REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 02 de Abril de 2009 199° y 150° Nº 091-09 JUEZ PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA CAUSA N° S5-09-2436 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ ANTONIO CUELLAR CUBEROS, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, en fecha 27 de Febrero del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, mediante la cual le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. CAPÍTULO I ALEGATOS DE LA RECURRENTE El ciudadano ABG. JOSÉ ANTONIO CUELLAR CUBEROS, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, interpone recurso de apelación en los siguientes términos: “…En fecha 27 de Febrero del presente año el ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, hizo acto de presencia para asistir a la audiencia de presentación del imputado, en la sede de ese Tribunal a su cargo, acompañado o asistido por el Profesional del Derecho Abogado GUILLERMO FLORES, quien solicitó estar presente en la audiencia y le fue NEGADO EL ACCESO al recinto del Tribunal, según por ser el criterio de ese Juzgado que las víctimas no estuvieran presentes en la audiencia de presentación del imputado, situación que cercenó el Derecho que le corresponde como parte del proceso a mi representado, como bien se desprenden del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías de carácter sustantivos y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la victima (sic) como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos… Ahora bien, las facultades recursivas que les asisten a mi representado como víctima, deviene inequívocamente del derecho a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el Derecho de acceder a los Tribunales sin discriminación alguna, el Derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a la utilización de los recursos judiciales, de lo que se concluye bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar la impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima… En vista que como víctima, de no poder tener acceso a la audiencia de presentación del imputado, optó a retirarse de dicho Tribunal, es decir si bien es cierto que el articulo (sic) 175 de Código Orgánico Procesal Penal, es mencionado en el acta de audiencia donde refiere que las partes quedan debidamente notificadas de la audiencia pública de presentación del ciudadano MELÉNDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, la misma difiere en toda y cada una de su parte de haber sido pública, por cuanto la victima (sic) no se le permitió el acceso a ésta, por lo tanto no fue notificado de la decisión pronunciada. No obstante teniendo conocimiento de conformidad al artículo 177 eiusdem, que la decisión dictada es de mero tramite (sic) en el acto. El principio general es que las decisiones, salvo disposición en contrario, sean notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas. Es contradictorio lo que expresa el acta suscrita de la audiencia de presentación del imputado MELÉNDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, cuando el representante de la vindicta pública luego de precalificar el delito cometido por el ciudadano antes mencionado como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN dice que existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado de auto es autor o participe (sic) del hecho antes narrado, es por lo que solicita la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano MELÉNDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE. Entonces si existen estos fundados elementos, que si son ciertos, como lo es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; el decomiso del arma de fuego al ciudadano imputado, lo cual accionara en contra de la victima; la recuperación del dinero que tenía en su poder el imputado, que momentos antes bajo amenaza de muerte le había quitado violentamente al ciudadano KEIBER SERGIO FLORES; las cuatro entrevista de los testigos presenciales del hecho y contestes con lo expuesto en el acta policial; ¿Cómo es posible que solicite una medica cautelar ante un hecho PLURIOFENSIVO?. Porque de los mismos se desprenden otros hechos ilícitos, como lo es el uso indebido de arma de fuego y el intento de homicidio; es decir se violentaron por parte del ciudadano imputado el derecho a la propiedad, a la vida y contra el orden público. Así mismo es contradictorio cuando en esta acta se expresa que el ciudadano imputado MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, al ser impuesto de los derechos Constitucionales y legales que le exime en declarar en su contra expresa allí su deseo de rendir declaración y en su exposición dice: “me acojo al precepto constitucional, es todo”. Es decir ni negó ni acepto (sic) los hechos e incluso la defensa del mismo ejercida por la defensora pública numero (sic) 43, oída la exposición del fiscal, no negó los hechos si no (sic) que solicitó oposición al decreto de la medida cautelar en la modalidad de fianza. Pero lo más contradictorio aun (sic) es el pronunciamiento del tribunal (sic) emite su número segundo… Respetuosamente me permito hacer mención sentencias (sic) de La (sic) Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la consumación del delito de robo y la pluriofensividad del mismo… Siendo este (sic) un hecho notorio desde el momento de su consumación del cual también ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se pidió más para poder precalificar este delito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y mas (sic) pruebas tal vez para solicitar y decretar una medida privativa judicial de libertad… En el presente caso fue notorio y público la acción perpetrada por el ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, por cuanto en la comisión del hecho lo hizo públicamente siendo observado por todas las personas que para el momento se encontraban presentes y contestes de ésto (sic) son los testigo entrevistados por el Cuerpo Policial, aunado al decomiso del medio utilizado para cometer el delito, como lo es el arma de fuego que portaba, al igual que el objeto que le arrebatara o le quitara a la victima (sic) (el sobre con el dinero). Entonces de acuerdo a la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal (sic) nos encontramos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO. Aunque sea una precalificación provisional emitida por ese juzgado (sic), no puedo dejar pasarpor desapercibido el criterio que tiene nuestro Tribunal Supremo en cuanto a la consumación del delito… En virtud de lo antes expuesto, quien aquí suscribe no se explica la decisión de ese Tribunal por cuanto corresponde velar por la aplicación de la Ley, de la garantía procesal efectiva de los derechos humanos y de las libertades publicas (sic), la de controlar la legalidad de la actuación procesal o administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela judicial efectiva, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; consideró decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con el conocimiento que este (sic) es un delito pluriofensivo o complejo y teniendo la inmediación de las cuatro entrevistas testificales del hecho, como también los medios de prueba el arma utilizada para cometer el delito y el objeto arrebatado o quitado a la victima (sic), además del acta policial del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales; no se tomó en consideración los derechos de la victima (sic) que estando presente para hacer valer su cualidad no le fue permitido, cercenándose la igualdad que debe existir entre las partes. En este supuesto, si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público hizo la solicitud de la medida sustitutiva de libertad, a todo evento el Juez podrá de acuerdo la circunstancia explicar motivadamente rechazar la petición fiscal, en aras de un justa administración de justicia. DE LA APELACIÓN Ciudadana Juez con el debido respeto, por todo lo antes expuesto y que de manera clara existe una violación a los derechos consagrados en los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en agravio del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, en su cualidad de victima (sic), ejerzo el RECURSO DE APELACIÓN, a la decisión que ese Tribunal a su digno cargo hizo efectiva en fecha 27 de Febrero del año 2009 donde aparece como imputado el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MELENDEZ RIVERA, esto con la finalidad de buscar la igualdad y el respeto a los derechos que tiene la victima (sic) en todo proceso que como parte del mismo, inequívocamente le deviene el derecho a la tutela judicial efectiva, en busca de una resolución imparcial…”. CAPITULO II FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana ABG. MARBELLA DE TESCARI, en su carácter de Defensora Pública Penal de Presos Nº 43 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, presentó contestación al recurso interpuesto, estableciendo lo siguiente: “…Subsidiariamente, y sin ningún ánimo de convalidación del vicio antes señalado, la defensora se OPONE a que lo endilgado por el recurrente, a saber de que la recurrida violentó el derecho de la víctima al no permitir que ésta estuviera presente en la celebración de la audiencia oral para oír a las partes establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… Ciudadanos Magistrados, la Jueza del a-quo como garante de nuestra Carta Magna, aplicó en forma correcta el dispositivo legal penal, ya que la norma no establece la comparecencia de la víctima para ese acto tan importante, como lo es el de oír al aprehendido en un caso de flagrancia. Y es que no puede estar presente la víctima, porque ello sería violatorio del derecho a la defensa de mi asistido, ya que no pudiera solicitar una serie de diligencias, tales como un reconocimiento en rueda de individuos, si se le permitiera a la víctima asistir a la referida audiencia. Es preciso recordar, que con esta audiencia oral para oír al aprehendido del artículo 373 del Texto Adjetivo penal se inicia la investigación, en caso de ser solicitado por el Representante de la Vindicta Pública el procedimiento ordinario, y es a partir de este momento cuando la víctima puede solicitar la práctica de diligencias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, y no como pretende el quejoso. Distinta es la situación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… En este supuesto de hecho, ya el Representante de la Vindicta Pública ha investigado los hechos, posiblemente denunciados por la víctima, por lo que aquí el legislador patrio, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y debido proceso previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, indica en forma expresa que la referida audiencia para oír al imputado, puede estar presente la víctima. Por otro lado, vale la pena acotar, que únicamente el Juez está facultado para dictar una medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando están llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal… En relación con las medidas cautelares sustitutiva de libertad, dispone el artículo 256… En atención a los hechos explicitados en las actas que conforman el expediente, se denota serias contradicciones entre las declaraciones de los presuntos testigos presenciales y la víctima, así como falta de lógica, ya que cómo si todos son contestes (como su hubieran utilizado un mismo formato para plasmar su declaración ante el órgano policial) vieron disparar presuntamente a mi patrocinado a la presunta víctima, como es que sólo sufrió una herida con intención de matar el imputado, siendo un sitio tan transitado a las 3:00 de la tarde como pudieron observar tan claramente los hechos acontecidos. Es por ello, que en atención al principio de libertad, estado de libertad, presunción de inocencia y parte de buena fe el representante de la Fiscalía Sexagésima Quinta (65º) del Ministerio Público solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad de la (sic) conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho pedimento fue decretado por el Tribunal a-quo, consistente en la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario equivalente a la cantidad de veinticinco (25) Unidades Tributarias, y una vez constituida la fianza, deberá presentarse por ante la sede de ese Juzgado cada ocho (8) días. Por todo lo antes expuesto, en virtud de que la recurrida no está incursa en ningún vicio, por el contrario su decisión es congruente con los hechos imputados en la AUDIENCIA PARA OÍR AL APREHENDIDO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Representante de la Víctima KEIBER SERGIO FLORES, contra la sentencia publicada el 27 de febrero 2009 (sic) por el Juzgado Tercero (3º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia confirme los pronunciamientos dictados en la referida audiencia a favor de mi defendido MELÉNDEZ RIVERO EDUARDO ENRIQUE…”. CAPITULO III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de Febrero de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó los siguientes pronunciamientos: “… PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es que se continúe la investigación por la VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento se puede constatar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en virtud de que por la acción de la pena propia víctima, pudo lograse la detención del referido ciudadano, y recuperarse el dinero del cual había sido despojado momentos antes ambos del Código Penal (sic), sin embargo esta calificación provisional puede cambiar con los resultados que arroje la investigación que adelante el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, quien aquí decide, tomando en consideración a los hechos expuestos en esta audiencia, estima que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, el cual establece una pena de: DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de hoy y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, el acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda, cursante a los folios 3 y 4, donde dejaron constancia de lo siguiente… así como la declaración de victima (sic) ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, quien señaló… y declaraciones de los testigos ciudadana Ana Carmen Terán Chavez, quien entre otras cosas señaló….acta de entrevista al ciudadano Miguel Angel Rochabrun Urbina… y acta de entrevista de Longar Jesús María…. Por lo antes expuesto, considera este Tribunal procedente, decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral (sic) 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual deberá en (sic) presentar dos (02) fiadores que devenguen un salario equivalente a la cantidad de veinticinco (25) Unidades Tributarias, y una vez constituida la fianza, deberá presentarse por ante la sede de este Tribunal, CADA OCHO (08) DÍAS, debiendo presentar copia fotostática de la cédula de identidad y una foto tipo carnet, a los fines de ingresarlo en el Sistema Computarizado de Control de Presentaciones, con la advertencia que el incumplimiento al régimen de presentación aquí impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 262 Ejusdem…”. CAPITULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala, realiza las siguientes consideraciones: El ciudadano ABG. JOSÉ ANTONIO CUELLAR CUBEROS, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, impugna la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, en fecha 27 de Febrero del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, mediante la cual le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal; señalando primigeniamente en su escrito recursivo que, la Juez de la Recurrida no le permitió a él y a su abogado el acceso a dicho Despacho, a los fines de presenciar e intervenir en el Acto de la Oral para Oír al Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el aparece como víctima. Establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente: “Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.” De la citada disposición legal, se desprende el procedimiento a seguir en aquellos casos donde los justiciables son aprehendidos en flagrancia, perteneciendo dicho procedimiento a lo denominado como procedimiento abreviado, el cual está establecido en el Libro Tercero “De los Procedimientos Especiales”, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuado a la presente incidencia recursiva esta Sala de la Corte de Apelaciones constata que, la ciudadana Abg. Marbella de Tescari, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 43 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, señaló en la contestación al recurso interpuesto cursante a los folios 16 al 20 del presente cuaderno de incidencia, que el procedimiento aplicado en el presente caso a su defendido, es el contemplado en la antes mencionada norma, siendo totalmente distinto al previsto por el Legislador Patrio en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sí prevé la posibilidad de que la víctima pueda ingresar a la audiencia que se lleva a cabo, a los fines de dilucidar la procedencia de cualesquiera de las medidas de coerción personal que establece el Texto Adjetivo Penal. Sobre este particular, observa esta Alzada que si bien es cierto que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece expresamente la posibilidad de que la víctima pueda ingresar al Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, no menos cierto es que tampoco se puede leer de la norma alguna prohibición al respecto. Siendo así las cosas, es menester para quienes aquí deciden traer a colación el contenido del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.” (Negrillas y subrayado nuestro). De la norma antes trascrita, resalta la Sala que la celebración del Acto de la Audiencia Oral para Oír al ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, establecida en el artículo 373 ejudesm, no puede tildarse como necesario la presencia de la víctima, ya que, en esta fase investigativa o preparatoria y en todas las demás, el Ministerio Público está obligado a representarla por disposición expresa de la ley. Destacando este Tribunal Colegiado nuevamente que dicha normativa no lo prohíbe pero tampoco lo establece expresamente. El ya tantas veces mencionado acto, se efectúa con la finalidad de que el Ministerio Público presente al aprehendido ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, debiendo exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión, y según sea el caso le solicitará como en efecto ocurrió en la presente causa, la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o la libertad plena del aprehendido. Por otra parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo. En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.” (Negrillas nuestras). Por el contrario de lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 250 ejusdem establece que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control resolverá en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa, siendo esto cuando se ha iniciado la causa por vía del procedimiento ordinario, mediante denuncia o cualquiera de las otras formas de iniciar el proceso, a excepción de la aprehensión en flagrancia; circunstancia ésta que no sucedió en el presente caso, ya que el ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, fue aprehendido en flagrancia y el Juez debía pronunciarse no en cuanto a mantener la medida impuesta, sino de decretar una medida ya sea privativa o sustitutiva de libertad, o la libertad del imputado. En tal sentido, y visto que aún y cuando la víctima KEIBER SERGIO FLORES, no presenció la Audiencia Oral para Oír al Imputado, el mismo pudo acudir a la vía recursiva, siendo sus intereses tutelados por el titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo señaló la defensa en la contestación al recurso interpuesto, pues se garantiza la continuidad del proceso. Precisado lo anterior, esta Sala pasa a resolver sobre la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada a favor del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, previamente denunciado por el recurrente de autos. Ahora bien, en vista de la denuncia antes descrita quienes aquí suscriben pasan a realizar un estudio minucioso a la decisión recurrida, y a cada una de las actuaciones cursantes en autos, constatando que el caso que nos ocupa, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señaló el A-quo, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, siento está una precalificación jurídica de carácter provisional, lo que se traduce que puede variar en el transcurso del proceso. Asimismo, el titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, presentó como elementos de convicción los siguientes: 1.-Acta Policial de Aprehensión de fecha 26 de Febrero de 2003, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 3 y vto.). 2.-Acta de entrevista rendida por el ciudadano Keiber Sergio Flores, ante la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 4). 3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana Terán Chávez Ana Carmen, ante la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 5). 4.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana Terán Chávez Angie Karina, ante la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 6). 5.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano Rochabrun Urbina Miguel Ángel, ante la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 7). 6.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano Longart Jesús María, ante la Zona 7 de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (folio 8). Sobre los referidos elementos de convicción, observa este Tribunal Colegiado que el Juez de Instancia en su pronunciamiento tercero, luego de transcribir lo expresado en cada uno, sólo se limitó a indicar que existían suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es autor o partícipe del hecho investigado, y en consecuencia le procedía la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Texto Adjetivo Penal. En tal sentido, constata esta Alzada que los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, son suficientes para considerar que el imputado de autos es autor o partícipe de la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en virtud que los mismos dejan sentado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Estimando esta Sala de la Corte de Apelaciones, que existe una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele al imputado antes mencionado. Amén que, nos encontramos es una etapa de investigación, donde existe la presunción de inocencia y en la cual el Ministerio Público está llamado a recabar todos aquellos elementos que sirvan para exculpar o inculpar al justiciable, antes de presentar cualquier acto conclusivo que a bien tenga, y sobre los elementos existentes en esta etapa del proceso se fundamenta lo decidido por el A-Quo y esta Sala en los términos ya aludidos. Precisado lo anterior, quienes aquí suscriben pasan a revisar pormenorizadamente la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en cuanto a los artículos 251 y 252 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud del escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público. Siendo así las cosas, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar: a. Que el imputado señalé una información falsa en cuanto a su domicilio; situación ésta que no fue apreciada por el Juez de Instancia, en virtud que de la lectura efectuada al Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 3 y vto. de la causa principal, se constató que el mismo señaló residir en Caño Amarillo, casa S/N; para luego indicar, en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado que su domicilio era Calle El Carmen, Prolongación El Limón, casa Nº 09-17, Monte Piedad, entre el 23 de Enero y Catedral. Dejando expresa constancia esta Alzada, que el domicilio suministrado por el imputado de autos no está plenamente identificado, ya que señaló dos domicilios diferentes, lo que hace imposible su ubicación cuando los órganos de la administración de justicia lo requieran. b. También el Legislador Patrio, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que tampoco fue tomada en consideración por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, plenamente identificado en auto, a quien se le imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, es un delito que contrae una penalidad superior de DIEZ (10) AÑOS, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.” El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que los imputados pueda ejercer acciones que influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Afirman los Autores VICENTE GIMENO SENDRA, VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, Primera Edición, Año 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291: “Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): • Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. • Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” Y agregan los prenombrados Autores, que: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…” En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente: “... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40)…”. En este orden de ideas, en decisión fechada 22 de Noviembre de 2006, Expediente Nº 05-1663, Sentencia Nº 1998, dejó sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasqueño López, lo siguiente: “…la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación”. En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines que éstos testifiquen falsamente. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala) La precitada disposición legal, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal del hecho imputado al ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal; y los mismos consagran una penalidad que excede de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva de libertad como la decretó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ ANTONIO CUELLAR CUBEROS, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, en fecha 27 de Febrero del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, mediante la cual le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, revocándose el pronunciamiento tercero de la decisión recurrida. En tal sentido, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y segundo y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.331.198, fijándose como sitio de Reclusión el Internado Judicial Región Capital El Rodeo I. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ ANTONIO CUELLAR CUBEROS, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano KEIBER SERGIO FLORES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, en fecha 27 de Febrero del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, mediante la cual le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, revocándose el pronunciamiento tercero de la decisión recurrida. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y segundo y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.331.198, fijándose como sitio de Reclusión el Internado Judicial Región Capital El Rodeo I. En tal sentido, líbrese oficio N° 172-09 dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, anexándole la boleta de encarcelación N° 002-09 al Director del Internado Judicial Región Capital El Rodeo I, a nombre del imputado MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE. Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ DR. RODOLFO ROMERO ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. BELSY TORCAT En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. BELSY TORCAT CAUSA N° S5-09-2436 JOG/CCR/RRZ/BT/Mariana. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 02 de Abril de 2009 199° y 150° BOLETA DE ENCARCELACIÓN N° 002-09 SE HACE SABER Al ciudadano DIRECTOR DEL INTERNADO JUDICIAL REGIÓN CAPITAL EL RODEO I, que deberá recibir en calidad de detenido al ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.331.198, quien reside en el Caño Amarillo, casa S/N o en la Calle El Carmen, Prolongación El Limón, casa Nº 09-17, Monte Piedad, entre el 23 de Enero y Catedral, en virtud que esta Sala de la Corte de Apelaciones, por decisión de esta misma fecha, le decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y segundo y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA CAUSA Nº S5-09-2436 JOG/Mariana. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 02 de Abril de 2009 199° y 150° OFICIO N° 172-09 CIUDADANO: COMISARIO (CICPC) JESÚS GUAIRARA JEFE DE LA DIVISIÓN DE CAPTURA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS SU DESPACHO. Me dirijo a Usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio, constante de dos (02) folios útiles, Boleta de Encarcelación N° 002-09, a nombre del ciudadano MELENDEZ RIVERA EDUARDO ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.331.198, dirigida al Director del Internado Judicial Región Capital El Rodeo I, en virtud que esta Sala de la Corte de Apelaciones, por decisión de esta misma fecha, le decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y segundo y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal. Asimismo, hago de su conocimiento que una vez que sea aprehendido el ciudadano antes identificado, deberá ser puesto a la orden del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Remisión que se le hace a los fines legales consiguientes. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA CAUSA Nº S5-09-2436 JOG/Mariana.