TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 17 de Abril de 2009
198º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2253

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público N° 45° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de los ciudadanos INFANTE BANDES ELIO JOSE y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Febrero del 2009, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 14 al 23, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 21 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Observa esta Juzgadora que podríamos estar ante la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y asimismo existen los fundados elementos de convicción a que se contra el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen fundados elementos de convicción constituidos estos no solo por el acta policial de aprehensión de fecha 20-02-2009, sino también por el dicho de la victima ciudadana LUISA COLMENARES que hace presumir que los imputados ELIO JOSE INFANTE BANDES y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, son autores o participes en la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, considera quien aquí decide que los motivos que dan lugar a la privación pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa a los efectos de asegurar las resultas del proceso, específicamente la contenida en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a presentación periódica por ante la sede de la Oficina de Presentación de Imputado, cada QUINCE (15) DÍAS, igualmente se le advierte que en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 262 eisdem, a la revocatoria de la misma. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal….”

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 32 al 42 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público N° 45° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de los ciudadanos INFANTE BANDES ELIO JOSE y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Febrero del 2009.

“…ÚNICA DENUNCIA

DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, de la víctima y de los imputados, solicitó a la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Pena, decretarse la LIBERTAD PLENA de los imputados, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las actas que conforman la causa, no se demostraba la comisión del hecho punible alguno, por no estar dados los extremos legales exigidos en la norma penal para establecer el delito de ESTAFA y menos aún una ESTAFA AGRAVADA, por no estar dados los supuestos de una y mucho menos de la agravada, por no adecuarse los hechos a la conducta señalada en el artículo 463 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrida, establece que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° ejusdem, al respecto debemos analizar:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“..Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 1°, 2° Y 3° de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al juez de la recurrida, estimar que los ciudadanos ELIO JOSE INFANTE BANDEZ y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, sean autores o partícipes en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA, ya que ellos no vendieron ni arrendaron como propio una fosa que no pertenece, por ser propiedad en primer lugar del Cementerio General del Sur y en segundo lugar de la ciudadana LUIS JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA, por estas y las razones que se explican mas adelante, no estamos en presencia de ningún delito, no existen elementos de convicción en contra de los ciudadanos imputados y mucho menos existir peligro de obstaculización de la investigación o peligro de fuga.

En este orden de ideas, solo se tiene una acta policial de aprehensión, en la cual solo se evidencia la presunción de la víctima y la detención ilegal de los ciudadanos imputados, con la deposición en la Audiencia de la ciudadana LUISA JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA y con los documentos consignados por esta, se verifica que es propietaria de la fosa o bóveda donde fueron sepultados los restos de su hijo el 01/01/2009 y que efectivamente le fueron tramitados los permisos correspondientes, por parte de los imputados, lo que demuestra que no existe delito alguno y no están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Tal afirmación, no es capricho de la defensa y ello tiene su fundamento en lo siguiente: La ciudadana COLMENARES ZORRILLA LUISA JOSEFINA, acude a las Oficinas del Cementerio General del Sur, a los fines de realizar las diligencias para la EXHUMACIÓN de su hijo LEINAD EMMANUEL PANDARE COLMENARES, quien falleció por hechos de violencia y debe ser inhumado por solicitud del Fiscal del Ministerio Público que adelanta la investigación, pero en las Oficinas del Cementerio del Sur, le informan que la INHUMACIÓN de su hijo no aparece registrada en los Libros, razón por la cual con la colaboración de los funcionarios policiales adscritos al Módulo de la Policía de Caracas del Cementerio General del Sur, una vez identificados los obreros que el día 01 de Enero de 2009 le realizaron los trabajos de tramite de permiso y orden de inhumación, apertura de la fosa, arreglos varios, INHUMACIÓN de su hijo LEINAD EMMANUEL PAMDARE COLMENARES y cierre de la fosa, son aprehendidos en franca violación a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y presentados por la Fiscal 30 del Ministerio Público, DRA. LUISA QUEVEDO.

En primer término, la ciudadana LUISA JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA, es propietaria de parcela de terreno de tres bóvedas, ubicadas en la Terraza III Norte del Cementerio General del Sur, y en virtud del fallecimiento de su hijo LEINAD EMMANUEL PANDARE COLMENARES, la misma solicita los servicios de los ciudadanos ELIO JOSE INFANTE BANDEZ y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, quienes convienen en realizarle los trabajos de tramites y pago de impuestos, apertura de fosa, de bóveda, limpieza, INHUMACIÓN y cierre de bóveda y frisado, por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS SOLIVARES FUERTES (Bs. 1.200,00), llevándose a cabo la inhumación el día 01/01/2009, fecha en la cual las Oficinas Administrativas del Cementerio General del Sur, laboraron hasta antes del mediodía, razón por la cual no se podo (sic) finalizar con la tramitación de papeleo posterior a los permisos de inhumación y pago de impuestos, siendo que el ciudadano ELIO JOSE INFANTE BANDES, se fue de vacaciones y se le olvido consignar los documentos correspondientes, siendo esto un olvido y lo que ocurrió fue una falta administrativa en la tramitación de los documentos, peo no la comisión de un delito de ESTAFA AGRAVADA.

Aún cuando el ciudadano LLOVERA ESPINO NER OSCAR, en la actualidad no ha sido incorporado efectivamente a la COOPERATIVA DEL CEMENTERIO DEL SUR, el mismo manifestó haber sido fundador de la misma y que por motivos de salud se había retirado y por haber mejorado hace poco se había reincorporado y lo que faltaba era la reunión de la Cooperativa, más sin embargo le entrego el respectivo recibo por el dinero cancelado y los trabajos realizados el día 01/01/2009, donde se realizó el sepelio del hijo de la ciudadana LUISA JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA, quien es propietaria de la parcela según consta en los documentos consignados por la misma en copia simple en la oportunidad de la Audiencia para Oír al Imputado.

El Ministerio Público precalifico los hechos como el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 3° del Código Penal, precalificación jurídica acogida por la Juez de la recurrida, al respecto debemos analizar que de las actas no se desprende que los ciudadanos ELIO JOSE INFANTE BANDES Y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, hayan engañado o hecho incurrir en error a la ciudadana LUISA JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA, o sorprendido en su buena fe, dado que efectivamente los prenombrados ciudadanos realizaron los trabajos contratados y realizados efectivamente el sepelio del ciudadano LEINAD EMMANUEL PANDARE COLMENARES, en la fosa propiedad de la referida ciudadana, previa tramitación de la documentación pertinente, no le fue venido en ningún momento a la es propietaria (sic) de la fosa donde descansan los restos mortales de su hijo, solo existe error o falla administrativa.

No consta en las actuaciones ninguna prueba o elemento que comprometa la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados, en el delito de ESTAFA AGRAVADA, por cuanto conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 463 del Código Penal, ellos en ningún momento le enajenaron, gravaron o arrendaron como propio ninguna parcela o fosa del Cementerio General del Sur a la ciudadana LUISA JOSEFINA COLMENARES ZORRILLA, aprovechándose de su momento de dolor, muy por el contrario al ser contratados por un servicio, llevaron a cabo el mismo, existiendo solo un mal entendido en la Oficina de la Administración del Cementerio General del Sur, la cual se solventó con la presentación de la documentación respectiva.

En el presente caso, no estamos en presencia de la comisión de ningún hecho punible, razón por la cual al no existir la comisión de un delito, mal puede la recurrida, imponer una medida de coerción personal, como es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionada en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación periódica cada quince (15) días cuando lo correcto y ajustado a derecho era decretar la Libertad Plena y Sin Restricciones, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 ibídem.

…omisis…

Con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos ELIO JHOS INFANTE BANDEZ y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 265.3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Noveno (9°) en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/02/2009 en contra de los ciudadanos ELIO JOSE INFANTE BANDEZ y LLOVERA ESPINO NER OSACAR y les sea DECRETADA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:
El recurrente Abogado. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público N° 45° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de los ciudadanos INFANTE BANDES ELIO JOSE y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, interpone recurso de apelación conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Febrero del 2009, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“En el presente caso, no estamos en presencia de la comisión de ningún hecho punible, razón por la cual al no existir la comisión de un delito, mal puede la recurrida, imponer una medida de coerción personal, como es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionada en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación periódica cada quince (15) días cuando lo correcto y ajustado a derecho era decretar la Libertad Plena y Sin Restricciones, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 ibídem.

…omisis…

Con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos ELIO JHOS INFANTE BANDEZ y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 265.3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.”

Es criterio reiterado de esta Sala lo siguiente: “Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.” En el presente caso no se evidencia que el recurrente haya interpuesto algún elemento o medio de prueba que demuestre que el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de control haya incurrido alguna infracción legal o constitucional al dictar la medida cautelar sustitutiva.

Dicha decisión entre otras cosas señala:

“…PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Observa esta Juzgadora que podríamos estar ante la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y asimismo existen los fundados elementos de convicción a que se contra el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen fundados elementos de convicción constituidos estos no solo por el acta policial de aprehensión de fecha 20-02-2009, sino también por el dicho de la victima ciudadana LUISA COLMENARES que hace presumir que los imputados ELIO JOSE INFANTE BANDES y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, son autores o participes en la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, considera quien aquí decide que los motivos que dan lugar a la privación pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa a los efectos de asegurar las resultas del proceso, específicamente la contenida en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a presentación periódica por ante la sede de la Oficina de Presentación de Imputado, cada QUINCE (15) DÍAS, igualmente se le advierte que en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 262 eisdem, a la revocatoria de la misma. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal….”
Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos. Ahora bien, es de hacer notar que si bien es cierto que el Juzgado Noveno (9) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal tiene la potestad de decretar cualquier medida de coerción personal, restrictiva o privativa de libertad que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso es necesario que esta decisión este debidamente fundamentada. Al efecto reproducimos la Jurisprudencia mencionada por las recurrentes que señala expresamente:

“Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461…”

“…La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos Jorge Antonio Apóstol Ruiz y José Ruiz Vargas y que contienes aspectos relevantes que debió considerar
.
Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…” (Negrilla y Subrayado del recurrente).

Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA EDWARD ANTONIO, y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”

En cuanto a lo señalado por la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:
1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;
2.- Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y
4.- Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.
Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

En este sentido y como ya se señaló, la decisión esta lo suficientemente motivada y no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto una medida cautelar sustitutiva en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:
“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

Así mismo, en el presente caso, el Juzgador utiliza argumentos que son lo suficientemente claros, resultando la misma con la suficiente fundamentación, ante la imputación de un delito de suma gravedad como lo es de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal constatando en el presente asunto, que no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sin embargo, es necesario asegurar la prosecución del proceso mediante la interposición de otra medida menos gravosa, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar sustitutiva de libertad es suficiente para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente que los hechos precisados en el presente caso son suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo esta Alzada la imposición de tal medida.

Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

Así pues, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia que no existe en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada. Ninguno de los supuestos de estos dos artículos se da en el presente caso, correspondiendo dictar en base a las circunstancias presentadas una medida restrictiva de libertad, como lo es la cautelar sustitutiva.

En el presente caso, puede decirse que no surge evidente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a ello, del delito cuya aplicación pide el Ministerio Público en contra del imputado en el presente caso, es el de de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal.
“Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte. “
De esta manera, la gravedad del delito que se le imputa, merece una sanción de seis (6) años de prisión en su límite máximo; es por lo que no se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, contemplada en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 252 ejusdem. Por lo que, como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado en Funciones de Control, es suficiente y aplicable la medida restrictiva de libertad decretada.
En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:
“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.
“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivó suficientemente la decisión de la medida cautelar sustitutiva a la medida preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público N° 45° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de los ciudadanos INFANTE BANDES ELIO JOSE y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Febrero del 2009, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor Público N° 45° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de los ciudadanos INFANTE BANDES ELIO JOSE y LLOVERA ESPINO NER OSCAR, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Febrero del 2009, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese, Diarícese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE.

EXP Nº 2253