TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0953-08

En fecha 16 de junio de 2008, la ciudadana NANCY LÓPEZ ULLOA, titular de la cédula de identidad Nº 4.287.853, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, ejerció formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de la respectiva ALCALDÍA, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 19 de junio de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública en el año 1987, ostentando la condición de funcionario de carrera y alcanzando más de 21 años de servicios.

Que en el mes de mayo de 2007, solicitó se le otorgara el beneficio de jubilación según lo previsto en la Cláusula 24 del Convenio Colectivo que regula las relaciones entre los empleados del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y dicha entidad, sobre lo cual le fue remitido el Oficio Nº 0272-2008 de fecha 29 de enero de 2008 informándole que el ente no contaba con recursos financieros para honrar tales compromisos.

Que el 28 de abril de 2008, mediante Oficio Nº 0272-2008 de fecha 29 de enero de 2008, fue removida del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local del Municipio, por considerar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción de acuerdo al nivel jerárquico que ocupaba dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el 3 de junio de 2008, mediante Oficio Nº JVR 373-08, fue retirada del mencionado cargo por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

Que fue removida y retirada negándosele el derecho a recibir el beneficio de jubilación, incumpliendo la Administración con su deber de otorgarle dicho beneficio derivado del derecho constitucional a la seguridad social.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al dictar el acto administrativo de remoción, por haber fundado su decisión en normas contenidas en la Ordenanza Funcionarial del mencionado Municipio, cuando las relaciones de empleo público en el mismo están regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta de obligatorio cumplimiento.

Que el acto administrativo de remoción, también se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, al haber aplicado la Administración el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en realidad no ejerció ninguna de las actividades establecidas como de confianza en la aludida norma.

Que la Administración quebrantó su derecho a la estabilidad, al sólo mencionar la norma legal aplicable sin demostrar que las funciones desempeñadas correspondían a las de un cargo de confianza.

Que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece el derecho a recibir el beneficio de la jubilación cuando se cumplan los requisitos en ella previstos, señalando su artículo 27 que continuarían en vigor los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en convenios o contratos colectivos anteriores a la vigencia de dicha ley.

Que la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales de los empleados del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, recoge en su Cláusula 24 el régimen de pensiones y jubilaciones existente desde antes de la vigencia de la Ley Nacional, esto es, desde el año 1975, exigiéndose veinte (20) años de servicio y cuarenta (40) años de edad, en el caso de la mujer, para obtener el beneficio de jubilación, con el 100% como pensión, derivándose de dicha norma su derecho a la jubilación.

Que la Administración debió reconocer su derecho a la jubilación que ya había sido solicitado y, proceder a otorgarle el beneficio, aun de oficio, lejos de lo cual la removió y retiró del organismo violando su derecho constitucional a la seguridad social e inobservando lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en la aludida Convención Colectiva.

Que en virtud de tales violaciones, y del carácter vitalicio de su derecho a la jubilación, solicitó que se declare la procedencia del beneficio de jubilación por cumplir con los requisitos exigidos para ello, tomando en cuenta el estado de desamparo económico en que se encontraba al dejar de percibir el sueldo y no recibir su pensión de jubilación, lo cual le ocasionó un daño inmediato, al ser éste su único medio de subsistencia.

Que conforme al artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al encontrarse en trámite el beneficio de jubilación que solicitó, no podía haber sido retirada, salvo que dicho trámite hubiera concluido con antelación.

Fundamentó la querella interpuesta en los artículos 3 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. J.V.R. 260-2008 y J.V.R. 373-08, respectivamente, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Jefe de División, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local del ente querellado, o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que hubiera experimentado el sueldo correspondiente en dicho lapso.

Asimismo, solicitó que se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de jubilación y, que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, así como la indexación de las cantidades adeudadas.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 13 de octubre de 2008, la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho la querella incoada, pues a su decir el acto administrativo se encuentra debidamente motivado sobre fundamentos legales suficientes, por lo que solicitó que fuere desestimada la denuncia formulada sobre el vicio de falso supuesto.

Negó, rechazó y contradijo que se hubiera vulnerado el derecho a la estabilidad de la querellante, así como también que no se hubiera demostrado que el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción, pues si bien el mismo no estaba incluido de manera expresa en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) no obstante de (sic) por las funciones realizadas por la demandante, y los beneficios socio económicos asignados a el cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos (…) se [evidenciaba] que (…) ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por ser éste de confianza (…)” (Negrillas del original).

Negó, rechazó y contradijo que se hubieran lesionado derechos constitucionales a la querellante, entre ellos el de jubilación, así como también que la misma hubiera estado en trámite, pues si bien es cierto que ésta lo había solicitado, el mismo no se encontraba en trámite, tal como lo adujo la querellante en su escrito.

Negó, rechazó y contradijo que “(…) el cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos, no es de alto nivel y de confianza, toda vez que el acto administrativo de remoción es muy claro cuando cita el motivo por el cual se remueve: ‘…debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal’ (…)”.

Que a pesar que el cargo que desempeñaba la querellante no estaba incluido expresamente en las previsiones de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) considerando la motivación del acto, las funciones realizadas por la demandante y los beneficios socioeconómicos asignados a el cargo (…) los cuales constan en el expediente administrativo (…) evidencia que (…) ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por ser éste de alto nivel y confianza (…)”.

Negó, rechazó y contradijo que se incumplió con el deber de otorgar la jubilación a la querellante, pues la Administración contestó de manera clara la solicitud, señalándole que se verificarían los datos suministrados pero que no se estaban gestionando jubilaciones para el momento, por lo que nunca le informó que tramitaría su solicitud de jubilación.

Negó, rechazó y contradijo que los actos recurridos estuvieren afectados de falso supuesto, pues de los mismos se desprende que el cargo es considerado como de libre nombramiento y remoción “(…) por la jerarquía que ocupa dentro de la estructura organizativa de la administración (sic) (…)”, aunado a que las normas invocadas como fundamentos de los mismos se adecuan a la condición de la querellante.

Negó, rechazó y contradijo que se hubiera vulnerado el derecho a la estabilidad de la querellante, pues se aplicó el procedimiento correspondiente y se respetó el derecho al mes de disponibilidad.

Negó, rechazó y contradijo que a la querellante se le hubiera vulnerado su derecho a la seguridad social, ni que se hubiera quebrantado el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pues a ésta no le correspondía jubilación, pues la Convención Colectiva invocada no estaba vigente.

Negó, rechazó y contradijo todas las solicitudes expresadas por la parte querellante en su libelo y solicitó que la querella interpuesta fuera declarada Sin Lugar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Nancy López Ulloa, asistida por el abogado Francisco Lepore, contra el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la respectiva Alcaldía, en virtud de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. J.V.R.-2602008 y J.V.R.-373-08 de fechas 23 de abril y 29 de Mayo de 2008, respectivamente, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la referida Alcaldía.

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la respectiva Alcaldía y, que los actos administrativos impugnados fueron dictados en la referida entidad territorial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. J.V.R.-2602008 y J.V.R.-373-08 de fechas 23 de abril y 29 de Mayo de 2008, respectivamente, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos, adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de similar jerarquía, con el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, y el reconocimiento del referido lapso a los efectos del cálculo de la antigüedad para el pago de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación, además de la indexación de las cantidades adeudadas y la tramitación y el otorgamiento del beneficio de jubilación, aduciendo, al efecto, la existencia del vicio de falso supuesto, la violación de su derecho a la seguridad social y a la estabilidad.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo genéricamente lo expuesto en la querella, así como la violación del derecho a la estabilidad y a la jubilación de la querellante, solicitando que fuera desestimada la denuncia sobre la existencia del vicio de falso supuesto, aduciendo, al efecto, que los actos impugnados estaban debidamente fundamentados, que estaba demostrada la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba la querellante y que la jubilación de dicha ciudadana no se encontraba en trámite, además de haberse respetado el derecho al mes de disponibilidad.

Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador debe analizar, en primer término la denunciada existencia del vicio de falso supuesto formulada por la parte querellante y, al efecto, estima necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han expresado que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho “(…) que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (…)”, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)”; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el caso bajo análisis, a juicio de la parte querellante, se configuró el vicio de falso supuesto, al haber aplicado la Administración el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en realidad no ejerció ninguna de las actividades establecidas como de confianza en la aludida norma, así como también por aplicar erróneamente normas previstas en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y el respectivo Reglamento, cuando el sistema de personal se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, según se desprende de los argumentos expuestos por la parte querellante, debe entender este Sentenciador que el vicio denunciado, se corresponde con la existencia del denominado falso supuesto de derecho, que sustenta en la aplicación errada, entre otras, de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dirige a atacar el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº J.V.R.-2602008 de fecha 23 de abril de 2008, no así el de retiro contenido en el Oficio Nº J.V.R.-373-08 de fecha 29 de mayo de 2008, con lo cual, a los fines de efectuar el respectivo análisis este Juzgador debe precisar que consta a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial, y doscientos veinticinco (225) y doscientos veintiséis (226) del expediente administrativo, la copia del acto administrativo de remoción impugnado, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en mi condición de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda (…) a fin de notificarle que he decidido Removerla del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACIÓN DE PROYECTOS, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, bajo el Código Nº 11-01-00016, conforme a lo dispuesto en el Artículo 4, Numeral 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Artículo 1, Ordinal 6, del Reglamento Parcial Nro. 1, de la Ordenanza de carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…) toda vez que el cargo (…) ejercido, se considera de Libre Nombramiento y Remoción, y (sic) Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Del texto transcrito, se desprenden las circunstancias de hecho y de derecho tomadas en consideración por la Administración Pública para proceder a dictar el acto administrativo de remoción impugnado, correspondiendo las primeras, según lo expresado, a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por la querellante, en virtud del “(…) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)”, identificándose las segundas con la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el que la Administración sustentó su actuación, que a texto expreso dispone:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Subrayado de este Tribunal Superior).

De la norma citada, se desprende que el supuesto normativo que regula se identifica con la denominación de los llamados cargos de confianza y, en tal sentido, es menester precisar que cuando se califica un cargo como de confianza para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración atiende al desempeño propio de las funciones, por lo que tiene la carga impretermitible de demostrar con las pruebas pertinentes que tal funcionario ejercía, según el caso, un cargo de confianza, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción.

A diferencia de lo anterior, cuando la remoción se efectúa sobre la base de la calificación del cargo desempeñado por el funcionario como de alto nivel, no es posible que se pretenda demostrar la adecuación del acto presentando pruebas y argumentos cuya pertinencia se encuentra relacionada con los cargos de confianza, es decir, con la índole de las funciones que éste desempeñaba, pues la calificación de un cargo como de alto nivel se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan; de allí que lo que corresponde determinar no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente.

Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico, encontrándose regulados por normas distintas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiendo la primera de las mencionadas a los cargos de alto nivel y, la segunda, a los cargos de confianza.

Lo anterior, no atenta contra la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, pues si bien de acuerdo a dicha norma, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, se admiten excepciones que deben establecerse en la Ley, tal como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.

Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis se aprecia que al fundar la Administración su decisión de remover a la querellante en virtud del “(…) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)”, pretendió enmarcar el cargo por ella desempeñado dentro de la categoría de cargos de alto nivel, no obstante, sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que, como ya se expresó supra, regula el supuesto relativo a los denominados cargos de confianza, con lo cual, a juicio de este Sentenciador, la Administración apoyó su decisión de remover a la querellante en una norma que no era aplicable al caso concreto por no regular la situación de hecho por ella considerada, encontrándose afectado el acto administrativo de remoción del denominado vicio de falso supuesto de derecho, que afecta de nulidad el acto impugnado de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.

En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para este Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº J.V.R.-373-08 de fecha 29 de mayo de 2008. Así se declara.

Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la querellante y los argumentos relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, o a uno de similar jerarquía y remuneración para el que cumpla con los requisitos. Así se declara.

Asimismo, a título de indemnización, se ordena al ente querellado pagar a la querellante en forma integral el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, es decir, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la parte querellante referida al reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la determinación de la antigüedad para el cálculo de los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Juzgador considera improcedente dicha solicitud, por cuanto los aludidos conceptos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, al no haberse prestado dicho servicio por la querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la determinación de la antigüedad para el cálculo de los “demás beneficios económicos derivados de la relación de empleo público”, este Sentenciador debe desestimar dicha solicitud por resultar la misma genérica e indeterminada. Así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de indexación o corrección monetaria de las cantidades cuyo pago fue precedentemente acordado, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de la querellante referida a “(…) la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de Jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos (…)”, este Juzgador estima necesario precisar lo siguiente:

Según expresó la querellante en su libelo, desde el mes de mayo del año 2007 se encuentra solicitando le sea otorgado el beneficio de jubilación “(…) conforme a lo señalado en la Cláusula 24 del Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales entre los empleados y [la] Municipalidad (…)”, norma que, a su decir, resulta aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por recoger “(…) el régimen de jubilaciones y pensiones existente desde mucho antes de la vigencia de la Ley Nacional (…)”, con lo cual, le asistía el derecho a obtener su jubilación, además de por tratarse de un derecho constitucional previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, por cumplir con los requisitos establecidos en la aludida Convención, es decir, cuarenta (40) años de edad y veinte (20) años de servicio, con lo cual la Administración debió proceder, aun de oficio, a jubilarla y no a retirarla violando lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Negrillas del original).

Al respecto, se observa cursante en autos a los folios ciento ochenta y seis (186) y ciento noventa y dos (192) del expediente administrativo, la copia certificada de la solicitud dirigida por la querellante a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a los fines de que le fuera concedido el beneficio de jubilación, siendo recibida por la aludida Dirección en fecha 22 de diciembre de 2006, según se desprende del sello húmedo ubicado en la parte in fine de su contenido.

Asimismo, cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial la copia simple de la comunicación dirigida por la querellante a la aludida Dirección de Personal, recibida el 3 de mayo de 2007, tal como se evidencia del sello húmedo situado en la parte inferior de la misma, que debe tenerse como fidedigna al no haber sido impugnada según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido hace referencia a la solicitud del beneficio de jubilación efectuada por la querellante.

Por último, consta al folio veintiocho (28) del expediente judicial la copia simple del Oficio Nº 0272 de fecha 29 de enero de 2008 dirigida por la Dirección de Personal del ente querellado a la querellante, que tampoco fue impugnado, por lo que debe tenerse como fidedigno según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el que se expresó que su finalidad era dar respuesta a la comunicación S/N de fecha 28 de enero de 2008, a través de la cual la querellante solicitó le fuere concedido el beneficio de jubilación, señalándole que el caso sería revisado y actualizado el cálculo de los años de servicio, así como los respectivos requisitos y soportes, pero que para el momento no contaban con los recursos financieros destinados a tales fines.

De lo anterior se desprende que para la fecha en que se emitieron los actos administrativos de remoción y retiro de la querellante, esto es, en fechas 23 de abril y 29 de mayo de 2008, respectivamente, dicha ciudadana ya había solicitado que le fuera otorgado el beneficio de jubilación, siendo formulado su último pedimento, según la reseña efectuada, en fecha 28 de enero de 2008, sin que se evidencie de los autos que la Administración hubiera dado respuesta a tal solicitud, pues lejos de lo aducido por la querellada en su escrito de contestación, la comunicación contenida en el Oficio Nº 0272 de fecha 29 de enero de 2008, no resuelve el mencionado pedimento.

Ahora bien, a decir de la querellante, su solicitud de jubilación se sustenta en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva que rige las relaciones entre los empleados del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y dicho ente, conforme a la cual pretende que le sea otorgado el referido beneficio.

Ello así, con el objeto de determinar si la referida Convención Colectiva resulta aplicable a los fines pretendidos por la querellante, este Sentenciador debe precisar que la jubilación forma parte del derecho constitucional a la seguridad social reconocido en el artículo 86 del Texto Constitucional, debiendo ser entendido dicho concepto, como un sistema que abarca tanto entes de derecho público como entes de derecho privado, en el entendido que “(…) el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).
Así, tomando en consideración que, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, es competencia exclusiva del Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, de cuyas disposiciones se evidencia la intención del Constituyente de 1999 de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, no sólo al servicio de la Administración Pública Nacional, sino también de los Estados y de los Municipios, con lo cual, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, en consecuencia, al estar atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, en consecuencia, la normativa aplicable será la que provenga del Legislador Nacional y no de Convenio Colectivo alguno, pues siendo inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia, cuán peor sería permitir que tales disposiciones fueran relajadas por convenciones entre partes.

De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850, Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, con lo cual, lejos de lo aludido por la querellante, es a la luz de dicha normativa que corresponde determinar el otorgamiento o no del beneficio de jubilación solicitado por ella, y no conforme a la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre los empleados de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y dicho ente, materia exclusiva de la reserva legal del Poder Público Nacional, que no puede ser relajada por convenciones particulares.

En virtud de lo expuesto, al privar la disposiciones de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios sobre las contenidas en la Convención Colectiva invocada por la querellante, los requisitos establecidos en la mencionada Ley Especial privan también sobre aquellos contenidos en otras leyes especiales o contratos colectivos, entre estos, el convenio colectivo cuya aplicación se pretende, pues fue ese y no otro el sentido que el legislador le atribuyó por mandato Constitucional a dicho cuerpo normativo, en consecuencia de lo cual, visto que tal como se refirió supra, no se evidencia de los autos que la Administración hubiere respondido la solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación formulada por la querellante antes de la emisión de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, a los fines de que la Administración verifique el cumplimiento de tales requisitos, se ordena al ente querellado tramitar la solicitud de jubilación formulada por la querellante, de acuerdo a los requisitos y procedimiento previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su respectivo Reglamento, procediendo, de ser el caso, una vez culminado el procedimiento establecido al efecto, efectuada la comprobación de rigor y los cálculos respectivos, a otorgar formalmente dicho beneficio a la querellante mediante un acto administrativo que lo acuerde con expresión del tiempo y modo en que éste se hará efectivo, sólo en caso de que cumpla con los requisitos previstos para ello en la Ley. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana NANCY LÓPEZ ULLOA, titular de la cédula de identidad Nº 4.287.853, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de la respectiva ALCALDÍA;

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y en consecuencia:

2.1.- Se declara la nulidad de los actos administrativos impugnados, contenidos en los Oficios Nros. JVR-2602008 y JVR-373-08 de fechas 23 de abril y 29 de mayo de 2008, respectivamente, notificados, en su orden, en fechas 28 de abril y 3 de junio de 2008 y, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local que venía desempeñando en el ente querellado o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración;

2.2.- A título de indemnización, se ordena el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil.

2.3.- Improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, por requerir dichos conceptos la prestación efectiva del servicio para su causación;

2.4.- Improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cálculo de los “demás beneficios económicos derivados de la relación de empleo público”, por resultar dicha pretensión genérica e indeterminada;

2.5.- Se ordena al ente querellado tramitar la solicitud de jubilación formulada por la querellante, de acuerdo a lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios;

2.6.- Improcedente el pago de la indexación de la indemnización acordada en el numeral 2.2 de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

EDWIN ROMERO
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA

En fecha 28/04/2009, siendo las (01:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº075-2009.

LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA

Exp. N° 0953-08