REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 10 de Agosto de 2009. 199° y 150° JUEZ PONENTE: DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES CAUSA N° 2320 Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 21 de Julio de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “…con fundamento en lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3°, 4° y 8° en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-17.426.132 y V-16.189.430, respectivamente, que contemplan la caución personal mientras dure el proceso”.”. Presentado el recurso de apelación el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, quien con tal carácter lo suscribe. II DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos: ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR, HACE LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES El Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, las cuales deben de ser proporcionales y necesarias para garantizar los fines del proceso, el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar una decisión. En lo que respecta a los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, o la aplicación de medidas cautelares sustitutivas las cuales puedan ser satisfechos, RAZONABLEMENTE, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal, de oficio o a petición del interesado, deberá imponerle en su lugar, MEDIANTE RESOLUCION MOTIVADA, alguna de las medidas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Para decidir sobre esta solicitud, el Artículo 22 del citado instrumento legal enuncia que las pruebas sea apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, conforme a las disposiciones de este código. Y por cuanto la defensa solicita que le sea REVISADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra de su defendido. Ahora bien, nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad. Este Tribunal considera, que la procedencia de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, de manera que las medidas en referencia pueda ser satisfecha, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no solo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, este tribunal considera oportuno destacar que para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe adaptarse a las normas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imponen al Juzgador la obligación de verificar, en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables: 1) LA INEXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA la cual debe ser acompañada con un medio de prueba que demuestre que No exista Peligro de Fuga. (2) LA INEXISTENCIA DE RIESGO MANIFIESTO DE QUE SE HAGA ILUSORIA LA EJECUCION DEL FALLO por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe estar acompañado de un medio de prueba que demuestre de que no existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad. En el mismo orden de ideas, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores, estos puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado. En el presente caso se observa que el imputado JESUS ANDIURBIS AZOCAR VARGAS se encuentra residenciado en…y MILDRED CAROLINA HIDALGO, residenciada en… por lo que no existe peligro de fuga, ni mucho menos obstaculización de la justicia, esto en virtud de haber manifestado tener residencia fija en Ocumare del Tuy y los Palos Grandes respectivamente. Considera este juzgador que los supuestos que motivaron la detención de los ciudadanos antes identificados pueden ser satisfechas con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan de igual manera la comparecencia de los imputados en los diversos actos procesales del juicio, por cuanto se trata de un delito que no representa peligrosidad y tampoco concurre el peligro de fuga, dado que los ciudadanos indiciados tienen su familia en dicha ciudad, por lo que los imputados AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED …pueden enfrentar el proceso en libertad. Así mismo, debe tomarse en cuenta además, que en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 “ejusdem” sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso tal como consta en el caso de autos, la restricción de la libertad individual de los imputados de autos, pueden ser sustituidas con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal acoge dos principios penales íntimamente vinculados: 1) el principio de la proporcionalidad de las penas y el 2) principio de la discrecionalidad del Juez. El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia. …Este tribunal coincide con la citada jurisprudencia en sus afirmaciones: “Dar a cada quien lo suyo o lo que corresponde, quiere decir, según su mérito o desmérito”. En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Esta implica -en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la Proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen. La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no solo por el hecho en su de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos mas esenciales de los coasociados. El principio de la discrecionalidad, por otra parte, faculta al Juez cuando debe usar su discrecionalidad. Lo cual significa, que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado, y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la decisión. En el caso de autos, el delito cometido por los acusados AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que haciendo una interpretación extensiva de los derechos y garantías constitucionales, deben aplicarse a favor de: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, las medidas cautelares previstas en el ordinal 3°, 4° y 8° del artículo 256 en conexión con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, contemplan la caución personal mientras dure el proceso. Así se decide. No obstante, atendiendo al ilícito investigado, a las circunstancias de su comisión, en el cual se demuestra que hubo un intento de robo, asimismo, a la sanción probable y al daño ocasionado, así como al principio de juzgamiento en libertad que rige el proceso penal, considera el tribunal que las razones que motivan el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa que de igual manera asegura las resultas del proceso, por lo que se impone a los ciudadanos: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED…la medida cautelar sustitutiva de libertad bajo la modalidad de caución personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el imputado deberá presentar por ante este Despacho, un (01) fiador de reconocida solvencia moral y económica, que devenguen un salario o demuestren poseer un activo circulante, igual o superior a Treinta (30) unidades tributarias, cantidad esta que igualmente se comprometerá a pagar por vía de multa en caso de incumplimiento por parte del imputado, una vez satisfecha la caución personal, debiendo dicho fiador igualmente llenar los requisitos establecidos en el artículo 258 ibidem, lo cual acreditará presentando constancia de trabajo, así como constancias de residencia y buena conducta expedidas por la primera autoridad civil de la zona donde residen; una vez constituida la caución personal, el imputado debe presentarse periódicamente cada ocho (08) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este mismo Circuito Judicial Penal, igualmente la prohibición que tiene el imputado de acercarse a la victima, o a cualquier miembro de su familia; así mismo, se impone al imputado de que una vez constituida la caución personal, debe cumplir las obligaciones que con ocasión de la medida cautelar sustitutiva acordada le corresponden, a tenor de lo pautado en el artículo 260 Ejusdem, referidas a la prohibición de salida de la jurisdicción de este tribunal sin autorización expresa para ello, así como la obligación de presentarse, ante el tribunal, las veces que sea requerido”. DECISION En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 253 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, 4° y 8° en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-17.426.132 y V-16.189.430, respectivamente, que contemplan la caución personal mientras dure el proceso”. PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION En fecha 09 de Julio de 2009, la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “…Con base al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores se realizó en el Juzgado de Primera Instancia 25° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación, en la cual se solicitó la aplicación del procedimiento ordinario tomando en consideración la magnitud del hecho investigado y por cuanto era necesario la práctica de diligencias con el fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos. Igualmente se precalificaron los hechos como ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal en cuanto al ciudadano JAVIER OMAR CASTRO, así como el delito de ROBO AGRAVADO con respecto a los ciudadanos JESUS ANDIURBIS VARGAS y MILDE KEISY HIDALGO, en perjuicio de la familia GARZON JAMSON. Ya por ultimo como medida cautelar para garantizar las resultas del proceso y llenos los extremos de los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3 y 251, ordinales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se le solicitó al órgano jurisdiccional se les decretase una medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados. El juzgado de la causa acogió la aplicación del procedimiento ordinario así como la aplicación de la medida judicial privativa preventiva de libertad a los ciudadanos antes referidos previa la solicitud del Ministerio Público. Posteriormente en fecha 05 de Marzo de 2009, ésta Representación Fiscal emitió ESCRITO DE ACUSACION en contra del ciudadano CASTRO JAVIER OMAR, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, de igual manera, en contra de HIDALGO MILDRE KEISY y VARGAS AZOKAR JESUS ANDIURBIS por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así mismo contra los tres ciudadanos antes referidos por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. En virtud de lo anterior, ha sido debidamente fijada audiencia preliminar a los fines previstos en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. …Observa esta Fiscalía que el órgano jurisdiccional haciendo énfasis en los parámetros constitucionales y en doctrina, referentes a los principios de libertad, proporcionalidad de las penas y principio de discrecionalidad del juez, acuerda decretar en contra de los ciudadanos HIDALGO MILDRE KEISY y AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI, medidas cautelares sustitutivas de libertad, a tenor de que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que afecten o comprendan una amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de los individuos, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. …En virtud de lo cual considera esta Representación Fiscal que la decisión del órgano jurisdiccional fue ligera al momento de proferir su decisión de decreto de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, no fundamentando debidamente dicha resolución, obviando el cúmulo de elementos de convicción procesal existentes en autos, y mas aun dejó de cumplir con su función de operadora de justicia con miras a la protección de bienes jurídicos. Observa esta Representación fiscal que si el órgano jurisdiccional hubiere hecho al menos un somero análisis de los elementos de convicción procesal existentes en autos la conclusión a la que hubiera llegado sería otra. Efectivamente de los autos se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal, tipificado en el artículo 458 del Código Penal que consagra el delito de ROBO AGRAVADO cometido en perjuicio de la familia GARZOM, lo cual deviene del análisis de los siguientes elementos de convicción procesal: 1.) Acta Policial de aprehensión en flagrancia, fechada 20/01/200 (sic) suscrita por el funcionario EMIRO DUQUE, adscrito a la Policía de Baruta… 2 Acta de Aprehensión en Flagrancia de fecha 20-01-2009 suscrita por el funcionario ANTONIO CORRE, adscrito a la Policía de Baruta… 3.) Acta de Aprehensión en Flagrancia de fecha 20-01-2009, suscrita por el funcionario YOVAR LOPEZ, adscrito a la Policía de Baruta… 4.) Entrevista tomada a la ciudadana ARON GARZON ZRIHEN…ante la Policía de Baruta… 5.) Entrevista tomada a la ciudadana GARZON JAMSON ESTRELLA…ante la Policía de Baruta… 6.) Entrevista tomada a la ciudadana MONTOYA CHACON MARIA VIRGINA, ante la Policía de Baruta y ratificación ante la sede de la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 7.) Entrevista tomada al ciudadano GOMEZ ASCANIO ANTONIO FRANCISCO, ante la Policía de Baruta… 8.) Entrevista tomada a la ciudadana YUDYS DE LAS MERCEDES FUENTES SALGADO, ante la Policía de Baruta, la ampliación y ratificación ante la sede de la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 9.) Entrevista tomada al ciudadano PADRON AGUANCHEZ OSIAS rafael, ANTE LA Policía De Baruta, ampliada ante la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 10.) Experticia de reconocimiento técnico, entrada N° 595, de fecha 04/03/2009, practicada por los funcionarios JOHANA ROJAS y ALEJANDRO RODELO… 11.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0253, entrada N° 0274 de fecha 27/02/2009 practicada por el funcionario HEBEN GUTIERREZ… 12.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0165, de fecha 30-01-2009, practicada por el funcionario VIVAS LUIS… 13.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0245, de fecha 27/02//2009, practicada por el funcionario BURGOS MIRIANS… 14.) Entrevista tomada en fecha 27-01-2009 al ciudadano MELIAN TEJERA JULIO, ante la Fiscalía Décima de Área Metropolitana de Caracas… 15.) Experticia en los seriales de identificación N° 1215, practicada por los funcionarios PRIETO JUAN y RICARDO ZANOTTY… 16.) Entrevista tomada en fecha 30-01-2009, ante la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana SILFIDA BARRIOS MIRANDA… De estos elementos se observa la participación de los imputados AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRE KEISY en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, en perjuicio de la familia GARZON, toda vez que los ciudadanos Castro Javier Omar, Vargas Azokar Jesús Aduibis e Hidalgo Mildre, en compañía de una adolescente y otro sujeto que resultó muerto, utilizando un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Beretta, modelo PX4, serial PX42280 el primero de ellos en compañía de la persona que resultó muerta, ingresaron a la residencia de la familia Garzón Jamson, ubicada en la calle Cumaná, Quinta Janet, El Cafetal, Municipio Baruta del Estado Miranda utilizando el ciudadano Castro Javier Omar una camisa identificativa de la Electricidad de Caracas, logrando engañar a la ciudadana Estrella Garzón y Janeth de Garzón, haciéndoles creer que estaban inspeccionando los medidores y tomando notas de las denuncias realizadas sobre el servicio de electricidad, siendo que lograron ingresar primero los ciudadanos Castro Javier Omar y el occiso, y una vez en el interior de la vivienda utilizaron las armas de fuego que portaban para someter a los ciudadanos presentes con el objeto de despojarlos de sus pertenencias. En cuanto al peligro de fuga observa esta Fiscalía que se encuentra evidenciado en la presente causa, tomando en consideración el daño causado con la acción delictiva como lo es la acción propia de despojar de sus pertenencias a las victimas haciendo uso de violencias contra las personas y la pena que podría llegar a imponerse. En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Representación Fiscal, con base a las disposiciones legales anotadas, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, la admisión del mismo y de declare la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia 25° en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de Junio de 2009, enla causa seguida contra los ciudadanos VARGAS AZOCAR JESUS e HIDALGO MILDRE KEISY, signada bajo el N° 25C-12.967-09 mediante la cual se acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes referidos y en su lugar se decrete medida judicial preventiva privativa de libertad contra dichos ciudadanos por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en perjuicio de los integrantes de la Familia GARZOM, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya por último el Ministerio Público quiere dejar constancia que estando prevista para hoy celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con la disposición del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sede del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, la misma no se llevó a cabo por cuanto el ciudadano VARGAS AZOCAR JESUS, no se presentó a la celebración de dicha audiencia, vale decir, que el mismo se encuentra en libertad en virtud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad recurrida mediante el presente escrito”. CONTESTACION DEL RECURSO En fecha 15 de Julio de 2009, la Abogada MARIANNE AÑEZ, Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) de la Sección Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “…El Ministerio Público se equivoca al suponer que el Tribunal ni siquiera hizo un somero análisis de los elementos de convicción y que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal si valoró y examinó los elementos de convicción y los extremos del artículo 250 antes mencionado y esto deviene del hecho de que el Tribunal acordó una medida cautelar en la causa, lo cual significa que considera llenos los extremos del artículo referido. Parece olvidar la representante fiscal que para la procedencia de cualquier medida cautelar debe el Tribunal considerar llenos los extremos de hecho punible demostrado y elementos de convicción contra una persona en relación con el hecho punible que se le vincula. La verdad que este señalamiento fiscal está fuera de lugar y extraña su referencia, porque el Tribunal si consideró estos extremos y dictó una medida cautelar. Si el Fiscal quería otra medida cautelar ese es otro tema, pero el Fiscal no puede por esa razón señalar que el Tribunal ni si quiera hizo un somero análisis de los elementos de convicción. De por si considero que esta aseveración está equivocada y resulta hasta grosera… La única diferencia entre una medida cautelar sustitutiva de libertad y una privativa de libertad radica en la consideración sobre el peligro de fuga o de evasión por parte del acusado y en tal sentido ese es el único asunto que puede discutirse. El Fiscal señala en el presente caso que existe peligro de fuga, pero en forma alguna motiva ese peligro de fuga de manera certera y coherente, se limita a señalar que el delito es grave y que se causó un daño. Esas consideraciones son genéricas y en nada justifican una medida privativa de libertad por si mismo, por lo tanto considero que tal señalamiento genérico sobre el peligro de fuga no es suficiente para desvirtuar el análisis que hizo el tribunal, el cual hizo varias consideraciones de hecho que justifican la medida de libertad. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Ministerio Público por considerar que no se encuentra ni debidamente motivado, justificado y que las razones que alega no son suficientes para desvirtuar la decisión del Tribunal Vigésimo Quinto de Control”. MOTIVACION PARA DECIDIR La Sala para decidir, observa: El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Mediante el aludido pronunciamiento se decidió decretar medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad a los ciudadanos AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED “…con fundamento en lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3°, 4° y 8° en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal…”- Con relación al pronunciamiento que antecede el Ministerio Público hace referencia a que el órgano jurisdiccional hizo énfasis en “parámetros constitucionales y en doctrina, referentes a los principios de libertad, proporcionalidad de las penas y principio de discrecionalidad del juez”, para justificar su decreto de medidas cautelares sustitutivas de medidas privativas de libertad contra los ciudadanos HIDALGO MILDRED KEISY y AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI, en lugar de imponerles a éstos medidas de privación judicial preventivas de libertad como lo había solicitado ese Ministerio Fiscal. Al respecto, expresa el apelante que la recurrida fue ligera, que no consta fundamentación en esa resolución, que fue obviado el cúmulo de elementos de convicción procesal existentes en autos, y que más aún, en la decisión el A quo “dejó de cumplir con su función de operadora de justicia con miras a la protección de bienes jurídicos”. Añade la Representante del Ministerio Público apelante “que si el órgano jurisdiccional hubiere hecho al menos un somero análisis de los elementos de convicción procesal existentes en autos la conclusión a la que hubiera llegado sería otra”. Al respecto señala que en autos se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que está plenamente demostrada la comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal, toda vez que el hecho atribuido tienen perfecta adecuación con el tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal que consagra el delito de ROBO AGRAVADO cometido en perjuicio de la familia GARZOM, lo cual deviene del análisis de los siguientes elementos de convicción procesal: “1.) Acta Policial de aprehensión en flagrancia, fechada 20/01/200 (sic) suscrita por el funcionario EMIRO DUQUE, adscrito a la Policía de Baruta… 2 Acta de Aprehensión en Flagrancia de fecha 20-01-2009 suscrita por el funcionario ANTONIO CORREA, adscrito a la Policía de Baruta… 3.) Acta de Aprehensión en Flagrancia de fecha 20-01-2009, suscrita por el funcionario YOVAR LOPEZ, adscrito a la Policía de Baruta… 4.) Entrevista tomada a la ciudadana ARON GARZON ZRIHEN…ante la Policía de Baruta… 5.) Entrevista tomada a la ciudadana GARZON JAMSON ESTRELLA…ante la Policía de Baruta… 6.) Entrevista tomada a la ciudadana MONTOYA CHACON MARIA VIRGINA, ante la Policía de Baruta y ratificación ante la sede de la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 7.) Entrevista tomada al ciudadano GOMEZ ASCANIO ANTONIO FRANCISCO, ante la Policía de Baruta… 8.) Entrevista tomada a la ciudadana YUDYS DE LAS MERCEDES FUENTES SALGADO, ante la Policía de Baruta, la ampliación y ratificación ante la sede de la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 9.) Entrevista tomada al ciudadano PADRON AGUANCHEZ OSIAS RAFAEL, ante la Policía De Baruta, ampliada ante la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas… 10.) Experticia de reconocimiento técnico, entrada N° 595, de fecha 04/03/2009, practicada por los funcionarios JOHANA ROJAS y ALEJANDRO RODELO… 11.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0253, entrada N° 0274 de fecha 27/02/2009 practicada por el funcionario HEBEN GUTIERREZ… 12.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0165, de fecha 30-01-2009, practicada por el funcionario VIVAS LUIS… 13.) Experticia de Avalúo Real N° 9700-247-0245, de fecha 27/02//2009, practicada por el funcionario BURGOS MIRIANS… 14.) Entrevista tomada en fecha 27-01-2009 al ciudadano MELIAN TEJERA JULIO, ante la Fiscalía Décima de Área Metropolitana de Caracas… 15.) Experticia en los seriales de identificación N° 1215, practicada por los funcionarios PRIETO JUAN y RICARDO ZANOTTY… 16.) Entrevista tomada en fecha 30-01-2009, ante la Fiscalía Décima del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana SILFIDA BARRIOS MIRANDA…” Sostiene la Representante del Ministerio Público, que de los elementos antes copiados, se evidencia “la participación de los imputados AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRE KEISY en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, en perjuicio de la familia GARZON, toda vez que los ciudadanos Castro Javier Omar, Vargas Azokar Jesús Aduibis e Hidalgo Mildre, en compañía de una adolescente y otro sujeto que resultó muerto, utilizando un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Beretta, modelo PX4, serial PX42280 el primero de ellos en compañía de la persona que resultó muerta, ingresaron a la residencia de la familia Garzón Jamson, ubicada en la calle Cumaná, Quinta Janet, El Cafetal, Municipio Baruta del Estado Miranda utilizando el ciudadano Castro Javier Omar una camisa identificativa de la Electricidad de Caracas, logrando engañar a la ciudadana Estrella Garzón y Janeth de Garzón, haciéndoles creer que estaban inspeccionando los medidores y tomando notas de las denuncias realizadas sobre el servicio de electricidad, siendo que lograron ingresar primero los ciudadanos Castro Javier Omar y el occiso, y una vez en el interior de la vivienda utilizaron las armas de fuego que portaban para someter a los ciudadanos presentes con el objeto de despojarlos de sus pertenencias” En el mismo sentido, la recurrente alega que se encuentra demostrado el peligro de fuga de los imputados, fundado ese riesgo en consideración a la gravedad del delito y a la magnitud de daño causado a las víctimas, al lesionar directamente su patrimonio y además por caracterizarse dicho delito porque debido a la acción que despliega el agente para cometerlo, también se pone en peligro la vida y en general la integridad física de quienes lo sufren. Por otra parte, preocupa al Ministerio Público apelante, que dado el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva decretada, la Audiencia Preliminar fijada por el Juzgado de Control no pudo llevarse a efecto por cuanto el imputado ciudadano VARGAS AZOCAR JESUS, en libertad a partir de esa decisión, no se presentó a la celebración de dicha audiencia. En virtud de lo expuesto por el Ministerio Fiscal apelante, es que se pide en el recurso que nos ocupa sea declarada la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia 25° en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de Junio de 2009, en la causa seguida contra los ciudadanos VARGAS AZOCAR JESUS e HIDALGO MILDRE KEISY, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad a los ciudadanos antes referidos y en su lugar se decrete en su contra medida judicial preventiva privativa de libertad por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en perjuicio de los integrantes de la Familia GARZOM, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. De otro lado, destaca esta alzada, que la defensora de los imputados, ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio, contradice a éste en cuanto al alegato que hace de que la decisión que recurre se encuentra viciada por inmotivación, y al respecto señala que el Tribunal si valoró y examinó los elementos de convicción y los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que “… Parece olvidar la representante fiscal que para la procedencia de cualquier medida cautelar debe el Tribunal considerar llenos los extremos del hecho punible demostrado y elementos de convicción contra las personas en relación con el hecho punible por el que se les vincula”. Refiere además esa defensa, que “la única diferencia entre una medida cautelar sustitutiva de libertad y una privativa de libertad radica en la consideración sobre el peligro de fuga o de evasión por parte del acusado y en tal sentido ese es el único asunto que puede discutirse…el Fiscal señala que en el presente caso que existe peligro de fuga, pero en forma alguna motiva ese peligro de fuga de manera certera y coherente, se limita a señalar que el delito es grave y que se causó un daño”. Sobre las consideraciones anteriores, expresadas tanto por el Ministerio Público apelante como por parte de la defensa de los imputados, esta Sala observa: El delito de Robo supone la ejecución de una acción de fuerza por su autor o autores, encaminada a producir el resultado del apoderamiento de una cosa mueble constriñendo a su detentor o a otra persona presente en el lugar, por medio de violencias y amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, a que le haga entrega de la misma. De allí que sea el robo un delito contra la Propiedad, que como se dijo, consiste en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en la persona. Son precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que lo diferencia del hurto, que exige únicamente el acto de apoderamiento. La mayor peligrosidad del robo, por el uso de la violencia o de la amenaza, justifica que la pena sea superior a la que se establece por el hurto. Ahora, en el caso de autos, como se observa, el Ministerio Público precalificó los hechos como constitutivos de los delitos de robo agravado, agavillamiento y asociación para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, del Código Penal, los dos primeros, y en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el ultimo de los referidos delitos. Vale reseñar, que con fundamento en los hechos expuestos en la audiencia oral fijada para oír a los imputados, el juzgado en funciones de control decretó contra los ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, medida cautelar privativa de libertad. Es con posterioridad a esta decisión, que, sin haber cambiado las circunstancias, el juez de control, a pedimento de la defensa de los imputados, acuerda sustituir la medida cautelar privativa de libertad por una medida cautelar menos gravosa. Cabe observar, que el argumento de la defensa para solicitar la sustitución de medidas cautelares privativas de sus defendidos, tiene entre sus fundamentos fácticos, que ambos imputados, HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, no tuvieron la intención de participar en el hecho del robo, en el entendido de que éstos no sabían que en el sitio del suceso se estaba cometiendo el referido hecho punible. Así, manifiesta la defensa: “Mi defendido AZOCAR VARGAS JESUS, manifestó que conocía al gordo, que le dijo que si tenía tiempo para que lo acompañara a hacer una mudanza… que el gordo llegó y pidió una carrera y él se montó en el taxi… que cuando llegó a la casa vio a la gente amarrada, que en eso llegó la policía, que no le incautaron nada, que lo único que le quitaron fue sus partencias. Mi defendida MILDRED HIDALGO, manifestó que tenía cinco días de haber llegado de Barinas, que se quedó donde un amigo en los palos grandes, que no tiene dinero, que vino a cobrar un dinero de 15 días de trabajo, que se fue de la casa porque tuvo un roce con la dueña, que cuando llegó a la casa el gordo la agarro y la apuntó y la llevó para atrás, que no reconoce a ninguno de ellos” Sin embargo, la versión de la defensa se contradice con la declaración de de las víctimas. Es así que el ciudadano ARON GARZON ZRIHEN, en una parte de su entrevista rendida en sede policial, dijo así: “… al salir de la cocina voltee antes de subir la escalera y estaba una mujer reconocida por mí que trabajó en mi casa, de nombre Mildred que le estaba revisando la cartera a mi esposa”. La ciudadana GARZON JAMSZON ESTRELLA, en la misma sede policial declaró: “… estaba con ellos una mujer que había trabajado en mi casa como niñera…”. Cabe observar, que con relación a los imputados favorecidos por la medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad, ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, el Ministerio Público presentó formal acusación por la comisión de los delitos de robo agravado y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal vigente. En este contexto, de los hechos expuestos y de la calificación delictiva propuesta por el Ministerio Fiscal, el delito de mayor entidad, el robo agravado, tiene asignada pena entre los diez a los dieciséis años de prisión, en razón de lo cual, adicionalmente, concurre la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 251.-Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Es entonces, en virtud de lo anterior, el peligro de fuga, una presunción emanada de la Ley en aquellos casos previstos en la norma antes señalada; es decir, en caso de encontrarnos ante hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior de diez años. En el presente caso los delitos que se le imputan a los ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS, son: robo agravado y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal vigente, de los cuales, el de mayor entidad, el delito de robo, tiene asignada pena de diez a dieciséis años, siendo que por ello el límite máximo supera los diez años, de cuya aplicación potencial se genera la presunción de peligro de fuga, sin que deban tomarse necesariamente en cuenta las demás circunstancias previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 251 eiusdem. En tal razón, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es que se declare parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “…con fundamento en lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3°, 4° y 8° en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-17.426.132 y V- 16.189.430, respectivamente, que contemplan la caución personal mientras dure el proceso”. En consecuencia, se decreta medida cautelar preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS y se ordena al respectivo Juzgado de Control la ejecución de esta medida. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ODELIS ONDRIKA LEON NIEVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “…con fundamento en lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3°, 4° y 8° en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: AZOCAR VARGAS JESUS ANDIURBI e HIDALGO MILDRED, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-17.426.132 y V-16.189.430, respectivamente, que contemplan la caución personal mientras dure el proceso”. En consecuencia, se decreta medida cautelar preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos HIDALGO MILDRED CAROLINA y AZOCAR VARGAS JESUS y se ordena al respectivo Juzgado de Control la ejecución de esta medida. Queda Revocada la decisión apelada.- Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.¬ EL JUEZ PRESIDENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES EL JUEZ JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE MAPR/JGRT/JGQC/ICV/Ag.- CAUSA Nº 2320