TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 20 de abril de 2.009
199° y 150°

CAUSA: 2009-2719
JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA

En fecha 07 del mes y año en curso, el ciudadano Abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, presentó escrito contentivo de recusación contra la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada IVELISE ACOSTA FARIAS, con sustento en las causales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal; manifestando:

“Yo, Sergy Martínez Morales… actuando en mi carácter de apoderado del ciudadano José Bravo Paredes, denunciante, como víctima, de los hechos que originaron esta investigación, ante usted comparezco en el expediente N° 11986-08, para exponer:

Recuso a la titular de este Juzgado, abogada IVELISE ACOSTA FARIAS, con base en los numerales 7 ("Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella ... ") y 8 ("Cualquier otra causa, fundada en motivos graves que afecte su imparcialidad") del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por lo siguiente:

I. Emisión de opinión

En nuestro domicilio procesal fue recibida la boleta –erróneamente fechada el 3-3-2008- que acompaño en copia marcada "A", mediante la cual usted, Dra. Acosta, notificó a Asutel que fue diferida para el 8-4-2009, a las 11: 00 a. m., la celebración de la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del COPP, en la causa contenida bajo el mencionado expediente. Señala usted en dicha boleta que en esa causa " ... aparece como investigado el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo... ".

En numerosos escritos consignados en este juicio hemos señalado, como uno de los fundamentos de nuestro pedimento de nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento (LA SOLICITUD) presentada por la Fiscalía Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALÍA), que es falso que el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo (CISNEROS) sea investigado en esta causa, por cuanto en ella no existe ninguna querella ni ninguna denuncia en su contra, ni tampoco contra él ha sido dirigido ningún acto de la investigación. En ese sentido, hemos afirmado que la condición de investigado que LA FISCALÍA le atribuyó a CISNEROS en LA SOLICITUD fue hecha con fraude al COPP, con el propósito, además de pretender dar por cumplida la exigencia de que exista un imputado para el momento en que la misma fue presentada, permitir el acceso a los actos de la investigación a CISNEROS y a los abogados Augusto Matheus y Efraín Farías, apoderados judiciales de Telcel.

La calificación de investigado que LA FISCALÍA le atribuyó ilegalmente a CISNEROS fue impugnada por nosotros en los siguientes escritos:

a) Los consignados el 9-12-2008 (uno a las 12:40 p. m. y otro a las 3.14 p.m.) ante este tribunal, copias de los cuales consigno marcadas "B" y “C" respectivamente:

b) el presentado el 12-6-2008, a la 1 :45 p. m. ante el Juzgado 35 de Control de este circuito judicial penal… mediante el cual recusamos por primera vez al juez Edgar Miza, cuya copia produzco marcada " D".

c) el consignado el 22-7-2008, ante EL 35° DE CONTROL, contentivo de la segunda recusación contra el mismo juez Aliza, que produzco en copia marcada "E".
La carencia por parte de CISNEROS del carácter de investigado en esta causa, también fue también rechazada por nosotros en el escrito presentado el 24-11-2008, ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas -cuya copia consignamos con escrito presentado ante este tribunal el 25-11-2008-. Anexo en copias marcadas "F” y "G', respectivamente, el mencionado escrito de recusación presentado ante la citada Fiscalía Superior y el escrito presentado ante este tribunal consignando copia del primero.

Cuando usted se empecina en considerar a CISNEROS como investigado, no sólo cohonesta la falsificación ideológica de las actas procesales, perpetrada por AINAGAS, sino que se hace cómplice de tal falsificación.

Cuando usted, porfiada y recalcitrantemente, considera a CISNEROS como investigado, viola la cosa juzgada nacida de la decisión -dictada el 22-9-2008 por la Sala Dos de la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (la que, en copia marcada "H", anexo )-, que declaró con lugar la segunda recusación interpuesta contra el juez Aliza Macía. En la página 18 de esa decisión -que está definitivamente firme, pues
contra ella no cabe recurso alguno- la mencionada Sala dijo:

". .. en el informe de descargos de la recusación, rendido por el abogado: EDGAR ESMIL ALIZA MACÍA, en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, expresó: 'Sobre tal situación sería interesante observar el capítulo 1 del escrito de solicitud de sobreseimiento formulado (Sic) por el
Ministerio Público, donde se alude a las partes, para que se aprecie (.) como hemos informado con antelación (,) que allí se le atribuye al ciudadano OSWALDO CISNEROS la condición de investigado, y por ende (,) quien es investigado es un verdadero imputado, esa cualidad jamás se puede equiparar a la de un testigo'. Negrillas y subrayado nuestros.
En esa manifestación, se repite inserta en el informe rendido por el Juez recusado, se emitió una verdadera opinión al fondo, estableciendo una cualidad al ciudadano: OSWALDO CISNEROS que de acuerdo a lo cursante en autos jamás tuvo.
En este punto es imperioso precisar que se tiene la condición de investigado, como en el caso de marras, cuando se está siendo o ha sido sometido a una averiguación o indagación bajo la dirección del Ministerio Público, sin que este (,) como titular de la acción penal en representación del Estado (,) haya formulado recriminación alguna contra aquel", (Cursivas simples y en negrillas subrayadas de la decisión; negrillas redondas de esta recusación).

Ahora bien, si este Tribunal le atribuyó a CISNEROS la cualidad de investigado es porque considera que así se desprende de las actas procesales, lo cual, repito, es contrario a derecho, toda vez que no existe en ellas ninguno de los elementos que permitan sostener, conforme con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), que CISNERO es investigado.

Siendo así, es por demás evidente que esa calificación contenida en la mencionada boleta entraña una emisión de opinión, puesto que, con ello, este tribunal considera improcedente nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD, con fundamento en que CISNEROS, -contrariamente a lo señalado por LA FISCALÍA en la primera página de LA SOLICITUD, y ahora por este Tribunal en la boleta de notificación consignada- carece de la condición de investigado.

11. Existencia de causa grave que afecta la imparcialidad de la recusada

1) Hemos señalado a usted, a través de numerosos escritos, que es absolutamente nula LA SOLICITUD porque, aparte de fraudulenta -elaborada con evidente fraude procesal y con falsificaciones ideológicas-, en ella fueron intencionalmente omitidos los hechos denunciados y AINAGAS no esperó la evacuación de la determinante y trascendente experticia que ordenó el Juzgado210 de Control de este circuito judicial penal, actuando como juez constitucional, además de que ocultó el no menos determinante y trascendente informe militar. Y quizás lo más grave: no existe imputado. Sobre la nulidad absoluta, por esta razón, es decir, por no existir imputado, hemos consignado ante usted, doctora Acosta, las sentencias de la Sala Constitucional (de acatamiento obligatorio para usted, por ser vinculantes) y de la Sala de Casación Penal del TSJ. Empero, usted ha manifestado que no le importa lo que haya decidido la Sala Constitucional; que no va a declarar la nulidad del sobreseimiento, pero que lo va a rechazar para remitir el expediente a la Fiscalía Superior, lo cual, aparte de que nos perjudica porque elimina una instancia, calza con la información que tenemos acerca de que es lo que desean los abogados de la empresa Movistar. Usted los complacería al respecto.

2) Usted, ilegalmente, ha permitido actuar en este expediente, al igual que a los apoderados -que realmente no lo son de CISNEROS, sino de un tercero extraño a la investigación, como lo es Telcel- del inventado "investigado", el cual no existe sino en su febril imaginación y en la de AINAGAS. Usted se prestó para la maniobra porque libró para ellos boletas de notificación como si fueran parte cuando, en realidad, no lo son, lo cual constituye un hecho grave que afecta su imparcialidad.

Usted no ha debido notificar:

a) a los supuestos apoderados de CISNEROS, para que comparezcan a la mencionada audiencia oral, porque ni CISNEROS ha sido imputado, ni aquéllos son sus defensores.

b) a los apoderados de Telcel porque ésta es un tercero extraño a la investigación.

Esas notificaciones no sólo constituyen un hecho grave que afecta su imparcialidad, sino que ponen en evidencia su parcialidad, tanto a favor de CISNEROS, al permitirle actuar en este expediente como si fuese parte, cuando no lo es, por no haber sido imputado, como a favor de Movistar, al aceptar la actuación de sus apoderados, empresa que tampoco es parte en esta causa.

Es evidente, entonces, que usted violó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) al desconocer el derecho a la defensa de Asutel porque:

A) al permitir la actuación de CISNEROS sin que haya sido imputado por hecho alguno de los denunciados, usted impide a Asutel conocer los hechos imputados, para exponer sus argumentos y promover sus pruebas. Al no existir imputado, o lo que es lo mismo, hecho imputado, ello resulta imposible. Por lo tanto, usted, al permitir tales actuaciones violó el artículo 49.1 de la CRBV; y,

B) Es imposible que la decisión sobre LA SOLICITUD abarque los hechos, precisamente porque no existe ni siquiera un imputado. Es decir, usted, al equiparar a CISNEROS con un imputado, sin que éste lo haya sido, violó el artículo 49.7 de la CRBV, en el sentido de que la decisión que se dicte no podrá causar cosa juzgada, precisamente porque nadie ha sido imputado. Con ello, usted convertirá en letra muerta el principio del non bis in ídem, consagrado en el artículo 49.7 de la CRBV, conforme al cual nadie puede ser juzgado más de una vez por los mimos hechos, al no conocerse cuáles fueron los hechos juzgados en esta causa.

Usted equiparó a CISNEROS con un imputado porque el artículo 323 del COPP ordena que, para concurrir a la audiencia oral cuyo objeto sea debatir los fundamentos de una solicitud de sobreseimiento de una causa, formulada por el Ministerio Público (MP), el tribunal debe notificar "a las partes y a la víctima". Y es harto evidente que el investigado -condición que tampoco ostenta CISNEROS- no puede ser considerado parte sino después de que es imputado por el MP, cumpliendo los extremos que prevé el artículo 131 del COPP.

Por lo tanto, al haber ordenado usted notificar a CISNEROS y a Movistar, o lo que es lo mismo, al permitir que ellos actúen en esta causa, usted ejecutó dos hechos graves, cada uno de los cuales, per se, afecta su imparcialidad, pues usted comenzó con notificarlos y aceptar que pueden actuar en el procedimiento, lo cual indica y refleja que para usted eso es legal o, lo que es igual, ello corrobora que usted no corregirá tal exabrupto.

Es más, usted estaba obligada a no notificar a esas personas. Por lo tanto, usted, después de hacerlo, advertida por nosotros, mediante escritos, de que ello era contrario a derecho, estaba y está obligada a anular sus órdenes de notificación a tales personas, en virtud de que usted al quebrantar evidentemente disposiciones de orden público estaba y está obligada a corregir las fallas y errores del procedimiento y, al no hacerlo, usted crea un desorden procesal.

Si usted fuese imparcial no hubiera hecho las notificaciones de referencia. Si usted fuese imparcial, ya cometido el error, lo hubiera corregido. Empero, usted no quiere dar "marcha atrás". Está empeñada -repito, como lo corrobora, uno, el permitir las actuaciones de dos personas que no son parte; y, dos, el no anular las notificaciones en cuestión-, en aceptar, sin prueba alguna, que CISNEROS es imputado.

Como los errores inexcusables cometidos en el procedimiento deben ser corregidos de inmediato, no tiene sentido el argumento de que usted se pronunciará en la audiencia oral porque de hacerlo allí, el mal estaría causado pues esa decisión presupone la presencia en dicha audiencia de las personas que no debieron concurrir a la misma.

La ímproba táctica de Telcel de tratar de que LA SOLICITUD sea rechazada por este tribunal, mas no anulada, ya ha sido puesta en práctica por ella. En efecto, el Juzgado 24° de Control de este mismo circuito judicial penal, a cargo de la Dra. María de Lourdes Fragachán, conocía, bajo el expediente N° 2112-03, de una denuncia interpuesta por Asutel contra Telcel, relativa a la sobrefacturación en el costo de las llamadas de los usuarios de Telcel. En esa investigación, Telcel logró -como parece haberlo hecho otra vez en el caso que usted conoce, Dra. Acosta- que fuese rechazada por dicho tribunal -como en efecto así lo fue en decisión de fecha 14-10-2003 (cuya copia anexamos marcada "I", constante de 21 folios útiles)- la solicitud de sobreseimiento de la causa (solicitud que acompañamos en copia marcada "J", constante de siete folios útiles) presentada por la fiscalía de transición (a cargo del fiscal Francisco Javier Grajal Parejo). Ante tal rechazo, el mencionado tribunal, el 24-10-2003, remitió el expediente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…. El expediente, luego de ser recibido en dicha fiscalía superior el 29-10-03, fue asignado al Dr. Cruz Febres. Lo cierto es que -sin que sepamos por orden de quién- el expediente fue "engavetado", al punto de que hasta el día de hoy, casi 5 años después de recibirlo, la susodicha fiscalía superior no ha decidido si ratifica o rectifica la solicitud de sobreseimiento de Grajal.

Como tampoco se ha pronunciado sobre nuestra solicitud –contenida en escrito presentado el 13-1-2004, que anexo en copia marcada "K", constante de cinco folios útiles- de que fuesen acumuladas la causa de la que conocía la Dra. Fragachán y esta en la que fue solicitado su sobreseimiento por AINAGAS. …”.

Por su parte, en la misma fecha, la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Abogada IVELISE ACOSTA FARÍAS, rindió informe sobre la recusación presentada en su contra, argumentando:

“(…)
Quien suscribe IVELISE A COSTA FARÍAS… procedo a rendir el INFORME exigido en la norma contenida en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal…

1.- Emisión de Opinión:

En primer lugar señala el abogado recusador, que quien suscribe emitió opinión, al librarle boleta de notificación al ciudadano Oswaldo Cisneros como investigado en el proceso y que el Ministerio Público, nunca cumplió con el acto formal de imputación, en este sentido estimo necesario realizar las siguientes consideración.

La causa ingresa a este Tribunal en fecha 29 de julio de 2008, en virtud de la Recusación que ejercieron los abogados representantes de la víctima… en contra del Juez del Tribunal Trigésimo Quinto…

Cabe señalar que aquella fue la segunda recusación de la cual fuera objeto el referido Juez del Tribunal Trigésimo Quinto de Control… la anterior fue conocida por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, igualmente en virtud de habérsele atribuido la cualidad de investigado, siendo declarada sin lugar.

Una vez recibida la causa este Tribunal se percata que se trata de solicitud de Sobreseimiento y procede como lo venía haciendo el Tribunal Trigésimo Quinto… de Control, a fijar la audiencia conforme a las previsiones establecidas en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el escrito de solicitud de sobreseimiento el Fiscal Quinto del Ministerio Público Con Competencia Nacional, en el Capitulo relativo a la identificación de las partes, mencionó al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo como investigado en la causa y les atribuyó la condición de víctimas a la República Bolivariana de Venezuela y a la Asociación Civil Usuarios de
Telcel.

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
…
Así se desprende que el deber del Juez al recibir la solicitud de sobreseimiento es convocar a una audiencia oral que le permitirá a TODAS LAS PARTES Y LA VÍCTIMA, participar en la misma con el objeto de hacer valer sus alegatos y pretensiones. El Ministerio Público en el curso de la investigación la cual fue evidentemente larga no realizó acto formal de imputación, sin embargo, señaló en el escrito que en la causa figura como investigado al ciudadano Oswaldo Cisneros, desconociendo este Órgano Jurisdiccional el motivo por el cual no lo imputó, simplemente se procedió a atribuirle la condición de investigado, al igual que se hizo con la víctima (ASUTEL) y (PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA) quienes fueron debidamente notificados.

Vale señalar que el ciudadano Cisneros a través de sus apoderados consignó ta1 y como se evidencia al folio 241, 242, 243 y 244, pieza siete poder otorgados a los abogados Roberto Yépez, Isabella Vecchionacce, Francisco Hung y Freddy Aray, a los fines de que ejerciera su representación, cabe destacar que si el punto es que al ciudadano antes referido no se le imputó el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal, a quien le corresponde emprender la persecución penal y dar cumplimiento a lo pautado en los artículos 285 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 del Código Orgánico Procesal Penal y es la autoridad encargada de realizar la imputación.

Por otro lado el artículo 124 del texto adjetivo penal señala que se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme al Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que en el curso de una investigación, toda persona que es investigada tiene derecho a saber los hechos sobre los cuales es investigado, ésta tiene la facultad de solicitar conocerlos, así mismo el Ministerio Público de modo propio debe citarlo con el objeto de imputado cuando lo estime necesario.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Cabrera Romero, expediente Nº 02-1205, de fecha 17 de julio de 2002, dejó claramente establecido lo siguiente:
…

Si el ciudadano Cisneros Oswaldo fue como lo señala el Ministerio Público investigado, cómo puede pretender el recusador que este Juzgado realice una audiencia a sus espaldas y no le informe o participe de la celebración de dicho acto y que en el mismo lo acompañen sus apoderados judiciales, ya que al no haber sido imputado mal podría haber designado defensor de confianza. No comprende quien suscribe lo aducido por el abogado recusador…. Quien suscribe no le ha atribuido la cualidad de investigado al ciudadano Oswaldo Cisneros, simplemente de la revisión de las actas se observa que el Ministerio Público lo identifica como investigado (en la solicitud de sobreseimiento) y es deber del Órgano Jurisdiccional citarlo con el objeto de celebrar audiencia y que éste tenga conocimiento de las resultas de dicha audiencia toda vez que las mismas podrían ser contraría a sus derechos. Así las cosas quien suscribe estima que hasta la presente fecha no realizado ACTO JURISDICCIONAL alguno en el cual se evidencie que se ha EMITIDO OPINION AL FONDO DEL ASUNTO, puesto que en el presente caso debe primeramente debatirse los fundamentos de la petición del Ministerio Público y luego de ello emitir el pronunciamiento que corresponda ajustado a derecho. Es más simplemente el proceder de este Juzgado se ha circunscrito a velar por los derechos de todas y cada una de las partes, a garantizar la tutela judicial efectiva, puesto que evidentemente si el Ministerio Público emprendió una investigación en contra del ciudadano Cisneros Oswaldo, debió por lo menos haberle notificado de los hechos por los cuales es investigado, y de los datos que la investigación arrojaba en su contra en definitiva dar cumplimiento a lo pautado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Quien suscribe estima que de ninguna manera como lo pretende hacer ver el abogado recusador ha emitido o adelantado pronunciamiento alguno que toque el fondo del asunto el cual versa en el decretó o no del Sobreseimiento requerido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia Nacional.

II. – Existencia de causa grave que afecta la imparcialidad de la recusada.

Por otro lado señala en abogado recusador, que ha consignado ante este Tribunal a mi cargo Sentencias de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y que he manifestado: "que no va a declarar la nulidad de sobreseimiento, pero que lo va a rechazar para remitir el expediente a la Fiscalía Superior… ... ". De lo anteriormente señalado observa quien suscribe, que el abogado recusador lucubra o supone situaciones, al realizar aseveraciones que en nada se adecuan a la realidad, quizás realizó una exégesis del contenido del articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y dedujo o se imaginó lo que podría pasar luego de concluida la audiencia para debatir los fundamentos de la petición que realizara el Ministerio Público. Aunado a ello no aporta pruebas contundentes al respecto, que pudieran crear la convicción en los Magistrados de la Alzada que su señalamiento sea cierto. Seria incapaz esta Juzgadora de contrariar y desacatar sentencias con carácter vinculante puesto que como operadora de justicia conoce las consecuencias que acarrea tal conducta.

Ciudadanos Magistrados del Tribunal de Alzada, mi persona no se ha reunido, ni se reunirá con ninguna de las partes de este ni de otro expediente con el objeto de discutir o concertar decisiones, puesto que quien suscribe es autónoma en sus decisiones y no trabaja a complacencia de las partes… Aunado a ello no conozco a ninguna de las partes que intervienen en este proceso, que pudiera afectar mi imparcialidad, jamás he mantenido con ninguno de ellos comunicación.

Alegó el abogado recusador que este Juzgado erró al notificar de la audiencia al ciudadano Cisneros Oswaldo, a los apoderados del mismo y a la empresa TELCEL ahora denominada MOVISTAR (quien cumple la misma labor que la antes mencionada empresa), toda vez que no son partes en el proceso; que quien suscribe le impidió a las víctimas (ASUTEL) conocer los hechos imputados para exponer sus argumentos y pruebas, señaló que no existe imputado en la causa.

Ahora bien en cuanto a este punto, resulta imposible para quien suscribe celebrar una audiencia a espaldas de una persona que funge como investigada por el Ministerio Público y que cuya decisión podría ocasionarle efectos jurídicos, cercenándole el derecho a ejercer sus alegatos y pretensiones, el Tribunal consideró prudente notificar a la víctima ASUTEL, a la Procuraduría General de la República, al ciudadano Oswaldo Cisneros, sus apoderados con el objeto de que estuvieran al tanto de las actuaciones realizadas por este Juzgado, las cuales en todo momento han estado impregnadas de transparencia sin nada que ocultar.

Señaló el recusador que quien suscribe le impidió conocer los hechos imputados para conocer sus argumentos y promover sus pruebas, es preciso indicar ante tal aseveración que por demás es falsa, que la causa siempre ha estado a disposición de las partes tal y como se evidencia del libro de préstamo, del cual al realizar una revisión detallada se observa que en las siguiente fechas se ha dada acceso a la causa: 2.09.08, 24.09.08, 26.09.08, 01.10.08, 13.10.08, 14.10.08, 20.10.08, 21.10.08, 21.10.08, 22.10.08, 22.10.08, 29.10.08, 04.11.08, 12.11.08, 25.11.08, 27.11.08, 09.12.08, 22.01.08, 29.01.08, 13.02.09, 20.02.09, 27.02.09, 12.03.09, 27.03.09, 02.04.09, 03.04.09, 03.04.09 y 07.04.09… así mismo se evidencia las
innumerables cantidades de escritos en el cual los abogados (ASUTEL) ha solicitado a este Juzgado reiteradamente se decrete la Nulidad de la solicitud de Sobreseimiento; señala que se le impidió promover pruebas, y es que desconoce el recusador que una vez que la Fiscalía presenta el acto conclusivo sea acusación o sobreseimiento fenece o muere la fase de investigación, una vez más se evidencia la mala fe con la cual el recusador realiza señalamientos falsos, tratando de crear en los Magistrados de la Corte de Apelaciones el convencimiento de que mi imparcialidad se encuentra afectada.

Cabe mencionar que ciertamente el ciudadano Oswaldo Cisneros es la persona natural encargada de la empresa investigada TELCEL ahora denominada MOVISTAR, quien cumple la misma función y actividad comercial, quienes se encuentran asistidas o representadas por apoderados judicial, puesto que la primera empresa mencionada ya no opera en el país con esa denominación…

Ciudadanos Magistrados observen los término empleados por el abogado recusador los cuales son puramente subjetivos e irrespetuosos llama a esta administradora de justicia cómplice de la Fiscalía en la falsificación ideológica de las actas procesales, terca señalando que he tenido una conducta
recalcitrante, entre otras que no vale la pena hacer mención (folio 3 primer parágrafo y siguiente, folio 5 punto 2) todo ello sin fundamentación alguna…
…
Finalmente y con fuerza en lo expuesto precedentemente, esta Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, SOLICITA a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer por distribución, con el debido respeto, que la recusación sea DECLARADA SIN LUGAR…

En fecha 16 de abril del año en curso, el Abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, apoderado judicial del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, presentó escrito complementario, mediante el cual consigna pruebas documentales marcadas con las letras “L”, “M” y “N”.

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar pasa la Sala a pronunciarse respecto de su competencia para conocer la presente incidencia, en virtud de la remisión que hiciera la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07/04/2009, luego de haber recibido estas actuaciones procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

El artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 95. Juez dirimente. Conocerá la recusación el funcionario que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducentes.”

El artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone:

“Artículo 48.- La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; (omissis).”

En virtud de las normativas antes transcritas, por cuanto fue recusada la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada IVELISE ACOSTA FARÍAS, y recibidas por distribución las actas de marras en este Tribunal Colegiado Superior a aquel, en la misma localidad del recusado, compete resolver lo planteado a este órgano jurisdiccional. Y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se transcribió ut supra, el Abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, recusó a la Abogada: IVELISE ACOSTA FARÍAS, en su condición de Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el señalamiento en forma separada de los numerales 7º y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recusador en cuanto al numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que la ciudadana Juez a quien recusa emitió opinión al librar boleta de notificación al ciudadano OSWALDO CISNEROS, donde se le participa sobre el diferimiento de la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en dicha boleta que en esa causa aparece como investigado; y, que la calificación de investigado que la Fiscalía le atribuyó ilegalmente al mismo fue impugnada por ellos; por lo que si el Tribunal le atribuyó a CISNEROS la cualidad de investigado es porque considera que así se desprende de las actas procesales.

A lo que respondió la ciudadana Juez recusada, entre otras cosas: “…quien suscribe no le ha atribuido la cualidad de investigado al ciudadano Oswaldo Cisneros, simplemente de la revisión de las actas se observa que el Ministerio Público lo identifica como investigado (en la solicitud de sobreseimiento) y es deber del Órgano Jurisdiccional citarlo con el objeto de celebrar audiencia y que éste tenga conocimiento de las resultas de dicha audiencia toda vez que las mismas podrían ser contraría a sus derechos. Así las cosas quien suscribe estima que hasta la presente fecha no realizado ACTO JURISDICCIONAL alguno en el cual se evidencie que se ha EMITIDO OPINION AL FONDO DEL ASUNTO, puesto que en el presente caso debe primeramente debatirse los fundamentos de la petición del Ministerio Público y luego de ello emitir el pronunciamiento que corresponda ajustado a derecho”.

En este sentido, advierte la Sala que es importante señalar que, en lo que respecta al ordinal 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, causal que está directamente vinculada a la situación en la cual el juez recusado, presuntamente emitió opinión en la causa CON CONOCIMIENTO DE ELLA, se evidencia que la providencia judicial dictada en su oportunidad legal, fue pronunciada mediante un ACTO EMINENTEMENTE JURISDICCIONAL propio de las funciones que como operador de justicia le corresponde a la Jueza recusada.

En modo alguno se evidencia de la presente incidencia, que el juez recusado haya emitido una opinión preconcebida en el caso de marras que además sea susceptible de comprometer la idoneidad y la imparcialidad de la juez, ya que el hecho de acordar librar boleta de notificación al ciudadano OSWALDO CISNEROS en la condición de “investigado” que le ha atribuido el Ministerio Público, debe considerarse ajustada, puesto que le permite aclarar tal situación, sin haber sido imputado; además, por ser él la persona natural encargada de la empresa investigada, que no implicaría en modo alguno la imposibilidad de conocer de las actas procesales.

Aunado a ello, conforme a los dictámenes jurisdiccionales y en base a la inconformidad de los mismos, deberán las partes ejercer los medios de impugnación que consideren convenientes y que además estén contemplados en la ley, pues no se puede pretender denunciar a través de la vía de la recusación, aspectos directamente relacionados con el fondo de la causa principal, que en modo alguno pueden ser resueltos a través del mecanismo procesal de la recusación, pues ello implicaría por una parte subvertir el orden procesal y por la otra, crear nuevas situaciones jurídicas que no estén vinculadas con el resultado directo de esta figura procesal, cuyo único objetivo es determinar que quién ha sido recusado, mantiene alguna vinculación subjetiva, ya sea con las partes o con el objeto del proceso, que impliquen que el operador de justicia se ha sustraído de la imparcialidad que debe caracterizarlo.

Por otra parte, en cuanto al numeral 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el Abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, que la ciudadana Juez recusada “ha manifestado que no le importa lo que haya decidido la Sala Constitucional; que no va a declarar la nulidad del sobreseimiento, pero que lo va a rechazar para remitir el expediente a la Fiscalía Superior…” y “…que ilegalmente, ha permitido actuar en este expediente, al igual que a los apoderados –que realmente no lo son de CISNEROS, sino de un tercero extraño a la investigación, como lo es Telcel-“.

A lo que respondió la ciudadana Juez recusada: “…que el abogado recusador lucubra o supone situaciones, al realizar aseveraciones que en nada se adecuan a la realidad, quizás realizó una exégesis del contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y dedujo o se imaginó lo que podría pasar luego de concluida la audiencia para debatir los fundamentos de la petición que realizara el Ministerio Público” y asimismo, señalo: “…resulta imposible para quien suscribe celebrar una audiencia a espaldas de una persona que funge investigada por el Ministerio Público y que cuya decisión podría ocasionarle efectos jurídicos…”.

Tenemos que estudiados como han sido los argumentos aducidos por la parte recusante y recusada en la respectiva incidencia planteada, observa este Órgano Jurisdiccional, que la figura de la RECUSACION ha sido considerada por el más alto Tribunal de la República como “....una institución destinada a preservar la imparcialidad del juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos legalmente.....” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha18 de Octubre de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. Nro. 01-1532).

La recusación, como acto procesal de parte, conlleva a que un determinado administrador de justicia se desprenda del conocimiento de una causa, cuando se encuentre que esté comprometida su capacidad subjetiva para conservar la debida imparcialidad en la sana y correcta administración de justicia.

Este Tribunal Colegiado considera que para la procedencia de las referidas causales de recusación o de cualquier otra, se requiere que quien las alega aporte medios probatorios que permitan evidenciar de forma contundente y objetiva la existencia de las mismas, es decir, no es suficiente la afirmación de circunstancias genéricas, pues se exige la demostración de los hechos concretos que afectan la imparcialidad del juzgador, a los fines de poder justificar el desprendimiento del conocimiento del caso, cuyo trámite y decisión son en principio sus deberes fundamentales.

En la presente incidencia las pruebas aportadas por el recusante no sustentan las circunstancias que llevan implícitas la afectación de la imparcialidad de la Juez y la inhabilita para el conocimiento de la causa principal, señaladas por el recusante al mencionar lo supuestamente manifestado por la ciudadana Juez recusada en cuanto a lo que iba a pronunciarse en la audiencia oral celebrada. Por otra parte, como se asentó en las consideraciones del punto anterior, el hecho de que la Juez recusada haya librado boleta de notificación al ciudadano OSWALDO CISNEROS y a sus apoderados, fue estimado como ajustado a derecho, mal podría considerarse que ilegalmente ha permitido actuar en este expediente a los mismos.

En este mismo sentido, resulta oportuno hacer mención a la Sentencia N° 1.659 del 17 de julio de 2002 (Caso: “Darío Simplicio Villa Klancier”), dictada por esta Sala, en la cual asentó que las pruebas deben promoverse con el escrito de recusación, en los siguientes términos

“(…)
Ahora bien, el capítulo VI del Título III del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo relativo a la recusación e inhibición de funcionarios del Poder Judicial, dispone en el artículo 93, el procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia, dice textualmente: ‘El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto’.
Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. de allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal. Desde esta perspectiva, debe concluirse entonces que, en el caso de autos, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó dentro de su función jurisdiccional, ajustada a derecho, sin desvirtuar el propósito de su majestad, y sin violar o lesionar ningún derecho constitucional al accionante; en consecuencia, la sala considera que la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Darío Simplicio Villa klancier, asistido por el abogado Oswaldo José Mendoza Ojeda, contra las decisiones dictadas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe declararse improcedente in limine, por juzgar que no se infringió ningún derecho constitucional al accionante (…)”.

Con relación al escrito presentado en esta misma fecha por el recusante, Abogado SERGY MARTINEZ MORALES, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, mediante el cual hace alusión que en un menor tiempo posible consignará ante esta Sala “copia certificada del instrumento poder…, así como de la denuncia interpuesta por mi representado, la cual cursa a los folios 1 al 15 de la pieza N° 1” y así mismo, “se ordene la apertura de la correspondiente articulación probatoria de la incidencia de recusación”; esta Sala advierte que el mismo artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que el funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto. Al respecto, la presente incidencia fue recibida el 13/04/2009, quedando abierto inexorablemente el lapso probatorio el mismo día en que se presenta la recusación, quedando el cuarto día para decidir; por lo tanto por ser normas de orden público no pueden ser relajadas por los particulares, tal y como fue mencionado en el fallo 1659 de fecha 17/07/2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que en consecuencia mal puede este Colegiado ordenar nuevamente la apertura de la articulación probatoria mencionada en el escrito in comento o diferir el pronunciamiento de fondo que corresponde al día de hoy.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la presente recusación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a dictar el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR la recusación planteada por el ciudadano SERGY MARTÍNEZ MORALES, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ BRAVO PAREDES, contra la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada IVELISE ACOSTA FARÍAS, con sustento en las causales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Así mismo remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien actualmente conoce de la causa principal; así como también copia certificada de esta decisión a la ciudadana Juez recusada.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA DRA. MARÍA DEL PILAR PUERTA
(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

EXPEDIENTE: 2009-2719
ORC/BAG/MPP/LA/rch