REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, veintiocho de abril de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO : AP11-V-2009-000335 Sentencia Definitiva Recurso de Apelación Medida Cautelar Parte Actora: Lien Fong Hung, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 5.019.931. Apoderados Judiciales de la Parte Actora: ciudadano Edgar Parra, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.933. Parte Demandada: Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT HOO KING HUNG S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 1974, bajo el Nº 30, Tomo 81-A.- Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: No consta apoderado judicial constituido en autos. Motivo: Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento. I Narración de los Hechos Se recibió el presente cuaderno de medidas, proveniente del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento, que sigue el ciudadano Lien Fong Hung contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT HOO KING HUNG S.R.L.,; por motivo de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de marzo de 2009. Por auto de fecha 14 de abril de 2009, este Juzgado le dio entrada, se abocó al conocimiento de la presente causa y fijó el 10° día de despacho a los fines de dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil. II Motivaciones para decidir Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada. A los fines de resolver el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar Parra, mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2009, en la cual expuso lo siguiente: ”…Vista la fundamentación del Tribunal para negar la medida, es necesario precisar que la medida solicitada lo ha sido con fundamento en el articulo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual es una norma de aplicación especial y preferente a la establecida en el Código de Procedimiento Civil, por lo que el decreto de dicha medida de secuestro debe adecuarse al supuesto consagrado en la misma….”. El a quo niega la medida de secuestro solicitada por cuanto no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues, de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Original de Poder autenticado por la Notaria 30º del Distrito Capital, constante de (03) folios útiles, Copia simple del Contrato de Arrendamiento, constante de (06) folios útiles, Copia Certificada del Contrato de Arrendamiento de fecha 28/04/2000, inscrito por ante la Notaria 13º de esta Circunscripción Judicial, constante de (05) folios útiles, Original de Contrato de Arrendamiento autenticado por la Notaria 13º de esta Circunscripción Judicial, constante de (02) folios útiles, Copia simple de la Resolución Nº 011196 del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, constante de (03) folios útiles y Copia Certificada del Contrato de venta expedido por el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Distrito Capital, constante de (05) folios útiles, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, ya que no pueden valorarse estas documentales, toda vez, que la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas es la de dictar sentencia definitiva, no existiendo presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de secuestro. Ahora bien, es conveniente para quien aquí decide hacer una síntesis en relación al significado de las medidas cautelares, los extremos de la misma y, finalmente las causales de su procedencia: Las medidas preventiva, son denominadas también proceso cautelar, por cuanto como lo señala Carnelutti “en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)”. Por eso se llama forma autónoma de acción o mera acción, en tanto existe poder actual es decir cuando aún no se sabe que el derecho cautelado o asegurado realmente exista. Las medidas cautelares tiene por objeto impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se procura al recurrirse al órgano jurisdiccional, a través del proceso en el cual se dicte la providencia cautelar, pierda su eficacia en el lapso que transcurre en el desarrollo del mismo, asegurándosele a la justicia, alcanzar su cometido, al evitar que lo declarado por la sentencia que pone fin al juicio, resulte ilusorio; tienen entonces una finalidad práctica, como es evitar que la justicia sea eludida haciendo imposible su aplicación. El fundamento de toda medida cautelar, será mantener a las partes en situación de igualdad, pues evitando su insolvencia, la modificación de los hechos o del estado de las cosas o la recurrencia a situaciones que hagan ilusoria la ejecución del fallo, se asegurará el cumplimiento definitivo de lo que se resuelva en la sentencia. Asimismo debemos tomar en cuenta para el decreto de la medida el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa: Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado del Tribunal). Por otra parte, se hace imperativo decretar una medida si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 eiusdem, la cual prescribe lo siguiente: Artículo 601.- “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...”. Sobre este punto en particular, este Despacho juzga pertinente transcribir parcialmente la Sentencia No. RC 00029 de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que señala lo siguiente: “…De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…”. (Subrayado del Tribunal) De igual forma, considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia No. 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente No. 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la Sociedad Mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente: “…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”… (Sic) (Subrayado del Tribunal) Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y, el fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), que se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. En este orden de ideas, cabe destacar que las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la medida de Secuestro, pero no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene el solicitante la carga de alegar y probar el cumplimiento de los requisitos de procedencia, y que debe existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, pues, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarla. En ese mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrado requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el Juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Luego de las anteriores consideraciones este Tribunal confirma el contenido del fallo dictado por el a-quo, en virtud que, si bien es cierto que al interponer alguna demanda puede tenerse la existencia del buen derecho, en virtud que se consigna junto con el libelo documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, pero no se desprende los autos la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida así como los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, pues, no consta en autos, ni aportó ante esta instancia ningún tipo de probanza que haga presumir en la mente de este sentenciador que exista la concurrencia de tales lineamientos para que pueda ser procedente su petitorio a tales respectos . Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o sólo aferrarse al contenido de una norma, como es el caso de marras que la parte indica en su apelación que el Tribunal desaplicó el contenido del artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, debemos señalar que aunque la norma faculte para pedir una medidas, el Juez debe verificar los requisitos de procedencia de las misma, tal y como se indicó con antelación, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la apelación y confirmar el fallo antes referido, así se declarará en el dispositivo. III Decisión Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Edgar Parra, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Lien Fong Hung. Segundo: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). Tercero: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo Regístrese, publíquese, incluso en la Página Web de este Tribunal, déjese copia certificada, y, en su oportunidad, remítase el presente cuaderno de medidas al Tribunal A Quo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de Abril del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Juan Carlos Varela Ramos La Secretaría Diocelis Pérez Barreto En esta misma fecha, siendo las 12:50 horas, se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaría Diocelis Pérez Barreto JCVE/DPB/carolyn.