, con la consecuente revisión corporal, que dio como resultado que, a los mismos efectivamente les fue hallado encima, sustancias con características similares a las de las drogas de ilícito comercio y por ello se produjo la detención de los imputados; en consecuencia, mal puede afirmarse que fueron aprehendidos por simples sospechas, cuando resultó evidente de actas, que la detención se produjo después de haberles encontrados en su poder sustancias de ilícito comercio, asunto éste que, no constituye en momento alguno, la figura de la flagrancia a priori, señalada por la recurrente; debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

En relación al quinto punto de apelación, impugna la recurrente la calificación jurídica dada a los hechos de Ocultamiento y Distribución de menor cantidad, toda vez que, a su parecer, para la última de las calificaciones mencionadas, deben estar presentes los elementos intrínsecos del tipo penal de distribución de estupefacientes, como lo son, balanza, peso, papel de aluminio, hilo pabilo, tijera y hojillas, objetos éstos que no fueron encontrados en poder de sus representados. En tal sentido, por cuanto en la revisión corporal de sus defendidos no se les encontró objeto alguno en su poder, no existen los elementos intrínsecos del delito que hagan presumir que se está en presencia del hecho punible de Distribución de Estupefacientes de Menor Cantidad, por lo cual, pide un cambio de calificación jurídica, por cuanto a su defendido Alexis José Rivero se le encontró 4 gramos con 600 miligramos; y, a Nohelys del Valle Márquez, se le encontró 41 gramos con 200 miligramos, al ser ilegal el procedimiento de revisión corporal que se realizó sin la presencia de dos testigos y en forma separada, irrespetando el pudor debido a que se practicó en presencia de hombres; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la decisión recurrida y las actas procesales, considera que, se encuentra ajustado a derecho la pre-calificación de Distribución de Menor Cantidad dada por la a quo en la decisión recurrida, en virtud de que, si bien es cierto, para que se configure el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se hace necesario que existan otros elementos (a parte de la droga en sí) que hagan presumir que la actividad desplegada por el imputado, iba dirigida a la distribución de la sustancia estupefaciente ilícita, no es menos cierto que, éstos elementos no son sólo los señalados por la recurrente (balanza, peso, papel de aluminio, hilo pabilo, tijera y hojillas), sino que, existen otro tipo de circunstancias que también hacen surgir en el juzgador la referida presunción, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se pudo apreciar que, por la forma de presentación de la droga incautada a la ciudadana Nohelys Del Valle Márquez, la cual fue hallada en la cantidad de cuarenta (40) envoltorios pequeños envueltos en papel de aluminio, hace sospechar que, tan alto numero de envoltorios, es para distribuirlo en pequeñas porciones, motivos por los cuales, se desecha el argumento recursivo en estudio; observando esta Alzada que, aún cuando la recurrente solicita un cambio de calificación jurídica a los hechos en estudio, no se aprecia del recurso que la misma haya señalado en momento alguno, cuál -a su entender- debía ser la calificación correcta, y como quiera que considera este Tribunal Colegiado que, la precalificación dada a los hechos por la recurrida, se encuentra acorde a derecho, se desecha el petitorio in comento. De otro lado, no comprende esta Alzada, qué relación guarda el planteamiento realizado por la recurrente referente a las cantidades de droga encontradas a sus representados, con el cambio de calificación y con el hecho de que la revisión corporal de la imputada Nohelys Márquez, fue realizada -según su apreciación- por un funcionario de sexo masculino, motivo por el cual, visto lo inconsistente y confuso del argumento, mal podemos emitir opinión alguna al respecto, debiendo desecharse por ello. Y así se establece.

Alega la recurrente en el sexto argumento recursivo que, en el caso en estudio no existen suficientes elementos de convicción procesal, ya que en el acta policial no se dejó constancia escrita del estado físico y psíquico de los imputados, tal y como lo establece el artículo 44 ordinal 2 de la Carta Magna; al respecto, debe esta Alzada Colegiada aclarar a la apelante que, no guarda relación alguna, la presencia de suficientes elementos de convicción procesal a que se refiere el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, con la garantía prevista en el ordinal 2 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, ha de establecerse que, en nada afecta la decisión recurrida, el hecho de que no se hayan establecido en el acta de aprehensión la condición física y psíquica de los imputados, toda vez que, el motivo que dio origen a la sentencia in comento, fue los suficientes elementos de convicción que obraron en contra de los imputados de marras y que determinaron la medida de privación judicial dictada por la a quo, que no son otros que, el hallazgo de la droga en poder de éstos, por parte de funcionarios policiales, en presencia de testigos; cuya certeza se obtuvo al realizarle la experticia botánica a la sustancia incautada, que resultó ser droga de las conocidas como Cocaína Base Tipo Crack, con el peso indicado en la experticia; constituyendo tal garantía Constitucional establecida a favor de los procesados (Establecimiento del estado físico y psíquico de los detenidos), un elemento para luchar en contra de los abusos y maltratos físicos realizados por funcionarios policiales, asunto éste que debemos presumir no ocurrió en el caso que nos ocupa, al no haber sido alegado por la recurrente al momento de la audiencia de presentación de detenidos, ni en oportunidad posterior; debiendo desecharse tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en la decisión recurrida. Y así se establece.

Alega la recurrente en el séptimo argumento recursivo que, en el caso en estudio, no existe peligro de fuga, porque el tipo precalificado por el representante fiscal, no excede de diez años de prisión, por lo cual, a todo evento, era procedente una medida cautelar sustitutiva de libertad; al respecto, debe esta Alzada Colegiada, dejar asentado que, de conformidad con el artículo 251 del COPP, el peligro de fuga, viene dado, no sólo porque la pena a imponer, exceda de 10 años en su límite máximo ( que en este caso existe una presunción legal de peligro de fuga, por así establecerlo el parágrafo primero del artículo 251 del COPP), sino, por otras circunstancias que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que pudiera imponerse (sin que se trate de la presunción legal); observando esta Corte de Apelaciones que, para el caso en concreto, al tratarse de un delito previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se establece en el artículo 2 ordinal 11 que, son considerados graves los delitos que excedan de ocho años en su límite máximo; además del daño que causa en la colectividad, la actividad presuntamente asumida por los imputados, de distribuir sustancias de ilícito comercio, hace surgir a nuestro criterio, el peligro de fuga en el presente caso, debiendo establecerse que, sí existe el peligro de fuga, para poder dar por satisfecho el tercer ordinal del artículo 250 del COPP y decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, desechándose así, el argumento recursivo en estudio. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la abogada Vidalina Mariño Ruíz en fecha 21-12-2008, en contra de la decisión dicta en fecha 16-12-2008 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, debiendo en consecuencia NEGARSE la solicitud de nulidad de la audiencia de presentación de imputados, de la decisión recurrida, así como la libertad plena e inmediata de los imputados y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a su favor. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abg. Vidalina Mariño Ruiz, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos Nohelys del Valle Márquez y Alexis José Rivero, para la fecha de su interposición, en consecuencia, se Niegan los pedimentos inmersos en el recurso en estudio.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos antes expresados en esta decisión.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de Abril del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. Doris Maria Marcano Guzmán

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela Millán Gómez Abg. Maria Ysabel Rojas G.

La Secretaria,

Abg. Martha Álvarez

DMM/MMG/MYR/MA/Ariadna