REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 3 de Abril de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº 2193-07.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación admitida interpuesta por la Fiscalía 9º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la Decisión dictada el 11-7-07 por el Juzgado 1º de Control de este Circuito, mediante la cual impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de presentación cada ocho (8) días... “...al imputado BORGES ALEXANDER JAVIER, quien es de...19 años...por la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal”... Así, ante requerimiento de este Despacho, fue el 13-8-08 que se recibió del Departamento de Control de Aprehendidos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas que el imputado egresó “...el día 11-07-2.007, según oficio Nº 0868-2007, emanado del Juzgado”... de la recurrida. Desde esa fecha, además de las causas de jurisdicción ordinaria penal -Sala en la que, por lo demás, dos de sus miembros también integran una de las Salas Especiales Antiterrorista a Nivel Nacional, los que les hace también compartir su atención con las causas propias del Despacho cuando se desea discutir las ponencias de la Sala natural-, también hemos conocido los amparos Nº 2374-08, 2407-08, 2409-08, 2407-08, 2204-07, 2438-09 y 2466-09. Ante ello es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...; y es por ello que se decide hoy, máxime si, desde la mencionada fecha de recepción de la información del citado Cuerpo Policial, no hubo despacho en la Sala por 144 días. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Artículo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 9-7-07 funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios de la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra las Personas y la Integridad Psicofísica del mencionado Cuerpo policial, ubicaron en la Sala de Emergencia de la... “...Clínica Nueva Caracas, ubicada en calle Colombia de Catia, Caracas...una persona presentando herida por arma de fuego, y que a su ingreso presentó una herida en la Región Flanco Izquierdo del Abdomen y que se encontraba siendo intervenido quirúrgicamente y su estado de salud era estable, procediendo este a hacernos entrega de un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 19, calibre 9mm, serial EAL-919, con un cargador y un carnet de esta Institución, designado a los funcionarios con la jerarquía de Agente, visualizándose el numero identificativo 6446741017453. Estando aun en la mencionada Clínica fuimos abordados por un ciudadano que dijo ser y llamarse: ROGER ALEXANDER QUIROZ... quien nos indicó que siendo aproximadamente las doce horas y treinta minutos del mediodía, cuando se dirigía hacia la residencia de su progenitora, a bordo de su moto, a la altura de la Segunda Avenida EI parque, sector El cuartel, frente del Módulo Asistencial de los Cubanos, diagonal al Bloque 17, de la Urbanización Lomas de Urdaneta, vía publica, Catia, Parroquia Sucre, se percata que es perseguido por tres sujetos que tripulaban dos motos una de color azul y la otra de color blanca, los mismos se detienen y uno de los sujetos se baja de una de las motos, en vista de este acto, continua su marcha y un poco mas adelante se encuentra con el funcionario de nombre Enrique ESPAÑA e indicándole lo sucedido, por lo que el funcionario le solicita que lo lleve hasta el lugar donde se encontraban los sujetos, de inmediato se trasladan ambos en el vehículo tipo moto, bajándose el funcionario a pocos metros del sitio y siguiendo este el camino hasta el área donde se encontraban los sujetos, percatándose que estas personas no se encontraban allí, haciendo acto de presencia posteriormente el funcionario, en ese mismo instante de una de las veredas, sale un sujeto que se encontraba en actitud sospechosa, razón por lo que el efectivo con su arma de reglamento, lo apunta y le hace referencia que no se moviera, haciendo este caso omiso y desenfunda un arma de fuego tipo revolver de color negro y le manifiesta que no le fuera hacer nada que el soltaría el arma de fuego, en el momento en que estaba haciendo el gesto de soltar el arma de fuego en el piso, le efectúa un disparo al funcionario, logrando lesionarlo, por lo que el efectivo policial procede a repeler la acción, efectuándole varios disparos al autor del hecho, saliendo este ultimo en veloz huida del lugar; procediendo el interpelado a acercarse hasta donde se encontraba el funcionario de nombre Enrique, quien le manifiesta que lo traslade hasta un centro medico, para que le presten los primeros auxilios, por que se encontraba herido, por lo que de inmediatamente se montan en la moto y se trasladan hasta el centro asistencial mas cercano al lugar de los hechos, una vez en el camino, logran avistar una comisión de la Policía Metropolitana, que se encontraba con el sujeto que momentos antes le había sostenido intercambio de disparos con el funcionario, haciéndoles estos referencia que esa persona, debería ser detenida por encontrarse incurso en un hecho delictivo; continuando el entrevistado su marcha hacia la Clínica Nueva Caracas de Catia, donde deja al funcionario policial recluido. Seguidamente le informan que en el Hospital los Magallanes de Catia se encontraba el sujeto que había sostenido el intercambio de disparos con el funcionario policial, por lo que se traslada inmediatamente hasta el referido nosocomio, una vez en el referido centro asistencial se percata que en realidad si era la misma persona que le había causado la herida al funcionario. Seguidamente...nos trasladamos hasta el lugar de los acontecimientos, donde se procedió a realizar las primeras diligencias pertinentes al caso, denotándose frente de la residencia Nro. 32-02, se ubica un proyectil totalmente deformado, el cual es colectado.... Posteriormente nos apersonamos al Hospital Doctor José Gregorio Hernández (Los Magallanes de Catia), donde fuimos notificados por los funcionarios de seguridad, que en la Sala de Emergencias, se encontraba un ciudadano, presentando herida por arma de fuego, procedente de la Avenida el Cuartel, por lo que accedimos hasta el área mencionada donde el galeno de guardia, indicó que el ciudadano lesionado a su ingreso presentó herida producida por el paso de proyectil disparado, presumiblemente por arma de fuego en el antebrazo izquierdo, con fractura abierta tipo III A, y que el mismo iba a ser dado de alta, por cuanto no ameritaba reclusión medica, por lo que se procedió a que concluyera con los primeros auxilios que le estaban siendo suministrados al lesionado, al concluir estos, procedimos a identificar plenamente al mismo, quedando identificado mediante cedula de identidad como: BORGES ALEXANDER JAVIER, venezolano, de 19 años...y el funcionario responde al nombre de: ENRIQUE TENESEIS ESPAÑA... adscrito a la Sub Dirección de este Cuerpo”... siendo que en la misma fecha y División, rindió entrevista QUIROZ... “...en mi moto, observe a tres sujetos en dos motos en actitudes sospechosas...me encontré a un vecino quien es Funcionario de este Cuerpo Policial llamado Enrique España a quien le comente lo sucedido, este se montó en mi moto para verificar lo que pasaba...hizo un recorrido para verificar si avistaba a alguno de los ciudadanos, luego de una vereda pude ver que salía uno de las personas que andaba en una de las motos, es allí cuando el Funcionario le da la voz de alto, el sujeto saca de su cintura un arma de fuego de color negra y hace que la va a poner en el piso, se voltea y le efectúa varios disparos al Funcionarios, originándose un intercambio de disparos, donde el vecino cae herido...somos parados por una comisión de la Policía Metropolitana, a quien le explique lo acontecido, notando que ellos los Funcionarios de la Policía tenían al ciudadano que le había efectuado los disparos a mi vecino...” Así, presentado el imputado ante el Juzgado de la recurrida, allí se realizó la correspondiente Audiencia de Presentación en la fecha de la impugnada... II.-LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.- Lo acontecido en ella se refleja en su respectiva acta en la que se percibe que el imputado, libre de apremio y coacción expuso... “...tenia 50.000 Bs. yo me paro en una bodega y pregunto donde estaba la carpintería y voy por el medio de la calle y veo al policía, cuando sigo derecho y veo uno gordito me dicen quieto y veo que es un chamo, paso y suenan los tiros, y me dan en el brazo, voy caminando y llegan unos funcionarios y me revisan y me sacan los 50.000 Bs., y le pido la colaboración para que me lleven al hospital, había un policía que estaba con su familia y me dio 1500 y llego a los Magallanes de Catia, los policías me acosaron y me dieron Coñazo y me movían el brazo, yo les dije que no era yo, llegaron unos funcionarios me dieron cachetadas, no dejaron que me dejaran hacer la radiografía, me esposaron y me llevaron, luego me llevaron donde era los hechos y me siguieron acosando, me dijeron que me iban a pegar corrientazos, es una cosa terrible. No tengo nada que ver. Esto que tengo en el brazo no lo tenia, un funcionario me compro las vendas, ayer me llevaron para la oficina y sacaron un martillito y me partieron la cabeza, al rato llega uno y me pregunta que me paso y no dije nada por que si le dijo me siguen golpeando. Uno de los policías me puso una pistola y me decía que le disparara. Me dijeron que si me veían en la calle me iban a disparar y matar. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, quien de seguida pregunta: 1.- manifestaste que vistes a 2 persona que estaban siendo rodeados. R.- Yo estaba en el medio de ellos. 2.- cuantas personas estaban cuando escuchaste los disparos. R.- 2 motorizados y una señora y un chamo que estaba disparando. 3.-Vive en ese lugar donde ocurrieron los hechos. R.- No, yo vivo en el horizonte, yo estaba solo buscando trabajo. Se suscitó el disparo y yo los vi, tenían casco y con lentes. Todo el mundo comenzó a correr y yo también, yo llegue solo al Hospital de los Magallanes. 4.- Hacia donde se dirige usted R.- Me fui a la Av. y me fui a los Magallanes de Catia, mas arriba cerca de la calle hay un hospital no se como se llama. Yo fui a ese hospital, por que hay trabaja mi tía y un primo. Yo me fui a pie desde la Avenida, hasta Los Magallanes. 5.- Ese día llego a tocar un arma de fuego. R.- No. Eso fue el lunes. 6.-Ha estado detenido en otra tribunal. R.- Si, en el 47 control. Por un error, por un arma blanca, eso fue como el año pasado como en octubre”... III.- LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “...PRIMERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que practicar que son necesarias y pertinentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 ultimo aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De la revisión de las actas procesales se evidencia que existe un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, pudiéndose observar de la revisión que no existe reconocimiento médico legal, que acredite la existencia de herida de arma de fuego y que estas heridas revistan un carácter grave, en tal sentido este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acoger la precalificación de LESIONES GENERICAS, prevista y sancionada en el articulo 413 del Código Penal, sugerida por la defensa y se desestima la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Publico. TERCERO: en cuanta a la nulidad solicitada por la defensora Publica, se evidencia que estamos en presencia de un delito flagrante, razón por la cual los funcionarios actuantes realizaron diligencias pertinentes con carácter de urgencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia por lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensora Publica. CUARTO: en cuanto a la solicitud realizada por la defensa, este tribunal acoge la misma e impone al ciudadano BORGES ALEXANDER JAVIER (ampliamente identificado anteriormente) la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el articulo 256 en su ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación de cumplir presentaciones ante este Juzgado cada ocho (08) días, así mismo tiene prohibición de salir de la Jurisdicción del Tribunal. SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a los fines que practique las diligencias solicitadas por la Defensora Pública Penal. SEXTO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal correspondiente a la sede del representante del Ministerio Público, Fiscal 09º del Ministerio Público, a fin de que continúe con las averiguaciones correspondientes…”. En esa misma fecha, dicho Juzgado dictó auto motivado el cual indica: “...El Ministerio Público en la audiencia celebrada el día de hoy ha precalificado los hechos en el tipo penal Homicidio Intencional en Grado de Frustración, sin embargo, este Tribunal al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa observa que de las mismas no dimana resultado de evaluación medica donde se evidencie que las heridas que presuntamente sufriere el ciudadano Enrique España Espejo, sean de carácter grave o que por su ubicación hayan estado dirigidas a causar la muerte de este, ahora bien este Juzgado estima que existe la comisión de un hecho punible y que en el curso de la investigación el Ministerio Público debe recabar dicha diligencia, debiendo este Juzgado por ahora admitir la precalificación jurídica de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal vigente. En consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal. Y ASI SE DECLARA. Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta policial de fecha 09.07.07, cursante al folio 04. Y ASI SE DECLARA. Igual situación, se presenta con el ordinal 2° del articulo 250 ejusdem, por cuanto para esta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de la causa es el autor o participe de la comisión del delito ante indicado, pues se ello se pudo constatar del acta de entrevista cursante al folio 13, tomada al ciudadano ROGER ALEXANDER QUIROZ PINO, titular de la ocular de identidad Nº V-10.812.000, quien indicó que siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía cuando se dirigía a casa de su mama para almorzar, en su moto observó a unos sujetos en actitud sospechosa, se detuvo y se introdujo en la casa de su progenitora, en el camino se encontró con un ciudadano de nombre ENRIQUE ESPAÑA a quien le comentó lo observado, este se montó en la moto y se dirigieron a ver que sucedía, cuando llegaron al sitio donde estaban los tres sujetos los mismo no estaban, el funcionario se baja de la mota hizo un recorrido, luego de la vereda sale uno de los que andaba en la moto, el funcionario le da la voz de alto y el sujeto saca de su cintura un arma de fuego color negra, hace que la va a poner en el piso, se voltea y le efectúa varios disparos al funcionario originándose un intercambio de disparos, el funcionario cae y le indica que esta herido lo montó en la moto y lo trasladó a la clínica Nueva Caracas, en el camino los paró una comisión de la Policía Metropolitana, a quienes le explicó lo sucedido, notando que los funcionarios tenían al sujeto que le había disparado a su vecino, al otro herido lo llevaron al hospital de los Magallanes, lugar a donde acudió y constató que se encontraba allí. Cursa al folio 17 acta de investigación penal en la cual funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haber trasladado al ciudadano BORGES ALEXANDER JAVIER, basta el Hospital José Maria Vargas, sitio este donde el mencionado ciudadano fue atendido por el traumatólogo Said Silva Rojas, titular de la cédula de identidad Nº V-l1.941.837, diagnosticando fractura en el antebrazo izquierdo; así mismo cursa en autos al folio 19 informe Medico. Y ASI SE DECLARA. Del análisis de lo expuesto por las partes así como de la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, este Juzgador observa que si bien es cierto, se encuentran llenos los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que en el caso de marras no hay presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, sin embrago, al ciudadano BORGES ALEXANDER JAVIER, se le acordó Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el articulo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decrete la libertad sin restricciones de su representado. Y ASI SE DECLARA”... IV.- LA APELACION FISCAL.- “...El Ministerio Publico en la audiencia celebrada el día de hoy ha precalificado los hechos en el tipo penal Homicidio Intencional en Grado de Frustración, sin embargo, este Tribunal al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa observa que de las mismas no dimana resultado de evaluación medica donde se evidencie que las heridas que presuntamente sufriere el ciudadano Enrique España Espejo, sean de carácter grave o que por su ubicación hayan estado dirigidas a causar la muerte de este, ahora bien este Juzgado estima que existe la comisión de un hecho punible y que en el cursa de la investigación el Ministerio Publico debe recabar dicha diligencia, debiendo este Juzgado por ahora admitir la precalificación jurídica de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal vigente. En consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal. De la decisión antes trascrita, se aprecia claramente que la juzgadora otorgo al imputado Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, sin que ni siquiera haya realizado un verdadero análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción que existen en la actas que conforman esta causa, lo cual hace que su decisión carezca de las verdaderas razones de hecho y de derecho que a su criterio dieron origen a la misma. III CAPITULO TERCERO ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO Esta Parte Fiscal, basada en el articulo 447 Ordinal 4to. del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4to ... las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.", APELA de la decisión anteriormente transcrita, en atención a las razones y motivos que de seguidas expondré: De acuerdo con el articulo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justiciar en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Publico, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales. EI articulo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "EI proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia ...”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial. En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos que afecten derechos fundamentales entre ellos la libertad personal, deben ser combatidos con firmeza y eficacia, siempre respetando los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. EI Derecho Penal ha sido creado como uno de los recursos de que dispone el Estado para defender a la sociedad contra los criminales que a diario roban, violan, asesinan, siendo su función principal de disuadir y controlar el comportamiento social y la convivencia social, a través de la aplicación de sanciones que tiendan a corregirlos. Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar par aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la propiedad por encima del derecho personal a la libertad de quienes han sido acusados par el Ministerio Publico en una causa penal, este es precisamente el caso que nos ocupa don de el ciudadano juez, sin realizar el debido análisis y equilibrio de todos los derechos tutelados par el Constituyente, otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los acusados, aun cuando están en juego intereses superiores como son el derecho a la vida, libertad personal y propiedad, que les asiste a las víctimas. La gravedad del hecho punible que se esta juzgando, hace imperioso que cualquier decisión que el Tribunal de Control haya de adoptar, sea lo suficientemente meditada y motivada para asegurar la vigencia de los derechos de igualdad y defensa en el proceso de las partes. (...) “...resulta un grave precedente que la ciudadana juez de Control haya otorgado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado ALEXANDER JAVIER BORGES, con fundamento en el articulo 256 Ordinales 3 y 4, de la Ley Adjetiva Penal, argumentando que "…SEGUNDO: De la revisión de las actas procesales se evidencia que existe un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, pudiéndose observar de la revisión que no existe reconocimiento medico legal que acredite la existencia de herida de arma de fuego y que estas heridas revistan un carácter grave, en tal sentido este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acoger la precalificación de LESIONES GENERICAS, prevista y sancionada en el artículo 413 del Código Penal sugerida por la defensa y se desestima la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Publico ...”; por cuanto que si bien es cierto, que a las actas no consta reconocimiento medico legal, para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, TAMPOCO CONSTA RECONOCIMIENTO MEDICO PARA DEMOSTRAR EL DELITO QUE DIO POR PROBADO LA JUEZ COMO LO FUE EL DE LESIONES PERSONALES GENERICAS. Esta decisión demuestra que hubo una violación de las normas relativas al Debido Proceso consagradas en nuestra carta Magna, articulo 49, en cuanto a la garantía de una correcta aplicación del derecho, observado a través de una decisión que cuenta con una verdadera motivación, si el juzgador aplico de forma correcta las normas que consagran esa figura procesal. En este sentido, es necesario recordar que el Estado solo puede hacer lo que le está permitido legalmente o aquello que la Ley Ie obliga hacer. Excederse al7 hacer lo indebido es un abuso de las atribuciones y una invasión a la esfera de los derechos de las personas. Por eso, que el debido proceso legal es una norma que garantiza que todos hagan un mejor y mas libre uso de los derechos, especialmente los referidos a su seguridad, libertad personal y de propiedad. Esta 'decisión mediante la cual se otorga la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado ALEXANDER JAVIER BORGES carece del verdadero sentido de conllevo al juzgador a emitir ese pronunciamiento, materializándose con esto los vicios que hemos venido denunciando a través del presente escrito que se traducen en la falta de motivación de la decisión, situación esta que causa un estado de indefensión a las partes, frente a un determinado fallo, POR CUANTO, SI BIEN ES NECESARIO COMO LO EXPONE LA JUEZ UN INFORME DE RECONOCIMIENTO MEDICO PARA DEMOSTRAR EL delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, MUCHO MAS SE HACE NECESARIO PARA DEMOSTRAR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES GENERICAS, entonces no entiende esta representante fiscal como se estima demostrado el delito de Lesiones Genéricas si no existe tal informe medico. Consta a las actas suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado ALEXANDER JAVIER BORGES en los hechos que se precalificaron como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, por cuanto en fecha 09-07-2007, siendo horas del mediodía el ciudadano ROGER ALEXANDER QUIROZ PINO, se desplazaba en su moto, por ...bloque 17, en Catia, se iba a su casa a almorzar, percatándose que dos personas a bordo de una mota estaban en forma sospechosa, no entrado en su casa por tener temor, en el recorrido observa a un vecino que es funcionario de la policía metropolitana y le manifiesta que unos sujetos lo estaban siguiendo, el funcionario se monta el mota de este, cuando el funcionario llega a ese lugar no observa a esa personas, el funcionario observa a una persona que sale de una vereda y es cuando el funcionario saca su arma, y la persona hace como si la va ha colocar en el piso, pero fue cuando le dispara al funcionario policial y el funcionario responde al ataque desenfundando su arma de fuego, siendo herida la persona que lo dispara, así como el funcionario policial, siendo trasladado al centro asistencial, tanto el funcionario y la persona agresora, siendo reconocido el imputado, lográndose determinar que el imputado fue el que disparo. Existen elementos que nos permiten inferir que en este caso no se trata de un delito de Lesiones Personales como lo precalifico la juez de Control por el simple hecho que no constaba informe de reconocimiento medico de la victima, por el contrario, el hecho que una persona se enfrentara a un funcionario policial armado quien lo da la voz de alto, utilizando para ello un arma de fuego nos conduce a concluir según las máximas de experiencias que ese disparo no era con la intención de herirlo sino de ocasionar su muerte, sin embargo, estimo que la juez no realizo un verdadero análisis de esta situación, para de esta forma acordar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Publico en razón a que se llenan los extremos del artículo 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. A la luz de la doctrina pacíficamente sostenida por la extinta Corte Suprema de Justicia desde 1906 y que aun se mantiene vigente en nuestro Máximo Tribunal, existe falta de fundamentos, cuando los motivos del falla, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. La sentencia que nos ocupa, evidentemente carece fundamento por ser este absolutamente vago e inocuo, tal como lo define la doctrina supra citada, pues no concatena los argumentos de hecho y de derecho que se lo plantean, estando las razones de hecho conformadas por aquello inherente a las pruebas que los demuestran y las de derecho, por la aplicación a los hechos, de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 7 de octubre de 1998). Si bien es cierto, que en nuestro proceso penal, puede afirmarse que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el cursa del proceso penal y podríamos añadir que ese es un estado normal, no es menos cierto, que existen excepciones al respecto. Esta afirmación tiene su fundamento en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra como inviolable el derecho a la Libertad personal. De la simple lectura del texto constitucional se infiere como regla o principio del proceso penal, la Libertad. (...) “...efectivamente el Principio o Regla que rige el proceso penal es el juzgamiento en Libertad, sin embargo, el mismo legislador ha señalado algunas excepciones frente a esa regla que no deben ser vista como violatorias de normas constitucionales o legales, por el contrario, son creadas, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la justicia, en atención al articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En el caso de marras, se aprecia clara mente demostrado que la juez de control al momento de realizar su audiencia de presentación omitió por completo realizar un verdadero análisis de todos los elementos de convicción para así dar par demostrados los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal”... (...) No basta que el juzgador decida decretar, no acordar, mantener, revocar o modificar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, mencionando solo las normas en los cuales se fundamenta para ello, debe mencionar de donde extrae las circunstancias que la hacen o no posible, ello en atención al Peligro de Fuga o de Obstaculización, si existe, se mantiene o ha cesado. Como se puede observar ciudadanos magistrados, esta decisión esta causando un grave perjuicio a esta parte, pues se desconoce si la juzgadora aplico de forma correcta el derecho al otorgar una medida cautelar sustitutiva de Libertad al imputado ALEXANDER JAVIER BORGES, encontrándose en una situación de indefensión para atacar una decisión de la cual se ignora cuales son los fundamentos, solo me queda mencionar que la misma esta totalmente inmotivada, no demuestra que se aplico correctamente el derecho y si se ajusta a la realidad de los hechos, en virtud de que no se justifica que la juzgadora requiera el informe médico para demostrar el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, y no lo requiera para demostrar el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS, situación esta totalmente contradictoria y carente de lógica. La motivación de toda resolución judicial es una actividad que sólo lo corresponde al juzgador, con ella se evita los actos arbitrarios par parte del justiciable y conocer a ciencia cierta cuales son los fundamentos de una determinada decisión, de no existir esa actividad intelectiva, se genera para las partes una total indefensión, en el sentido que se desconoce si el juzgador aplico correctamente el derecho. Es innegable, que esta decisión influye de forma decisiva en el curso del proceso, pues se otorga una Medida de Coerción Personal al imputado, ignorándose cuales son los argumentos que la hacen posible, pues el fundamento es totalmente ilógico, mas aun cuando se omitió realizar el análisis de todas las actas que conforman esta investigación”..., apelación ésta que fue contestada por la defensa. V. MOTIVACIÓN Vinculado al Principio Recursivo de la Competencia, regulado por el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, en la resolución de un recurso de apelación de auto, no puede más que concretarse a revisar los elementos de convicción que tuvo ante si el juzgado de la causa para el dictado del auto cautelar, con miras a que, entonces, la Alzada encuentre o no la conformidad entre dicha materialidad convictiva y la fundamentación de la impugnada. Ello, claro está, a menos que la parte impugnante no haya promovido prueba, de conformidad con el Cuarto Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es el caso en el asunto que nos ocupa. Y esto se reafirma porque excede al quehacer de esta Corte el analizar elementos posteriores que hubiesen sucedido procesalmente al propio fallo recurrido, a no ser que el a-quo hubiese asumido autónomamente una revisión o sustitución de la recurrida -lo cual en esta causa no ha sido participado a esta Alzada-, lo que si obligaría a este tribunal de apelaciones a considerar, por ejemplo, la existencia o no de un vigente agravio subjetivo, o la prohibición de la reforma en perjuicio, pero no sobre la base de pretensiones de partes, sino de concretos fallos judiciales sobrevenidos al recurrido y así puesto en formal conocimiento a la Alzada. Frente a esto, debe advertirse que nuestro proceso acusatorio está estructurado bajo una modalidad de fases procesales, en las cuales, en la primera se atiende a una eventualidad de sospecha comisiva; de la intermedia se deriva una probabilidad de enjuiciamiento; y en la de juicio se debe discernir la certeza condenatoria o absolutoria. Esto conduce a que, en la fase inicial en que nos encontramos en la causa se precise, al menos, la existencia de elementos que en una presunción de buen derecho haga palpable la necesidad de que se continué la investigación en una fase que prepare la convicción, y para ello también debe asegurarse la presencia del imputado a ese proceso evitándose que se abstraiga del mismo o impidiendo que pueda obstaculizar sobre los elementos de convicción. En tal sentido, interesante es la postura doctrinaria asumida por el profesor de la Universidad de Buenos Aires y juez de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de dicha ciudad, el argentino Gustavo Bruzzone, en su ensayo “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal” en la obra Estudios sobre Justicia Penal (Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires, Del Puerto, 2005), 247,... “...el encarcelamiento preventivo se justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investigación y fuga)”... Ahora bien, frente a esto, advirtiendo ciertamente la Sala que toda cautela personal ha de estar vinculado al principio procesal de la nulla coactio sine lege, es decir, que la imposición de una medida de coerción debe ser conforme con el principio de legalidad tanto sustantivo como el procesal; tampoco este Tribunal olvida que tal coerción sobre el imputado debe realizarse sobre la base de la prueba de la verdad de los hechos que constituyen el presupuesto de la coerción. En efecto, si así como el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su Numeral 1 exige un sustento de incriminación fiscal para coercionar, “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, no es menos importante y exigible el cumplimiento del siguiente supuesto de esa Norma. Es decir, la existencia real de... “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, Esto constituye la reafirmación del importante principio de la “nulla coactio sine probatione”. Ello parece de una obviedad palmaria: la coerción no puede ser habilitada sin prueba, ergo, la indagación procesal de los hechos. Así, la coerción procesal penal no puede actuarse sobre un individuo sin el presupuesto probatorio. Tal como lo señala el argentino Fernando Díaz Cantón en su ensayo “La relación entre la prueba y la coerción penal” en el Numero 1 de 2006 de la Revista de Derecho Procesal Penal (“La injerencia en los derechos fundamentales del imputado-I. Doctrina, Jurisprudencia, Actualidad”). Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, 103... “...no todos los fenómenos coercitivos del proceso penal son similares ni se relacionan de la misma manera con el procedimiento probatorio. Por ejemplo, para la aprehensión de un individuo en la vía pública por flagrancia no podrá hacerse una audiencia previa, con un contradictorio pleno...y, en caso de que ese presupuesto haya sido endeble o inconsistente y no hubieran existido razones para la detención, disponerse el cese inmediato de las restricciones que padezca el imputado y hasta incluso el cierre definitivo del proceso”... Ahora bien, consciente está la Sala que, precisamente, la existencia de fases procesales en nuestro sistema acusatorio, con un periodo preparatorio, investigativo; otro intermedio, evaluativo de lo actuado; y otro de juicio, de debate (que eventualmente anticipa a otro de ejecución), conduce a afirmar que la prueba no es algo que se pueda legítimamente anticipar para poder anticipar la condena o adelantar la absolución. Pero lo contrario, tampoco se impone, es decir, el descartar el análisis eficiente de los existentes elementos de convicción en su aptitud de sustentar una pretensión de coerción. Particularmente, ello se aprecia en el caso que nos ocupa: el Ministerio Público pretende una medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del imputado sobre la base que preliminarmente está convencido que el procesado, al mediodía del 9-7-07 en la 2ª Avenida El Parque de El Cuartel, al lado del Bloque 17, en la Urbanización Lomas de Urdaneta, en Catia, dizque habría cometido el delito de homicidio intencional en grado de frustración del funcionario policial Enrique España, siendo que, lo objetivo de autos, es que como elementos de convicción, distinto al acta policial de aprehensión de parte de policías que no presenciaron los hechos, lo que existe objetivamente en la causa es la declaración de quien se dice vecino y conocido de la victima, el ciudadano Roger Quiroz, en cuya entrevista refiere que lo que hubo fue “...un intercambio de disparos, donde el vecino cae herido...”, siendo que éste, Quiroz, alude no solamente ser conocido de la victima, sino que previamente le había pedido ayuda solo porque lo seguían “sospechosos”. Con tal escasez convictiva, no pudo haber calificado el a-quo el delito pretendido en incriminación por el Ministerio Fiscal, el cual, de haber estado medianamente sustentado en autos, si hubiese fundamentado una coerción extrema como la privación judicial preventiva de libertad. No siéndolo así, y calificándose en la recurrida las lesiones intencionales personales genéricas, normadas en el Artículo 413 del Código Penal, este tipo comporta una pena de 3 a 12 meses de prisión. Así, ante esta eventual sanción, estamos entonces dentro del supuesto del Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone al juez de control el dictado del tipo de cautela que se dictó en la impugnada. Es por ello que conforme al Numeral 2 del Artículo 250, el Artículo 253 y el Encabezamiento del Artículo 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 413 del Código Penal, SE DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 9ª del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la Decisión dictada el 11-7-07 por el Juzgado 1º de Control de este Circuito, mediante la cual impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de presentación cada ocho (8) días al imputado BORGES ALEXANDER JAVIER, de 19 años de edad, por la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto en el Articulo 413 del Código Penal; por lo que se confirma la recurrida en todas sus partes. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Conforme al Numeral 2 del Artículo 250, el Artículo 253 y el Encabezamiento del Artículo 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 413 del Código Penal, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 9ª del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la Decisión dictada el 11-7-07 por el Juzgado 1º de Control de este Circuito, mediante la cual impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de presentación cada ocho (8) días al imputado BORGES ALEXANDER JAVIER, de 19 años de edad, por la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto en el Articulo 413 del Código Penal; por lo que se confirma la recurrida en todas sus partes. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, de inmediato. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa. Remítase, en su oportunidad, al tribunal de la causa, las resultas de las notificaciones. Cúmplase por Secretaría. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. LA SECRETARIA ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL AZA/JADR/JCVC/al/legm.-.- CAUSA N° 2193-07.-