TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 24 de abril de 2009
199° y 150°

CAUSA N° 1Aa-7520-09
PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA
DEFENSORA: abogada MARTHA de MORAO, Defensora Pública Primera adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua
FISCAL: abogado MANUEL RODOLFO MARTÍNEZ MARTÍN, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del estado Aragua
TRIBUNAL: Noveno (9º) de Control Circuital
MATERIA: Penal
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida.
Nº 3.695

Atañe a esta Instancia Superior conocer la presente causa, relativa al recurso de apelación interpuesto por la abogada MARTHA de MORAO, Defensora Pública Primera (1ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en su condición de defensora del ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, contra la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Control Circunscripcional, de fecha 27 de febrero de 2009, causa 9C/14.984-09, en donde, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria.

Esta Sala se impone:

De foja 01 a foja 04, ambas inclusive, riela escrito presentado por la abogada MARTHA de MORAO, Defensora Pública Primera (1ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, procediendo como defensora del ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, quien expone:

“…PUNTO PREVIO DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO La Ley adjetiva Penal coloca en cabeza de los Jueces de la República la observación y el control del cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en el mismo, en nuestra Carta Magna, los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por el Estado y desarrolla en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal el DEBIDO PROCESO, principio rector que informa el Sistema Procesal Penal Venezolano. …es importante acotar que se esta hablando de la libertad de una persona el cual se considera como regla la LIBERTAD y la privativa es la excepción. Es el hecho que el día 27 de Febrero de 2009 se realizó por ante el Juzgado noveno de control en audiencia especial de presentación, en contra del ciudadano: FERNANDEZ ZAMORA KENNY GREGORIO en virtud de las actuaciones presentadas por la Fiscalía VIGESIMA SEXTA del Ministerio Público por el delito de Robo previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, siendo la decisión del Juzgado noveno de control admitir la precalificación fiscal, procedimiento ordinario, la flagrancia y la medida cautelar privativa de libertad. Ahora bien la defensa se opuso a la medida privativa de libertad ya que no existen elementos que puedan establecer la participación del mismo con el hecho punible, a mi defendido no se le decomisa ningún objeto de interés criminalístico relacionado con el caso, no existen testigos del hecho, ni de la aprehensión, mi representado tiene una residencia fija por lo que no hay peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, además que nos encontramos en una etapa de investigación donde la regla es la LIBERTAD y la excepción es la privativa, y que no existen suficientes elementos de interés criminalístico que puedan hacer presumir que mi defendido sea partícipe en el hecho controvertido, solicitando la libertad plena de mi defendido antes identificado o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad por las circunstancias antes descritas. CONCLUSIÓN: ante el agravio del cual a sido objeto mi defendido por la decisión dictada por el tribunal aquo, es por lo que me lleva a interponer el presente Recurso de Apelación contra dicha determinación judicial, violatoria de los principios y garantías procesales como lo son: el principio de la defensa, Debido Proceso, Afirmación a la Libertad, Presunción de Inocencia e Igualdad Procesal previstos en la normativa procesal penal de nuestra República Bolivariana de Venezuela. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA Baso el presente Recurso de Apelación, amparada en los artículos 436, 447 ordinal 4 y los ordinales 2 y 3 del artículo 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de lo delito de Robo previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ya que la libertad es la regla y la medida privativa es la excepción, no existen suficientes elementos para presumir que mi defendido sea autor o partícipe en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, así como no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tiene una residencia fija en el estado Aragua; como se desprende de las actuaciones. Dentro de este mismo marco legal, denuncio la violación de los artículos 1, 8, 9 y 243 todos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO En merito de lo expuesto en los capítulos anteriores, solicito de la Corte de Apelación que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva muy respetuosamente en DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta y acuerde a favor de mi defendido FERNÁNDEZ ZAMORA KENNY GREGORIO, Medida Cautelar Sustitutiva, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El Juzgado Noveno (9º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en decisión dictada en fecha de fecha 27 de febrero de 2009 (fs. 19 al 24), se pronunció de la manera siguiente:

“…PRIMERO: SE ACOGE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL POR EL DELITO DE ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, en contra del hoy imputado KEINNY GREGORIO FERNÁNDEZ ZARRAGA,…SEGUNDO: CALIFICA LA DETENCIÓN del ciudadano KEINNY GREGORIO FERNÁNDEZ ZARRAGA,…COMO FLAGRANTE, por haber sido efectuada en las circunstancias a que se contrae el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: ACUERDA CON LUGAR LA SOLICITUD DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, requerido por la Fiscalía del Ministerio Público. Todo conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. CUARTO: ACUERDA CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD requerida por la Fiscal en contra del ciudadano KEINNY GREGORIO FERNÁNDEZ ZARRAGA,…por la presunta comisión del delito de: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Estando llenos en su contra los extremos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el parágrafo segundo del Artículo 251 Ejusdem. QUINTO: Se acuerda la reclusión del imputado KEINNY GREGORIO FERNÁNDEZ ZARRAGA,…acordándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua Tocorón. Remítanse las actuaciones a la fiscalía 26° del Ministerio Público. DECISIÓN DICTADA EN AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO…”

A foja 38, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/7520-09, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir.

Motivación para resolver:

Apostilla la quejosa que, el tribunal a quo vulneró derechos fundamentales que informan el juicio penal, como son el de presunción de inocencia y de la afirmación de libertad, en virtud que, ‘ninguna de las argumentaciones legales validamente propuestas por la defensa ante el Juzgado aquo, han tenido aceptación, mientras que lo solicitado por la fiscalia(sic) a(sic) sido admitido ampliamente’, censurando finalmente, que, por tal razón, se quebrantó el principio de ‘igualdad procesal’.

En primer término, es menester estar en cuenta que, los tribunales cumplen con la inestimable función de adjudicar, sobre la base de los argumentos y aportes que hagan las partes, y es obvio que cuando cada una de ellas fundamenten su tesitura, el administrador de justicia posiblemente resuelva dando la razón a alguna de ellas, o, inclusive, podría decidir de forma ecuánime y equitativa, pues, sólo deben obediencia a la Ley y al derecho. Es precisamente la ratio de la función jurisdicción, el pronunciamiento.

Por tanto, no puede pretender la recurrente que por el sólo hecho de que el a quo haya constatado la flagrancia, así como decretado privativa de libertad y acogido la precalificación típica imputada por la vindicta pública, y no acogiera la postura de la defensa, se entienda que el ‘tribunal de garantía’ enervó la inestimable igualdad con que deben contar las partes. El tribunal ha de pronunciarse, está obligado a ello, constituye una de las garantías fundamentales del proceso penal. En el Código Orgánico Procesal Penal observamos el llamado ‘ejercicio jurisdiccional’, en su disposición 2, cuando consagra:

“La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar, ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado”

En la normativa anterior se desprende que, la actuación de los jueces por delegación que hace el poder popular, génesis del ejercicio de la justicia, está dirigida a regir y consumar el fiel cumplimiento de las leyes, es el gobierno de la justicia. Recordemos que la decisión del juez, es la respuesta tangible de la justicia, y la justicia emana del pueblo. Un juez no es un hombre, es una institución del soberano. Todos los conflictos inherentes a personas confrontadas con la ley penal serán subordinados a las decisiones de nuestro Altísimo Tribunal y de los juzgados que conforman los circuitos penales de cada entidad federal. Este principio está íntimamente vinculado al de la autoridad del juez, puesto que el mismo debe juzgar y ejecutar lo juzgado; igual relacionado con el principio del juez natural. De modo que, no mella el debido proceso cuando el tribunal apegado al derecho y fundadamente acoge un criterio y en los mismos términos desestima otro. Esta Sala ha sido reiterativa sobre el precedente aspecto analizado, a saber:

“…Al respecto, es oportuno referir que los Tribunales de la República tienen la insoslayable tarea de decidir en todo procedimiento que sea de su conocimiento, conforme lo establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, empero, pretender que en todo momento el juez decida de manera vinculante sobre el criterio explanado por cada una de las partes, desnaturaliza la finalidad del iudex de adjudicar imparcialmente en toda controversia, sea penal, civil, etc. El hecho de que el a quo no haya acogido en esa oportunidad el criterio de la defensa, no hace menos legítima su decisión; simplemente no compartió tal alegato y se sumó al criterio esgrimido por la Fiscalía del Ministerio Público, tal y como sucede con la presente decisión la cual no comparte el criterio -sobre este aspecto- esgrimido por la defensa. Evidentemente, los Juzgados deben en tal sentido motivar sus fallos cuando deciden, ya rechazando o acogiendo los criterios de las partes, ora, sentando criterio propio.
Afirmar que, “…comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente expuestas por su defensa oportunamente ante este juzgador, hayan tenido ninguna aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la Representación Fiscal ha sido admitido ampliamente violentándose con tal proceder el principio de igualdad procesal, que se supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses…”[sic], sin duda alguna, constituye una exageración de los recurrentes, pues, en efecto, si hubo la oportunidad legal-procesal para que éstos alegaran sus fundamentos defensivos, para ser oídos debidamente, al igual que el justiciable, y para ejercer el o los recursos que a bien tuvieran a su dominio, como en efecto lo hicieron, y que ahora nos ocupa.
Se desprende entonces que, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal simplemente decidió sobre la base de valoraciones que hizo, de actas y alegatos de las partes producidas en el momento procesal previamente establecido por la ley adjetiva penal, y que, por el hecho de no adjudicar a favor de lo pretendido por una de las partes, per se, constituya una causa o motivo para ejercer el recurso de apelación, sin duda es una extravagancia. La ley consigna las circunstancias para ejercer dicho recurso ordinario, y no puede quedar a merced de causas “abstractas” tal ejercicio recursivo.
En suma, de no ser compartida la resolución judicial, la parte que la estime contraria a su postura, simplemente la apelará, la impugnará, pedirá su nulidad, en fin, ejercerá todo cuanto le sea dable para fines tales, pero no podrá afirmar como soporte de su recurso, que no se tomó en cuenta su alegato y sí, el de la otra parte; pues, como se dijo, un juez decidirá y muy posiblemente tal fallo favorezca o sea compartido por una de las pretensiones de las partes. Así se declara…” (Decisión Nº 337, de 12/06/2003, expediente 1Aa/3645-03, ponencia de Alejandro Perillo Silva)

Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas, y sobre este particular, este Despacho Superior ha dicho lo siguiente:

“…el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar los ciudadanos…[omissis]…sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas.[…] es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados…[omissis]…se les sigue juicio penal por los delitos de Homicidio intencional (artículo 407 Código Penal) y Homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al primero de los nombrados; Cooperador inmediato en el delito de Homicidio intencional (artículos 407 y 83 Código Penal) y Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al resto de los mencionados, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.[…] Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.” [Decisión 666, de fecha 09/10/2003, causa 1Aa/3889-03, ponencia de Alejandro José Perillo Silva]

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

Aunado a lo anterior, la defensora impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del auto razonado (fs. 19 al 24) que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, al ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”

En suma, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Noveno de Control Circunscripcional, de fecha 27 de febrero de 2009, causa 9C/14.984-09, en donde, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARTHA de MORAO, Defensora Pública Primera (1ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en su condición de defensora del prenombrado ciudadano. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 27 de febrero de 2009, causa 9C/14.984-09, en donde, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano KENNY GREGORIO FERNÁNDEZ ESPINOZA, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARTHA de MORAO, Defensora Pública Primera (1ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en su condición de defensora del prenombrado ciudadano, en contra de la decisión referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE
FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE
ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE
EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

CAUSA N° 1Aa-7520-09
FC/AJPS/EJFDLT/Tibaire