TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que sigue el ciudadano OSCAR VIRGILO ESQUEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.261.127, representado judicialmente por los abogados Rafael Antonio Agüero Robayo y Frannel Velásquez Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 75.765 y 122.906, respectivamente, contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, representado judicialmente por los abogados Carlos Carrillo, Amilcar Seijas, Eduardo Rosendo, Elisabeth Rivas, Eddalberth Oliveros, Sunilde Martínez, Carolina Vargas, Manuel Gutiérrez y Marient Molina, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 94.163, 107.701, 113.289, 79.269, 99.792, 19.127, 110.845, 109.258 y 113.350, respectivamente; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, publicó sentencia definitiva en fecha 30 de octubre de 2008 (folios 161 al 170), en la cual declaró Con Lugar la demanda intentada en el presente juicio.
Contra esa decisión, solo la parte actora ejerció recurso de apelación.
Recibido el expediente del A quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO
Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario esta Juzgadora pronunciarse sobre la procedencia de la consulta planteada por la parte demanda conforme a lo establecido en el Artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Referente a la consulta obligatoria, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, establece que toda sentencia definitiva dictada en juicio en que el Fisco Nacional sea parte, será consultada al Tribunal Superior (artículo 9 eiusdem), cabe mencionar, que si bien es cierto que literalmente la norma establece que es “toda sentencia definitiva”, considera quien aquí juzga, que sólo serían consultados aquellos fallos donde se condene la República por existir una posible afectación al patrimonio público, es decir, al condenarse a la Nación podría generarse en el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica un daño, no siendo así cuando la misma le es favorable.
En este orden, es ineludible reforzar el criterio que precede con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:
“Artículo 72.- “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”

Así las cosas, goza la República de la consulta obligatoria en los casos que no recurran de la sentencia definitiva que es contraria a las pretensiones, excepciones y defensas de la República, haciendo extensible esta prerrogativa a los Estados de conformidad con el artículo 36 de la vigente Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, Gaceta Oficial N° 39.140 del 17 de marzo de 2009, el cual señala:
“Artículo 36.- Los estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”

Ahora bien, en relación a los Municipios, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) indica en su artículo 168 lo siguiente:
“Artículo 168.- Los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley.”
Visto el carácter de los Municipios como entidad político territorial, los cuales como personas jurídicas forman parte de la organización nacional, los mismos guían su actuación de forma autónoma; sin embargo, esta autonomía no impide que los fines para los cuales fueron creados no sean los mismos que los de la República, pero que en razón de la extensión territorial, la propia Constitución ha delimitado los poderes públicos del Municipio.
En lo que respecta a los privilegios y prerrogativas del Municipio es importante hacer la afirmación que en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 102, se establecía que los Municipios gozarán de los privilegios y prerrogativas concedidas a la República, incluidas lo referido a la condenatoria en costas; pero con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial 38.327, en fecha 02 de diciembre de 2005, reformada con la derogatoria del numera 17 del artículo 37 y los artículos 112, 113 y 114, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006, no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
Ello implica, que a los Municipios no le es aplicable las prerrogativas y privilegios concedidos a la República, sino los que contiene la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal tomándose en cuenta que esos privilegios y prerrogativas son de Ley, tal como consta en sentencia Nº 2291 de fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, la cual señala que para que los privilegios de la República sean aplicables a determinado ente público es necesario que exista expresa previsión legal al respecto.
Ahora bien, en virtud de que las entidades municipales no gozan de la prerrogativa de la consulta, por tal razón si el Municipio o las personas jurídicas de su competencia no recurren de una sentencia que le es desfavorable, la misma será declarada firme si no hay recurso por parte de la actora, y si esta recurre sin que prospere el recurso de apelación se confirmará el fallo de primera instancia, sin revisión de oficio por parte del Juez de Alzada, a menos que exista una evidente violación, lo cual no constituye privilegio ni prerrogativa, sino que es del mismo tratamiento general para cualquiera de las partes, quedando pendiente las responsabilidades de los funcionarios encargados de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad municipal, por las omisiones y los perjuicios que causen al Municipio por su poca diligencia. Así se establece.
La Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto en los términos siguientes: Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS, Exp. Nº 2008-0621, de fecha (07) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008):

“…Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007 que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por el ciudadano Carlos Omar Sayago Jaimes.
Con referencia a la prerrogativa consagrada a favor de la República, de conformidad con el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Sala en la sentencia N 00812 del 9 de julio de 2008, acogiendo el criterio de la Sala Constitucional fijado en el fallo Nº 2.157 del 16 de noviembre de 2007, examinó la consagración de la consulta obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procediendo tal prerrogativa cuando se trate de fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando ésta resultare desfavorecida por la sentencia.
Al respecto, observa la Sala que en el caso de autos el acto administrativo impugnado es la Resolución Nº DA-001-2006 de fecha 14 de septiembre de 2006 dictada por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado Táchira y que la decisión de instancia cuya consulta se pretende, resulta desfavorable a los intereses del mencionado Municipio.
En tal sentido, es necesario transcribir la sentencia Nº 01018 del 24 de septiembre de 2008, caso: Bodega y Licores El Encuentro, a fin de referir lo que ha establecido este Máximo Tribunal respecto a si los Municipios detentan o no -en la actualidad- los privilegios y prerrogativas concedidas por Ley a la República; decisión en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) El artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, copiado a letra señala lo siguiente:
(…)Ciertamente que la disposición normativa antes transcrita prevé una prerrogativa procesal a favor de la República, al contemplar el lapso de ocho (8) días ‘hábiles siguientes’ a la consignación de la boleta de notificación del Procurador o Procuradora General de la República para que se tenga notificado o notificada de la demanda, sentencia o providencia que afecte los intereses del Fisco Nacional, luego de lo cual se iniciarán los lapsos para poder ejercer los recursos a que haya lugar, debiéndose entender los citados ocho (8) días como de despacho, conforme fue interpretado por esta Sala en sentencia N° 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A.
Así, visto que la citada prerrogativa está referida en forma expresa a la ‘República’, sin hacer alusión a los demás entes político territoriales, se impone determinar si en el caso específico, los Municipios detentan en la actualidad dicha prerrogativa producto de algún mandato legal conferido por ley especial.
En este sentido, el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…), textualmente prevé:
(…) del texto de la citada ley no se desprende la existencia de alguna disposición normativa que permita inferir que los Municipios detentan igualmente la prerrogativa que nuestro legislador patrio otorgó a la ‘República’, por disposición del precitado artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal y como sí ocurría bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuando en su artículo 102, contemplaba que ‘…El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que el legislador nacional otorga al Fisco Nacional…’, siendo ello un requisito fundamental para la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
Por otra parte, contrariamente a lo sostenido por la representación municipal, no podría considerarse que los Municipios ostentan tal prerrogativa, bajo la justificación de una presunta interpretación análoga del contenido previsto en el artículo 118 numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con lo dispuesto en el artículo 247 del Texto Fundamental, pues la procedencia de este tipo de interpretación tiene lugar ante la oscuridad o insuficiencia de la ley de un supuesto de hecho determinado.
Menos aún podría considerarse la extensión de este ‘privilegio o prerrogativa’, como efecto de una presunta aplicación supletoria del citado artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues este tipo de aplicación, si bien puede versar sobre materia sustantiva y a la vez adjetiva, tiene lugar cuando la ley hace una remisión expresa a los fines de cubrir una regulación determinada producto de una ausencia legal, situación que no se evidencia en el presente caso, por carecer la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de tal mención.
Lo anterior, nos lleva a concluir que los Municipios cuentan con ocho (8) días de despacho, luego de que conste en el expediente la última de las notificaciones, para ejercer el recurso de apelación contra ‘sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen’, tal y como se encuentra previsto en los artículos 277 parágrafo segundo y 278 del vigente Código Orgánico Tributario, por lo que para el Municipio Iribarren del Estado Lara, estos ocho (8) días comenzaron a transcurrir a partir del día 11 de octubre de 2006, fecha en la cual se dejó constancia de la última de las notificaciones practicadas.
Lo precedentemente expuesto, no significa una vulneración a las garantías procesales de derecho a la defensa y al debido proceso, pues en modo alguno se le está cercenando la posibilidad de desplegar tales principios contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo anteriormente señalado, esta Sala desestima el alegato esgrimido por la representación del Municipio Iribarren del Estado Lara, referente a que el tribunal de instancia erró al no aplicar por analogía la prerrogativa procesal otorgada a la República a través del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y, en consecuencia niega la solicitud de ‘…reposición de la causa al estado de que sea aperturado nuevamente el lapso de apelación contra la sentencia definitiva, previsto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario…’”. (Destacado de la Sala).
El fallo parcialmente transcrito establece que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006, no concede a los Municipios los privilegios y las prerrogativas procesales otorgadas por el legislador patrio a la República (entre las cuales se encuentra la consulta a la que alude el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis), tal como lo establecía el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Como corolario de lo antes expuesto, resulta forzoso para la Sala decidir que no procede la consulta de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes en fecha 24 de mayo de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por el ciudadano Carlos Omar Sayago Jaimes, titular de la firma personal Licorería Casa Toro…”

Vistos los criterios anteriores que esta Alzada comparte a plenitud, considera quien decide, que no es procedente la consulta obligatoria en los fallos en los cuales resulte vencido el Municipio, en consecuencia, esta Juzgadora debe declarar la improcedencia de la consulta obligatoria invocada por la parte demandada. Así se decide.
Determinado lo anterior, se pasa a decidir la apelación interpuesta por la parte actora. Así se declara.
I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

Señaló la parte actora en el Libelo de Demanda (folios 1 al 5):
Que en fecha 24 de noviembre de 1986, inició la relación laboral con el Municipio Girardot, bajo dependencia y subordinación en forma interrumpida, siendo jubilado en el cargo de caporal y cumpliendo jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.
Que su último salario promedio devengado era de Bs. 40.480,71, hasta el 26 de noviembre de 2006 que se hizo acreedor del beneficio de la jubilación concedida de conformidad a lo que señala la cláusula 51 (jubilaciones) Convención Colectiva Firmada entre el Sindicato de Obreros Municipales y la Alcaldía del Municipio Girardot 2005-2006.
Que, la relación de trabajo culminó porque el trabajador se acogió al beneficio de la jubilación.
Que al momento de la Jubilación del Municipio liquidaría en forma doble a Salario Promedio la prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Que al momento de recibir sus prestaciones sociales no le fue pagado lo que establece la cláusula 51 de la Convección Colectiva, por lo que indica que se le adeuda las sumas indicadas por diferencia de las prestaciones sociales.
Que el actor le corresponde correctamente es la cantidad de Bs. 78.289.693,34 por concepto de prestaciones sociales.
Que al monto que le corresponde, se le debe descontar el monto de Bs 350.000 que recibió por concepto de su antigüedad en atención a la entrada en vigencia de la nueva ley del trabajo y el monto que recibió asimismo por la suma de Bs. 37.213.515,47, por antigüedad debido a que en el año 2006, se hizo beneficiario de la jubilación.
Por lo antes expuesto es por lo que estima la presente demanda en la suma de Bs. 40.726.177,87, más los intereses sobre las prestaciones sociales, corrección monetaria, los intereses de mora y pago de costas y costos del proceso.

Admitida la demanda y agotados los trámites de notificación, se observa en el presente expediente que la demandada dio contestación a la demanda (folios 93 y 94), estableciendo como hechos ciertos: el inicio de la relación laboral, el horario de trabajo, el cargo desempeñado, el último salario promedio devengado y que el trabajador se acogió al beneficio de jubilación previsto en la cláusula 51 de la convención colectiva, celebrada entre el Sindicato de Obreros Municipales y Alcaldía del Municipio Girardot vigente para el periodo 2005- 2006.
Alegan, como incorrecto la apreciación del demandante que señala en su libelo de demanda que al momento de efectuar el pago de prestaciones sociales no tomaron en cuenta la Cláusula 51 de la convención colectiva de la Alcaldía del Municipio Girardot.
Alegan, que la Cláusula 51 de la convención colectiva de la Alcaldía del Municipio Girardot, no establece que el tipo de salario a considerar para el cálculo de la prestación antigüedad de aquellos trabajadores que sean objeto al beneficio de la jubilación sea el último salario promedio razón por la cual el Municipio rechaza categóricamente que se le deba cantidad de dinero alguna al trabajo por concepto de prestaciones sociales.
Es por lo que solicitan se declare Sin Lugar la definitiva en el presente juicio.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.
Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas, teniendo por norte que tan sólo se pronunciará con respecto a la apelación de la parte actora. Así se resuelve.

La parte accionante, produjo:
1) En cuanto a la documental marcada con letra “A”, que riela al folio 100, contentiva de copia de planilla de cálculo de las prestaciones sociales entregada al actor, se verifica tanto del libelo como de la contestación, que su contenido no es controvertido en la presente causa, ya que ambas partes aceptan las sumas canceladas al hoy demandante, siendo inoficiosa su valoración. ASI SE DECIDE.
2) En cuanto marcada con letra “C”, que riela al folio 104, se verifica que no contiene firma de persona alguna, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. ASI SE DECIDE.
3) En cuanto a la documentales marcadas con las letras “D y E”, que rielan a los folios 105 y 106. De las mismas, no se obtiene información alguna que ayude a dilucidar el controvertido en la presente causa, ya que aún cuando emana de la accionada no se trata del hoy accionante, sino de una persona distinta. ASI SE DECIDE.
4) En cuanto a la documental marcadas con letra “F que rielan a los folios del 107 al 115, y las que rielan desde el folio 116 al 142, contentivo de copias de libelo de demanda, sentencia y demás recibos de otros trabajadores, de la empresa demandada. De las mismas, no se obtiene información alguna que ayude a dilucidar el controvertido en la presente causa, ya que aún cuando algunos emanan de la accionada no se trata del hoy accionante, sino de una persona distinta. ASI SE DECIDE.
5) En cuanto a la documental marcada con letra “H” (folios 143 y 144). Al respecto se verifica, que se trata de ejemplar en copia de la convención colectiva para el periodo 1996-1997, debiendo puntualizar que las convenciones colectivas contienen normas de derecho no susceptibles de valoración alguna. ASI SE DECIDE.
6) En cuanto a la convención celebrada para el periodo 2005-2006, que se encuentra inserta a los folios folio 14 al 58, es forzoso ratificar lo determinado en el numeral anterior. ASI SE DECIDE.

La parte demandada:
No presentó escrito de promoción de pruebas por lo tanto esta Alzada nada tiene que valorar. ASI SE DECIDE.

Realizado el análisis probatorio, quien juzga verifica que no es controvertido: 1) La existencia de la relación laboral. 2) Que al hoy accionante se le concedió el beneficio de jubilación. 3) La suma ya cancelada al hoy accionante por concepto de prestación de antigüedad e indemnización de antigüedad y el salario promedio devengado por el actor. Así se declara.
Se observa que lo controvertido es la suma a percibir por el hoy accionante en concordancia con lo previsto en la cláusula 51 de la Convención Colectiva, suscrita entre el ente patronal y sus trabajadores, la cual establece:
“En el momento en que se otorgue la Jubilación, el Municipio liquidará en forma doble a Salario Promedio la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
En base a la norma anterior, el hoy accionante reclama una diferencia en cuanto a lo cancelado por concepto de indemnización de antigüedad, prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem.
Ahora bien, de la sentencia recurrida se constata que el Juzgador de Primer Grado, decidió la procedencia del pago doble de la prestación de antigüedad del actor, pero no de manera precisa aunado a que lo hizo de una forma absolutamente condicionada e incoherente, como bien lo precisó el apelante en la audiencia celebrada ante esta Alzada, dejando al experto contable la práctica de una experticia complementaria del fallo sin precisar y establecer los parámetros de ley.
Sobre este particular, considera necesario esta juzgadora de Alzada indicar que, ciertamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el sentenciador debe dar a los Expertos las instrucciones o directrices conforme a las cuales ha de realizarse la experticia complementaria del fallo que les encomienda, las cuales procurará ajustar a las posibilidades y exigencias de las circunstancias particulares de cada caso, y la parte que no estuviere de acuerdo con la Experticia puede reclamarla. Cuando el Juez procede en forma contraria, tal como ocurrió en el caso de marras, contradice la intención del legislador al establecer que el EXPERTO es un AUXILIAR de justicia que puede elaborar una experticia para que forme parte integrante de la condena contenida en la sentencia que la ordenó; pero en ningún momento suplir la actuación propia del juzgador, quien tiene como deber primordial garantizar la concreción de la tutela judicial efectiva, conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 26.
Es así, que el Juez se encuentra entonces obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución total del conflicto de fondo, depurándolo de cualquier elemento que luego pueda representar una traba para la consecución del derecho reclamado, y en el caso bajo análisis se constata que la sentencia recurrida ciertamente adolece del vicio de indeterminación objetiva, pues sometió la misma a condición, es decir, al resultado de la experticia ordenada. Así se decide.
Sobre el referido vicio, ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
“(…) esta Sala de Casación Social ha establecido en reiteradas oportunidades que los requisitos de la sentencia, contenidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constituyen disposiciones de orden público, y en consecuencia, la inobservancia de los mismos por parte de los jueces de instancia debe ser advertida por este Supremo Tribunal.
La sentencia, de conformidad con la disposición normativa señalada anteriormente, debe contener la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recae la decisión. Esta determinación debe aparecer directamente en el fallo, y no por referencia a otro recaudo o documento.
Del análisis de la recurrida se observa, que cuando el sentenciador ordena la designación de un experto para que éste determine, tanto los elementos integrantes del salario, como lo que debe pagar la demandada por concepto de despido injustificado, preaviso, antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales y utilidades fraccionadas, está delegando en él las funciones que por ley le corresponden al órgano jurisdiccional, es decir, está dejando en manos del experto, el establecimiento de las pretensiones que fueron sometidas a su consideración.
Debe dejarse claro e inequívocamente establecido, que los prácticos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces ni les es dable hacer consideraciones o apreciaciones jurídicas, sino tan sólo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia (…) Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se exige, so pena de incumplir con el contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva (…)” (Sentencia de fecha 11/08/2005, caso: Gilberto Solares contra Nuncio Basile Coloso, con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez).-

Determinado lo anterior, debe acotar esta Superioridad en cuanto a la diferencia reclamada por concepto de indemnización de antigüedad, (primer corte de cuenta) vinculando el criterio establecido en fecha 19 días del mes de enero de 2009, por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, bajo la ponencia del Dr. JOHN HAMZE SOSA, Asunto No. DP11-R-2008-000347, en el juicio por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, que sigue el ciudadano CARLOS RAMON FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.261.127, contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, en la cual se precisó, respecto a la reclamación de la Diferencia de la prestación de antigüedad antes de la entrada en vigencia de la ley Orgánica del Trabajo en el año 1997, lo siguiente:
…omissis…“ el legislador estableció parámetros para regular la forma en que se debe calcular el concepto de antigüedad del cual resulta beneficiario el trabajador que haya iniciado su relación con anterioridad al año 1997, así como una indemnización, como consecuencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Al respecto, el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:
a)La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.
El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.
El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.
La norma que antecede previó la cancelación por parte de los patronos de dos diferentes conceptos, a saber: la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 27 de noviembre de 1990, acumulada por los trabajadores y calculada por el tiempo de servicio transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley -19 de junio de 1997-, y la denominada Compensación por Transferencia, que no es otra cosa que una indemnización o beneficio que el Legislador fijó en favor de los trabajadores que se encontraban activos o laborando para el momento de la promulgación de la Reforma y que como consecuencia de la misma pasarían del viejo régimen al nuevo.
Ahora bien, constatado lo anterior, y siendo que la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 27 de noviembre de 1990, acumulada por el trabajador y calculada por el tiempo de servicio transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley -19 de junio de 1997-, es la que le correspondía al hoy accionante conjuntamente con el beneficio denominado compensación por transferencia, para el momento en que operó el denominado corte de cuenta; con la advertencia de que la primera deberá calcularse con base en el salario normal devengado por el trabajador en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley reformada y la segunda -el pago de la compensación por transferencia- con base en el salario percibido por el trabajador a diciembre de 1996. Así se declara…”

Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, y siendo que en la presente causa, para el momento en que correspondió cancelar la indemnización de antigüedad, el hoy demandante no le fue concedido el beneficio de jubilación, es forzoso concluir, que para la cuantificación del mencionado concepto (indemnización de antigüedad) no es aplicable la cláusula 51 de la convención colectiva. Así se declara.
A mayor abundamiento, debe indicarse que el propio actor indica en su libelo que con ocasión al cambio de régimen de prestaciones sociales, le fue cancelada la suma de Bs.350.000,00 (hoy Bs.350,00), y al revelar el salario que percibió para aquel entonces, es forzoso concluir que el concepto de antigüedad fue cancelado conforme a los lineamientos establecidos en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
Determinado lo anterior, precisa ahora esta Alzada, que se constata del examen conjunto de las actas procesales que integran el presente expediente, que no es controvertido el salario promedio devengado por el actor, de Bs.40.480,71, en consecuencia, bajo los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, y en cuanto a la diferencia reclamada por concepto de prestación de antigüedad, observa esta Alzada, que aún dándole a la cláusula 51 de la Convención Colectiva, la interpretación dada por el hoy accionante, tendríamos que el demandante aduce en su escrito libelar que le corresponde por el concepto in comento la suma de Bs.51.572.424,74, y siendo que de la planilla de liquidación de pago de prestaciones sociales supra valorada se desprende que el ente accionado canceló la suma de Bs.37.213.515,47; quedaría un remanente a favor del reclamante que alcanza el monto de Bs. 14.358.909,27, hoy Bs.14.358,91, que es la suma que acuerda esta Alzada como diferencia del concepto en referencia, pues precisa esta superioridad que no puede desmejorar la condición de único apelante, ya que la demandada no ejerció recurso de apelación; por lo que es forzoso para esta Superioridad, confirmar pero en los términos antes expuestos la decisión dictada por el Juzgado A quo, donde declaró con lugar la demanda interpuesta. Así se declara.
En cuanto a los intereses moratorios e indexación judicial, al no ser solicitada la revisión de estos puntos, esta Alzada ratifica lo determinado por el Juzgado A quo, en los siguientes términos:
En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 26 de noviembre de 206. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. 5º ) El experto adecuara su actuación a la normativa prevista en el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reconversión monetaria. Así se decide.
En cuanto a la corrección monetaria, no siendo este punto solicitado para su revisión por parte del apelante, y siendo que la misma tiene como fin preservar el valor de lo debido, la misma se acuerda en los términos establecidos por la juzgadora de primera instancia, es decir, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidad ordenada a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.
III
D E C I S I Ó N
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte accionante contra de la decisión definitiva dictada en fecha 30 de octubre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada pero en los términos antes expuestos y en consecuencia, CON LUGAR LA DEMANDA, por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales interpuesta por el Ciudadano OSCAR VIRGILIO ESQUEDA, titular de la Cédula No. 7.261.127 y se CONDENA al MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA a cancelar al actor, la suma de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 14.358,91), mas las cantidades que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.
Conforme a las previsiones del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la notificación de la presente decisión por medio de Oficio al Síndico Procurador Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, para lo cual se ordena anexar al mismo copia certificada de esta sentencia.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución, una vez transcurra el lapso para la interposición de los recursos contra la presente decisión. Líbrense Oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los Quince (15) días del mes de Abril de 2009. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

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ANGELA M. MORANA GONZALEZ

LA SECRETARIA,

____________________________¬¬¬¬¬_ KATHERINE GONZALEZ TORRES

En esta misma fecha, siendo las 10:00 a.m., se publicó, registró la anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado.
LA SECRETARIA,

____________________________¬¬¬¬¬_ KATHERINE GONZALEZ TORRES

ASUNTO No. DP11-R-2008-364
AMG/KG/pm.-