Caracas, 21 de abril 2009 199º y 150° Ponente: María Antonieta Croce Romero Expediente Nº 2187-09 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al recurso de apelación interpuesto el 9 de abril de 2009, por el abogado DAMASO ANTONIO CABRERA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha, en la audiencia de calificación de flagrancia, por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer a al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, titular de la cédula de identidad N° V-19.060.060, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. El 15 de abril de 2009 se recibió en esta Sala, por vía de distribución cuaderno de incidencias, el cual se identificó con el Nº 2187-09 y se designó ponente a la Jueza MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO El 09 de abril del año que discurre, el abogado DAMASO ANTONIO CABRERA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación contra la decisión dictada en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en esa misma fecha por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado LUIS FELIPE NORIEGA, excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata del delito de robo genérico, sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión. En cuanto a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el mismo fue ejercido por el Representante del Ministerio Público quien es el legitimado para ejercer dicho medio de impugnación conforme lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que, en la audiencia de calificación de flagrancia realizada el 24 de febrero del corriente, el Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, impusiera al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, la medida cautelar sustitutiva de libertad que implica la libertad del mismo. En razón a lo expuesto, esta Sala ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto, en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, fundamentó la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada en la audiencia celebrada el 9 de abril de 2009, en los siguientes términos: “…(omissis)…PRIMERO: Este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa, acoge la aplicación del Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: En relación a la precalificación dada en este acto por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, por cuanto en su opinión el imputado se valió o utilizo (sic) a un menor para supuestamente desplegar la acción delictiva, que la Vindicta Publica (sic) le imputa en este acto, y apreciados como han sido los argumentos explanados por la defensa, amen de la revisión de las actas que integran la causa, el Tribunal observa, que ciertamente no consta en autos las características, ni experticia que acredite la existencia del arma de fuego, a que hace referencia el Ministerio Publico (sic), en su exposición argumentativa, lo cual desnaturaliza la pretensión de precalificar el hecho imputado al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS, por lo que quien aquí decide desestima tal precalificación y en su lugar estipula provisionalmente, el tipo penal contenido en el articulo 455 del Código Penal, como es el delito ROBO GENERICO. En relación a la precalificación que hace por la supuesta utilización de adolescente, para perpetrar el supuesto robo que se le imputa al ciudadano de autos, es evidente que dicho tipo penal a los efectos de la conducta que se señala en relación al ciudadano aprehendido, aprecia este sentenciador que la misma no encuadra dentro de la descripción del tipo penal que hace el legislador en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, ello, porque no esta claro que el imputado haya sido quien portaba el arma de fuego, ni se determina o precisa que haya sido el menor, aparte del hecho, como antes se expreso, de que no existen características ni experticia alguna, que nos indique que el medio de comisión, para cometer supuestamente el hecho haya si sido (sic) con el uso o utilización de una arma de fuego, aún cuando se mencione en las actas que las victimas hayan sido amenazadas con la misma, en virtud de lo cual este Juzgador no acoge dicha precalificación, en lo atinente a la utilización de adolescentes para delinquir. TERCERO: En cuanto al requerimiento Fiscal, de que se le imponga al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto considera que están llenos los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera, que si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible, no es menos cierto que no existen suficientes elementos de convicción, que lleven al animo (sic) de quien aquí decide la persuasión de que el ciudadano aprehendido e imputado en esta audiencia, haya sido participe o autor del hecho imputado; no obstante de que en el Acta de Entrevista, realizadas a las victimas, afirman que el ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGA, es uno de los que supuestamente los obligó hacerles entrega de sus pertenencias, por lo que este Juzgador considera que el imputado puede garantizar las resultas del proceso, mediante la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, de conformidad con el articulo 256, numeral 3°, esto es, presentaciones cada 8 días, ante la Oficina de Presentación de Imputados, hasta tanto el Ministerio Publico (sic), realice las diligencias tendentes a precisar la responsabilidad penal y dicte su acto conclusivo…(omissis)… DEL RECURSO INTERPUESTO Una vez acordada la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, el Representante del Ministerio Público interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación argumentando lo siguiente: “…(omissis)… En virtud de la decisión emanada por este Despacho mediante la cual manifiesta, que se aparta de la precalificación jurídica adoptada por el Ministerio Público, la cual fue considerada en base a los hechos relatados en el acta policial, acogiendo de manera provisional el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado 455 de nuestra Ley Sustantiva Penal, igualmente en lo referente a la precalificación jurídica adoptada por el Ministerio Público, al delito atribuido como Uso de Niño o Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, así como la de no otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251, 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 256 Numeral 3° eiusdem (sic), esta Representación Fiscal (sic) disiente en su totalidad de la decisión emanada por este Juzgado, en virtud que considera que cursa claramente en el Acta Policial (sic), las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el cual se presenta dicha detención, así como las adminiculadas entrevistas, que fueron realizadas por el Órgano aprehensor, donde dicho testimonio señala a estas personas como las que momentos antes, los habían despojado de sus pertenencia (sic) los cuales utilizaron como medio de comisión un arma de fuego, cuyas pertenencias se encontraron al lado del mencionado ciudadano, es motivo suficiente para tener la convicción del que el mencionado ciudadano en compañía de un adolescente, tuvieron el concierto suficiente al cual hizo referencia el Ministerio Publico (sic), en su oportunidad y tanto así que en la declaración del imputado manifiesta que se encontraba acompañado del menor de edad y en un vehículo tipo moto, los cuales fueron reconocidos por la victima, por lo que claramente se evidencia la participación del mencionado ciudadano, que resulto ser menor de edad, como las personas que minutos antes fueron las que sustrajeron de manera violenta a través de un arma de fuego, procedieron a constreñir a la victima BURGOS MARIN MAYAURI SINAI, en compañía de su novio, de una leve revisión de la doctrina la cual hace referencia a la imputación objetiva, en este caso me permito acotar la jurisprudencia FERRA YOLI (sic), la cual menciona los elementos de ser susceptibles y apreciadas en la circunstancia de peligro relevante, creada en el momento en que estos se encontraban a bordo de una moto y una arma de fuego (sic), el peligro es relevante, en segundo lugar, para que proceda esta imputación objetiva, es necesario que el resultado coincida, con aquella situación de peligro relevante, que no es mas que una vez revisada la documentación encontrada, era aquellos que efectivamente fueron señalados como partencias de la victimas, cumple la imputación objetiva ya que fueron los mismos que poseían dichos imputados, los cuales posteriormente aprehendido (sic), fueron señalados por la victimas (sic), como las personas que minutos antes cometieron el hecho delictivo y de conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la Decisión emanada por este Despacho, en virtud de que el delito atribuido merece pena privativa de libertad, de 3 años en su limite máximo, acordando el Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hasta que el superior jerárquico emita opinión, observándose que dicho procedimiento cumple con los parámetro (sic) del articulo (sic) 250 de nuestra Norma adjetiva penal (sic), un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho, la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, al llegar a establecer la magnitud del daño causado, el termino máximo del delito es superior a 10 años y el peligro de obstaculización es justamente el imputado hoy presente, quien con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, influiría en las victimas y testigo para que se comporte de una manera desleal y reticente, en lo relativo a la solicitud realizada es de recordar que quien dirige la investigación penal y de oficio es el Ministerio Publico (sic), director de la investigación y dijo director (sic) por ponderar de principio y notando que es ante quien se dirige las pretensiones procedente mediante escrito fundado que pretenda la defensa y que con ello va a desvirtuar la posible responsabilidad penal de su patrocinado, una vez introducido el mismo ponderara su procedencia o no dependiendo de la formulación que haga la misma ante la represtación (sic) fiscal sea de una orientación y este omita su opinión por cuanto de tener una negativa es recurrente, ante este despacho judicial, tenga el Ministerio Publico emitir …(omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS La defensa de los imputados, una vez que la Representante del Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos: “…(omissis)…En cuanto al recurso y la solicitud interpuesta por la representación Fiscal, del efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo acotación a las Jurisprudencias de la Sala Penal, de nuestro máximo Tribunal, en la cual se establece que una vez que el Tribunal decrete la Libertad de una persona, mediante una Medida Cautelar de Libertad sin Restricciones, no podrá mantenerse la persona detenida, ya que al no existir Orden Judicial de detención, el mantenerse la persona privada de esa libertad a persona alguna, se estaría violando la Norma Constitucional, así como las garantías establecidas en la normativa adjetiva penal, nadie podrá sin mediar una Orden Judicial y en el presente judicial, ya que este Tribunal decreto (sic) Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cuanto a los argumentos esgrimidos para fundamentar su recurso de apelación, que a su criterio está dado el articulo (sic) 250 de nuestra Norma Penal y en especial este ciudadano fue la persona que llego y robo (sic) a las presuntas victimas (sic) y que con tal firmeza argumenta el Ministerio Publico (sic), se pregunta la defensa porque la precalificación de flagrancia, cuando a su criterio el hoy imputado fue el autor del hecho, es decir que el Ministerio Publico (sic), debió pedir su flagrancia y de una vez haber presentado su acusación, en cuanto al argumento dado por el Ministerio Publico (sic), de que los objetos que fueron incautados a mi defendido carecen de toda veracidad, ya que del acta policial de aprehensión, se desprende que los objetos señalados en la misma fueron encontrados después de haber revisados los funcionarios policiales el lugar y del propio dicho de los funcionarios que a mi defendido no le fue incautado objeto alguno de interés criminalístico, igualmente tampoco fue incautada arma alguna, para considerar que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, en cuanto a que mi defendido se encontraba acompañado de un menor de edad, según el Acta policial no existe prueba alguna de que tal argumentación sea cierta, llama poderosamente la atención de la defensa como el Ministerio Publico, considera a una persona responsable de un hecho delictivo tan grave, por el simple dicho de los funcionarios policiales, sin tener mas elementos que unas actas escritas, por otra parte en lo referente la pena (sic) que llegaría a imponerse, para considerar el peligro de fuga cuando el legislador estableció en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció cual eran los requisitos acerca del peligro de fuga, lo hizo estableció cual eran los requisitos acerca del peligro de fuga, lo hizo estableciendo una serie de circunstancias, que el Juzgador debe tomar en forma conjunta y no en forma asilada, como pretende el Ministerio Publico (sic), por el solo hecho que da una precalificación, cuya pena en su limite máximo excede de 10 años, sin tomas en cuenta que mi defendido tiene arraigo en el país, no tiene antecedentes penales, ni policiales, tiene buena conducta predelictual, tiene un domicilio fijo, por lo que considera la defensa que no hay peligro de fuga, en cuanto al peligro de obstaculización el Ministerio Publico (sic), tiene una presunción que a su criterio, mi defendido pueda influir en los testigos y victimas no señala un hecho concreto, que nos haga presumir el peligro de obstaculización establecido en el articulo (sic) 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte el Ministerio Publico (sic), señala que no podrá otorgarse Medidas Cautelares, cuando el delito merezca una pena privativa que no exceda de tres años, interpretación que da el Ministerio Publico (sic), que no se ajusta a lo establecido por el legislador en dicha norma adjetiva Penal, ya que dicha norma lo que establece es la prohibición expresa, de dictar Medidas Privativas en aquellos delitos cuya pena exceda de tres años y cuando el imputado haya tenido una buena conducta predelictual por otra parte en cuanto al recordatorio que hace el Ministerio Publico (sic), de que es el director de la acción penal y que la defensa no puede solicitar en esta audiencia la practica de diligencias, si no que debe hacerlo mediante escrito fundado y estableciendo la necesidad y pertinencia de esas diligencias, la defensa quiere hacer notar el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al imputado a solicitar la practicas de diligencias que considera necesarias, no estableciéndole que debe hacerlo mediante escrito fundado, ni ante las oficinas del Ministerio Publico, si no (sic) que es un derecho que le asiste a mi representado y puede hacerlo en cualquier grado y estado del proceso, sin ninguna formalidad previo por el contrario a quien le corresponde hacerlo en forma escrita, fundada y razonada cuando este se niega a practicar las diligencias solicitadas por el imputado o por su defensor, por lo que no existiendo ninguna prohibición legal y Constitucional, esta defensa ratifica nuevamente en esta audiencia y por ultimo solicita esta defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer de la presente apelación, declare sin lugar la misma y se mantenga la Medida Cautelar decretada por este Tribunal de Control, así mismo solicito de este despacho la Libertad inmediata de mi defendido, en virtud de que no existe Orden Judicial, ni Medida Privativa de su Libertad, solicitud que hace la defensa en virtud de lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de nuestra máximo Tribunal…(omissis)…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas cursantes en el expediente, así como los alegatos esgrimidos por la Representante del Ministerio Público (recurrente), la Defensa y los argumentos de la decisión impugnada, esta Sala de Apelaciones, a objeto de resolver el recurso planteado, hace las siguientes consideraciones: El 09 de abril de 2009, Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, cuando realizaban un recorrido siendo aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada, por el Sector La Veguita, adyacente al Mercal parte baja, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, practicaron la detención de los ciudadanos POLO MIRANDA HERNAN JOSE y LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS, quienes al percatarse de la presencia policial asumieron una actitud nerviosa y aun cuando se les practicó la inspección corporal y no se les incautó ningún objeto de interés criminalístico en el lugar en el cual se encontraban los mismos, localizaron un bolso de damas en cuyo interior localizaron varias tarjetas de crédito pertenecientes a la ciudadana MAYAURI BURGOS M. Asimismo, localizaron en el piso una tarjeta de presentación en la que se señalaba el nombre de la referida ciudadana así como un número telefónico, procediendo a realizar llamada telefónica, siendo atendidos por el ciudadano GERMAN BURGOS, quien se identificó como hermano de la ciudadana MAYAURI BURGOS, y quien manifestó al Funcionario que realizó la llamada, que a la citada ciudadana la habían despojado de sus pertenencias ese mismo día cuando se desplazaba por las adyacencias del Super Mercado Día Día del Paraíso, en razón de lo cual los citados ciudadanos fueron llevados a la Sede Policial. En esa misma fecha, se presentaron ante la Sede de la Policía Metropolitana los ciudadanos BURGOS MARON MAYAURI SINAI y JOSÉ GREGORIO MUÑÓZ LORENZO, quienes reconocieron como de su propiedad los objetos incautados y a su vez indicaron que los ciudadanos retenidos eran los que minutos antes, bajo amenazas de muerte con arma de fuego los despojaron de sus pertenencias, razón por la cual, los referidos ciudadanos fueron detenidos, resultando que, el ciudadano POLO MIRANDA HERNAN JOSE, resultó tener la edad de 17 años, po’r lo que, fue puesto a la orden de la Jurisdicción competente. Asimismo, constan a los folios 2 y 3 de la compulsa, actas de entrevistas de 09 de abril de 2009, levantadas por la Policía Metropolitana, Zona 7, suscritas por las víctimas BURGOS MARON MAYAURI SINAI y JOSÉ GREGORIO MUÑÓZ LORENZO, quienes refieren que el 8 de abril de 2009, siendo aproximadamente a las 11:25 horas de la noche, cuando se desplazaban a la altura del Supermercado Día Día, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador, fueron abordados por dos (02) ciudadanos, quienes bajo amenazas de muerte, con arma de fuego, los obligaron a que les entregaran sus pertenencias, siendo despojados del teléfono celular, cartera, monedero, tarjetas de crédito, dinero. Posteriormente la ciudadana BURGOS MARON MAYAURI SINAI, recibió una llamada telefónica de unos Policías quienes le indicaron que habían detenido a dos ciudadanos con los objetos robados por lo que se trasladaron a la Zona Policial N° 7, de Petare e interpusieron la denuncia correspondiente. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. En el caso bajo análisis, aparece acreditado, la presunta comisión de un hecho punible, el cual fue precalificado por la Oficina Fiscal como robo agravado, sancionado en el tercer aparte del artículo 455 del Código Penal y uso de niño o adolescente para delinquir, sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, dada la fecha de comisión del mismo (8/04/2009). Estima esta Alzada, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial y de acuerdo a lo manifestado por las víctimas de los hechos, que existen fundados elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS en el hecho imputado, puesto que, fue aprehendido en compañía del adolescente POLO MIRANDA HERNAN JOSÉ, el 9 de abril de 2009, aproximadamente a las 12:20 horas de la madrugada, en el Sector La Veguita, adyacente al Mercal, parte baja, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, cercano a las pertenencias de la ciudadana BURGOS MARON MAYAURI SINAI, quien manifestó, conjuntamente con el ciudadano BURGOS MARON MAYAURI SINAI, que el 8 de abril de 2009, siendo las 11:25 horas de la noche, cuando se desplazaban a la altura del Supermercado Día Día, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador, fueron abordados por dos (02) ciudadanos, quienes bajo amenazas de muerte, con arma de fuego, los obligaron a que les entregaran sus pertenencias, siendo despojados del teléfono celular, cartera, monedero, tarjetas de crédito, dinero. Cabe destacar que, en el acta policial en la cual quedaron plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos, se dejó constancia que las víctimas de los hechos reconocieron a los imputados de autos como autores del robo. En cuanto a la precalificación dada por el Juzgado de Control a los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, y el cual fue de robo genérico, esta Alzada difiere de la misma, toda vez que, los fundamentos de la recurrida se basan en la ausencia de arma de fuego, sin embargo, cursan en el expediente, el dicho de las víctimas quienes refieren que fueron abordados por dos (02) ciudadanos, quienes bajo amenazas de muerte, con arma de fuego, los obligaron a que les entregaran sus pertenencias, lo cual, en criterio de esta Alzada, es suficiente para subsumir el hecho en el tipo penal de robo agravado que exige que el hecho se haya cometido por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, por lo que, la precalificación que en principio y, con los elementos cursantes en autos, debe otorgársele al hecho imputado al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS, es la de ROBO AGRAVADO, sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, que prevé una pena de 10 a 17 años de prisión. Por otra parte, estimó la recurrida que el delito de uso de adolescente para delinquir, sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, no se encontraba acreditado, no obstante, esta Alzada considera que, con los elementos cursantes en autos es posible acreditar tal ilícito penal, toda vez que, del acta policial se desprende que el ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS, fue aprehendido en compañía del ciudadano POLO MIRANDA HERNAN JOSÉ, quien resultó ser adolescente y quien fue reconocido, según quedó asentado en el acta policial, por las víctimas de los hechos como una de la personas que bajo amenazas de muerte, con arma de fuego, los despojaron de sus pertenencias, razón por la cual, estima quien aquí decide que surgen elementos suficientes para acreditar el delito referido. En cuanto a la medida cautelar sustitutiva acordada por la recurrida, advierte esta Alzada, que ante las consideraciones realizadas y los delitos acreditados por esta Instancia Superior, uno de los cuales prevé pena de prisión de 10 a 17 años, resulta acreditado el peligro de fuga exigido en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, aunado a que el referido delito atenta no solo contra la propiedad sino contra la integridad de las personas, por lo que, lo procedente es decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA ARTEAGAS, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Cabe destacar, que tal medida en modo alguno no afecta el derecho a la presunción inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. En base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente es REVOCAR la decisión dictada el 09 de abril del año que discurre, en la audiencia de calificación de flagrancia, por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer a al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ORDENA la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. En virtud de lo acordado, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar las boletas de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Y así también se decide. En cuanto al alegato esgrimido por la Defensa del imputado en el acta de presentación de detenidos celebrada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 9 de abril de 2009, en el sentido que, una vez acordada la libertad de una persona la misma no puede permanecer detenida, con fundamento en lo previsto en el artículo 44 Constitucional, esta Sala destaca el contenido de la sentencia Nº 592 de 25 de marzo de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la apelación que interponga el Representante del Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia contra la medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual es del tenor siguiente: “…(omissis)…cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, a objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…(omissis)…”. En base a ello, estima quien aquí decide, que si bien en el caso bajo análisis se acordó la libertad del imputado de autos a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva, la misma quedó suspendida por la interposición que hiciera la Representante del Ministerio Público, del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en modo alguno, quebranta el contenido del artículo 44 Constitucional como lo refiere la Defensa, ya que se trata, como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida de una medida de naturaleza instrumental y provisional, por lo que, se declara SIN LUGAR el pedimento realizado por la Defensa. Y así se decide. Por otra parte, la defensa alega que no existe peligro de fuga del imputado dado que tiene el arraigo en el país, no posee antecedentes penales ni policiales y tiene buena conducta predelictual y tiene domicilio fijo, sin embargo, insiste esta Alzada que el peligro de fuga se encuentra acreditado por la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño social causado, y que el mismo persiste dada la aprehensión in fraganti del imputado de autos, cerca de los cuales fueron localizados los objetos producto del robo y fueron reconocidos por las víctimas del hecho, en virtud de lo cual, se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa. Y así también se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITE el recurso de apelación interpuesto Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por el abogado DAMASO ANTONIO CABRERA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha, en la audiencia de calificación de flagrancia, por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer a al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia celebrada el 09 de abril de 2009 en el asunto judicial Nº 13730-09, referido al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano LUIS FELIPE NORIEGA, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: ORDENA la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250, 251.2.3 y su parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DAMASO ANTONIO CABRERA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de abril de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL LA SECRETARIA, ABG. LEYLIN SANTAELLA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA, ABG. LEYLIN SANTAELLA Exp: Nº 2187-09 YYCM/MAC/CSP/ls.