TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 2327-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL.
199° y 150°

Querellante: Robert José Lugo, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.287.598.
Apoderada judicial del querellante: Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.668 y 14.426.
Organismo querellado: Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Motivo: Querella Funcionarial (Destitución).
Mediante auto de fecha 13 de Noviembre de 2008, se admitió la presente causa, la cual no fue contestada por lo cual se entiende la presente acción como contradicha de conformidad a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Seguidamente se fijo la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se llevo a cabo en fecha 18 de febrero de 2009, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, se expusieron los términos en los cuales quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación. Seguidamente, se llevo a cabo en fecha 15 de abril de 2009 la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
Términos de la Litis.
La parte actora solicita:
Se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 143 de fecha 08 de agosto de 2008 suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se destituye al querellante del cargo de Comprador II adscrito a la Dirección de Administración y Servicios del mencionado organismo. Se ordene la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba en el organismo o a uno de mayor jerarquía, se ordene el pago de los sueldos y beneficios económicos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la reincorporación al cargo.
Señala la parte querellante que ingreso en fecha 14 de enero de 1996 al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el cargo de personal obrero efectuando labores de Portero adscrito a la Coordinación de los Servicios Generales. Posteriormente en fecha 16 de febrero de 1998 comienza a prestar servicio como Comprador II bajo la condición de funcionario de carrera.
Esgrime que en fecha 28 de marzo de 2008 le fue entregada comunicación de la misma fecha, suscrita por el funcionario Freddy Quilarque en su carácter de Instructor Ad-Hoc mediante la cual se le notifica la suspensión del cargo con goce de sueldo por un lapso de sesenta días, a partir de dicha notificación, sin embargo en vista que el Auto de Suspensión no fue presentado al momento de la notificación, el querellante requirió copia del mismo, así como de la solicitud efectuada por el ciudadano José Gregorio Justiniano a la que se hace referencia en la comunicación.
En fecha 18 de abril de 2008 fue notificado de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra, y es en fecha 23 del mismo mes y año cuando recibe el Auto de Suspensión solicitado.
Denuncia que el acto administrativo recurrido adolece de falso supuesto, por cuanto se fundamentó en un acta de testigos que no fue ratificada por quienes la suscriben, todas vez que, a su juicio, la deposición de los mismos en ningún modo se corresponde con lo indicado en la referida acta.
Denuncia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por la falta de imputación desde un principio de la causal (incumplimiento del deber establecido en el artículo 33 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la función Publica) la cual no fue establecida desde el inicio del procedimiento disciplinario, en el Auto de Formulación de Cargos y por consiguiente no tuvo oportunidad de esgrimir alegato alguno contra dicha imputación.
Denuncia la violación del Principio de la Proporcionalidad consagrado en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa debido a que los hechos imputados a su mandante en modo alguno ameritaban la aplicación de una sanción tan grave como lo es la destitución.
Finalmente solicita se declare Con Lugar la presente querella, se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Comprador II en el ente querellado o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo se deja constancia que la representación judicial del organismo querellado no dio contestación a la querella por lo que se entiende contradicha en todos y cada uno de sus términos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), por un reclamo derivado de la relación de empleo publico en virtud que cuestiona el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 143 de fecha 08 de agosto de 2008, mediante la cual se destituye de su cargo al hoy querellante; por estar viciada de ilegalidad, ello así éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.
-III -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa esta Juzgadora que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 143 de fecha 08 de agosto de 2008, mediante el cual se destituye al querellante del cargo de Comprador II adscrito a la Dirección de Administración y Servicios del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) por haber incurrido en la causal contenida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en razón de lo cual solicito se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Comprador II en el ente querellado o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
Al fundamentar su pretensión la representación judicial del querellante alega que la providencia administrativa impugnada adolece de falso supuesto, por cuanto el acto recurrido se fundamentó en un acta de testigos que no fue ratificada por quienes la suscriben, todas vez que, a su juicio, la deposición de los mismos en ningún modo se corresponde con lo indicado en la referida acta; Denuncia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por la falta de imputación desde un principio de la causal (incumplimiento del deber establecido en el artículo 33 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la función Publica) la cual no fue establecida desde el inicio del procedimiento disciplinario, en el Auto de Formulación de Cargos y por consiguiente no tuvo oportunidad de esgrimir alegato alguno contra dicha imputación; Denuncia la violación del Principio de la Proporcionalidad consagrado en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa debido a que los hechos imputados a su mandante en modo alguno ameritaban la aplicación de una sanción tan grave como lo es la destitución.
Ahora bien, determinados los vicios del acto de destitución, este tribunal pasa a resolver los mismos en la siguiente forma.
Denuncia el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto recurrido se fundamentó en un acta de testigos que no fue ratificada por quienes la suscribieron, todas vez que, a su juicio, la deposición de los mismos en ningún modo se corresponde con lo indicado en la referida acta. Argumento que demuestra incongruencia pues por un lado afirma que los suscriptores del acta no ratificaron su contenido y por otro lado manifiesta que sus deposiciones no concuerdan con el contenido de la misma, lo que a juicio de esta juzgadora implica prima facie que el querellante reconoce que el organismo querellado procedió a la ratificación correspondiente.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional pasa a analizar los medios probatorios cursantes en autos para determinar si el acta de fecha 28 de marzo de 2008, fue objeto de ratificación por quienes la suscribieron y la concordancia de los argumentos. Así se observa que riela a los folios 01 y 02 del expediente administrativo el acta levantada para dejar constancia de los siguientes hechos:
“…el ciudadano Robert Jose Lugo, venezolano, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad Nº 12.287.598, quien ocupa el cargo de comprador II, y sin decir ningún tipo de causa comenzó a decirle a gritos al Ciudadano Manuel Pérez, Director de Personal encargado, que no tenia porqué estarlo mirando así, procediendo a lanzar ofensas e improperios de grueso calibre…”

Asimismo constan en el expediente administrativo del querellante del folio 16 al folio 25 las Actas de Testificación, evacuadas por el organismo recurrido de conformidad con lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, a los fines ratificar los hechos descritos en el acta parcialmente transcrita supra, contentivas de las deposiciones de los testigos, presentes al momento en que sucedieron los hechos, quienes aparecen como suscriptores de la misma.
Así se desprende de la declaración del ciudadano Manuel Ramón Pérez Segovia (folio 17) que “el ciudadano me dijo que coño me miras tu a mi, y porque coño tu me miras a mi (…) al llegar a la oficina de personal fue peor el insulto y la falta de respeto hacia mi persona”, De la declaración del ciudadano Darío Guzmán (folio 19) que “…el ciudadano Robert se dirigió a la salida de la coordinación y en tono bajo vocifero una grosería…” de la declaración del ciudadano Edgar Rivero (folio 21) que “…cuando van pasando por la oficina de Servicios Generales el ciudadano Robert le pregunta al señor Manuel que por que lo mira así?...”. De la declaración de la ciudadana Servia Colmenares (folio 23) que “…el señor Robert dijo también no seas guevón…” De la declaración del ciudadano Felix Castrillo (folio 25) que “…el trabajador gritando improperios amenazo al jefe de personal en voz alterada…”.
Actuación que evidencia que el acta sobre la cual se fundamento la administración para acreditar la responsabilidad al querellante fue ratificada por todos los firmantes de la misma, aunado a ello, de la comparación entre el acta levantada el 28 de marzo de 2008 y las deposiciones parcialmente transcritas, observa quien aquí decide, que si bien el contenido no es exacto, de ambas se desprende que el querellante Amenazó al ciudadano Manuel Ramón Pérez Segovia Director de Personal del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), y dirigió insultos, improperios y malas palabras en su contra, por lo cual esta sentenciadora concluye que los argumentos contenidos en las Actas de Testificación y el acta de fecha 28 de marzo de 2008, concuerdan entre si, motivo por el cual se desecha el mencionado vicio y así se decide.
Denuncia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por la falta de imputación, desde un principio, de la causal (incumplimiento del deber establecido en el artículo 33 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la función Publica) la cual no fue establecida desde el inicio del procedimiento disciplinario, en el Auto de Formulación de Cargos y por consiguiente no tuvo oportunidad de esgrimir alegato alguno contra dicha imputación. Este tribunal considera pertinente hacer las siguientes consideraciones.
La garantía constitucional del Debido Proceso, fue prevista por el constituyente del año 1999, en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al derecho a la defensa ha señalado que:
“el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia… tiene también una consagración múltiple… se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, atener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)”

De la norma y jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que el respeto al derecho a la defensa implica el respeto a otros derechos como lo son el derecho al contradictorio, a que se oigan y analicen los alegatos de las partes, a ser notificado y a presentar pruebas, en consecuencia y por análisis en contrario, estaremos en presencia de una violación del derecho a la defensa cuando el ciudadano no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los hechos que se le imputan o cuando simplemente se le impide realizar las actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Realizadas las consideraciones anteriores y a los efectos de analizar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la parte querellante pasa esta juzgadora a revisar los medios probatorios cursantes en autos, así pues se evidencia al folio 30 del expediente administrativo el Auto de Formulación de Cargos, en el cual se observa la descripción de los hechos; en tal sentido se estableció que:

“…en una discusión mantenida en el área de la Coordinación de Personal, el funcionario ROBERT LUGO, presuntamente llamó al funcionario MANUEL PEREZ entre otras cosas, “No seas guevón” y “Que era un Pobre Guevón”, además de presuntamente haberlo invitado a arreglar sus diferencias en la calle”

En base a los hechos parcialmente descritos el organismo querellado, imputo los cargos al querellante y determino la causal de destitución en la cual podría encuadrar su conducta por lo cual estableció entonces que:

“…De conformidad con el numeral 4 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el numeral 6 del articulo 86 ejusdem, se ha procedido a formular cargos al funcionario ROBERT LUGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.287.598, por presuntamente haber incurrido en Falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo…”

Asimismo observa este Tribunal que corre inserto del folio 52 al 65 del expediente administrativo de destitución, el acto administrativo recurrido en el cual se lee, que el procedimiento disciplinario contra el funcionario Robert Lugo fue aperturado “por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica”.

En la motiva de la decisión se estableció que:

“…en desconocimiento del articulo 33 numeral 5 ejusdem, agredió verbalmente a un funcionario en alta jerarquía de este instituto, tal cual se evidencia del análisis exhaustivo de los elementos probatorios contenidos en el expediente, en donde quedo plenamente comprobado que el ciudadano ROBERT LUGO, incurrió en la causal de destitución invocada, surgiendo procedente la misma…”

Para finalmente concluir en la dispositiva que el ciudadano ROBERT LUGO se encontraba “incurso en la causal de destitución prevista en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica”.

Todo ello, evidencia que si bien es cierto que al querellante se le increpo el desconocimiento del deber, contenido en el numeral 5 del articulo 33 de la Ley del Estatuto de la Función, no es menos cierto que esta norma no se utilizo de manera aislada ya que se hizo referencia a la causal imputada prima facie, que no es otra que el numeral 6 del articulo 86 ejusdem y en base a esta norma fue que se decidió el acto sancionatorio, la cual conocía el querellante desde el inicio de la averiguación administrativa tal y como quedo evidenciado de las actas que conforman el expediente administrativo, por lo cual resulta forzoso concluir que el ente querellado no incurrió en ninguno de los supuestos ut-supra señalados, que darían lugar a una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual se desecha el mencionado vicio y así se decide.
Respecto a la denuncia de violación del Principio de la Proporcionalidad consagrado en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa debido a que los hechos imputados a su mandante en modo alguno ameritaban la aplicación de una sanción tan grave como lo es la destitución.
Este órgano jurisdiccional considera oportuno señalar que en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida concordancia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, esto con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (sentencia Nº 01044, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: Seguros La Previsora Vs Ministerio De Finanzas)
Para decidir tal denuncia, se hace necesario para esta sentenciadora señalar que dentro de las potestades sancionatorias de la Administración se encuentra la de aplicar a sus funcionarios los respectivos correctivos y /o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones por la verificación de alguna causal de destitución, para lo cual deberán prevalecer primordialmente la gravedad de la falta cometida independientemente de la trayectoria y labor del funcionario.
En el caso de marras el organismo querellado durante el procedimiento de destitución demostró, con la ratificación mediante testimoniales del acta de fecha 28 de marzo de 2008, que el ciudadano Robert José Lugo agredió verbalmente a un funcionario de alta jerarquía, hecho que, a juicio de quien decide, constituye un irrespeto a un superior jerárquico ya que contrarían los deberes de los funcionarios públicos; y quebrantan los principios de respeto, subordinación y jerarquía, permitir esta actuación (riñas, emisión de conceptos irrespetuosos e injuriosos dentro del recinto laboral), seria relajar el perfil integral del funcionario público y consentir conductas impropias apartadas del deber ser de los mismos. Bajo esta premisa, no se puede consentir la actuación del querellante, amortizarla o desconocerla aún cuando este haya tenido un inmaculado comportamiento y una trayectoria impecable en la institución, lo cual no puede constituirse en excusa para pretender atenuar la gravedad de los hechos que a través de la presente causa se ventilan, su conducta además evidencia intolerancia por sus superiores, parámetros que deben prevalecer en la relación de empleo publico en atención a los deberes de los funcionarios. Motivo por el cual debe considerarse razonable la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues guarda con ello la debida concordancia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo de destitución y la finalidad de la norma que no es otra que sancionar al funcionario que ha incurrido en alguno de los supuestos taxativos del articulo in comento, por lo cual se desecha la denuncia planteada y así se decide.
En base a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
Pero es el caso, que este Tribunal en fecha 13 de noviembre de 2008, declaró procedente amparo cautelar a favor del ciudadano Robert José Lugo, en consecuencia se suspendieron los efectos del acto administrativo de destitución contenido en la providencia administrativa Nº 143 de fecha 08 de agosto de 2008, y se ordenó la restitución de los derechos laborales del solicitante (la reincorporación al cargo de Comprador II, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir) desde la fecha de separación del cargo, hasta el termino del fuero paternal del cual gozaba y toda vez que hasta la presente fecha no consta en autos la reincorporación, esta instancia judicial insta a la administración a que cumpla con el pago de los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, en los términos explanados en la decisión emanada de este Tribunal en fecha 13 de Noviembre de 2008.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Robert José Lugo, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 12.287.598 , representado por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.668 y 14.426, contra INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Publíquese, regístrese y notifíquese al presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiocho (28) días del mes de Abril de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA

FLOR L. CAMACHO A.
LA SECRETARIA TEMPORAL

CARMEN R. VILLALTA V.

En esta misma 28-04-2009, siendo las dos y treinta minutos (02:30 pm.) post meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA TEMPORAL

CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2327-08/FC/CM/RVCB