Caracas, 14 de Agosto de 2009 199° y 150° Causa Nº 2261-09. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 01 de julio de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°) abogada Marlen Parra, en su carácter de defensora del ciudadano Freddy Edmundo Torres Terán, contra la decisión de 19 de junio del 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de cautelar sustitutiva de libertad, a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 07 de agosto de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2261-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 11 de agosto del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 19 de junio de 2009, el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 35° C-13.983-09 (nomenclatura del Tribunal a quo), en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano Torres Terán Freddy Edmundo, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8 en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando lo siguiente: “… (Omissis)… SEGUNDO: Precalifica los hechos por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: En lo referente a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como la prevista en el articulo 256 ordinales 3,4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público, en contra posición a lo solicitado por la defensa técnica, este Juzgado sobre ambos planteamientos decide de la siguiente manera. En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no esta prescrita, por estimar que su comisión aconteció en fecha 18-06-2009, con lo cual se da cumplimiento al requisito previsto en el numeral 2 del articulo256 del Código Orgánico procesal Penal. En segundo termino, este Juzgado califico (sic) los hechos provisionalmente por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; que señala una pena que oscila de uno (01) a (02) años de PRISION. En tercer lugar, figura en el expediente un acta policial de Aprehensión de fecha 18 de junio de 2009; suscrita por el Funcionario Agente 6796 REYES LUIS… en compañía del agente 7450 RAUSSEO ALEXIS, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual señala que (…) ahora bien, este Tribunal determinó que el acta policial de aprehensión recoge los pormenores de un procedimiento policial, que los funcionarios policiales cumplen una función que es inherente al Estado. Ciertamente el Estado tiene atribuida la potestad de establecer sanciones y con ello busca la preservación de la paz social (…) de acuerdo con lo expuesto anteriormente esa acta policial constituye un elemento de convicción que en esta fase del procedimiento tiene absoluta beligerancia, por un lado se traduce en contener una actuación que realizan funcionarios cumpliendo un cometido del estado. Por otro lado, la materia incautada es de superlativa importancia para el Derecho Penal. Por modo tal que apelar el tribunal a una Medida (sic) que conlleva a la libertad limitada del imputado está preservando los fines del estado como encargado del ius puniendo (sic) (…). En esa circunstancia el tribunal determinó que esa acta policial constituye un elemento de convicción fundado, para presumir la vinculación a titulo de autor del imputado de los hechos que se investigan, y de esa manera apreciar el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Tal evento relacionado con el hecho de que las sustancias incautadas tienen efecto nocivo minar la salud de la persona, lo cual estatuye el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga regulado en el numeral 3 del articulo 250 ejusdem (…) los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal no puede dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la regulada en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (...) En tal sentido, este Tribunal dicta contra el ciudadano TORRES TERAN FREDDY EDMUNDO, Medida (sic) Cautelar (sic) sustitutiva a la privativa de libertad. En fuerza de lo cual, se impone a dicho ciudadano el cumplimiento de las obligaciones siguientes:1- presentación cada vez cada quince (15) días, por ante la oficina de presentación de imputados del Palacio de Justicia del Área Metropolitana de Caracas y 2- la caución económica mediante la presentación de dos personas de reconocida buena conducta y moralidad que sirvan de fiadores y que acrediten ingresos equivalentes a sesenta (60) unidades tributarias cada uno todo ello de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo pautado en el articulo, 256 numerales 3 y 8, ejusdem (...) En la misma fecha el Tribunal de Control fundamentó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…(Omissis)… En este caso, el que decide aprecia que en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, además de que acogió la precalificación jurídica dada a los hechos; como constitutivos provisionalmente por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; estimó que a los fines de asegurar la buena marcha y celeridad del proceso es menester dictar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad en virtud de que este Juzgador apreció lo expuesto por las partes en la audiencia para Oír al imputado, así como las diligencias cursantes en el expediente, procedió a analizar la pertinencia o no de la misma, a la luz del estudio armónico de los requisitos que exigen los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal: En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no está prescrita, pro estimar que su comisión aconteció en fecha 18-06-2009, con lo cual se da cumplimiento al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo término, este Juzgado calificó los hechos provisionalmente, por el delito de POSESIÓN DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 (…) Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; que señala una pena que oscila de uno (01) a (02) años de PRISIÓN. En tercer lugar, figura en el expediente una acta policial de Aprehensión de fecha 18 de Junio de 2009, (…) adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual señala (…). (…) De acuerdo con lo expuesto anteriormente esa acta policial constituye un elemento de convicción que en esta fase del procedimiento tiene absoluta beligerancia, por un lado se traduce en contener una actuación que realizan funcionarios públicos cumpliendo un cometido del estado. Por el otro lado, la materia incautada es de superlativa importancia para el Derecho Penal. (…). En esa circunstancia ese tribunal determinó que esa acta policial constituye un elemento de convicción fundado, para presumir la vinculación a titulo de autor del imputado de los hechos que se investigan, y de esa manera apreciar el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se evidencia la posibilidad de peligro de fuga, en razón de que estando en libertad plena el imputado durante el desarrollo del procedimiento, pone en peligra la eficacia del procedimiento, que el mecanismo idóneo para lograr la verdad procesal en este asunto forense, no es seguro que el tribunal pueda traerlo a las distintas audiencias a ser celebradas, y con ello la posibilidad de eludir el proceso y permanecer oculto, dando el traste con la realización del proceso, con lo cual frustraría los fines de la justicia. Tal evento relacionado con el hecho que las sustancias incautadas tiene el efecto nocivo de minar la salud de la persona, lo cual estatuye el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico, para presumir el peligro de fuga regulado en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem, es decir la magnitud del daño causado. Por modo que no obstante, se cumplan los requisitos previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal no puede dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a que la pena que en su limite máximo regula el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no excede de tres años. En fuerza de ello constituye la libertad plena y sin restricciones una puesta en peligro de la buena marcha y celeridad del presente proceso, este tribunal considera que las resultas de la presente investigación puedan ser garantizadas con una medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad…(Omissi)…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 01 de julio del año que discurre, la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°), abogada Marlen Parra, en su carácter de defensora del ciudadano Freddy Edmundo Torres Terán, interpuso recurso de apelación contra la decisión del 19 de junio de 2009, en los siguientes términos: “… (Omissis)… DEL DERECHO El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece (…) fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el presente recurso de apelación, por ser el mismo dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial de fecha 19 de junio de 2009, en el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano FREDDY EDMUNDO TORRES TERAN de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 ordinal 3 y 8 en relación con el articulo 258 referido a la presentación de Dos (2) fiadores que devenguen cada uno un sueldo igual o superior a sesenta (60) unidades tributarias. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano FREDDY EDMUNDO TORRES TERAN, tenga autoría o participación en los hechos investigado, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran la revisión o inspección corporal a mi defendido donde supuestamente le fue incautada la cantidad de cuatrocientos noventa y dos (492) gramos de marihuana; por su parte, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado ningún otro elemento que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece (…) ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al Juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, vale decir, que el Tribunal parte de un falso supuesto al explica (sic) motivos por los cuales le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deben estar llenos los extremos de los numerales 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta importante señalar, que son tres las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ellas, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como lo serían los elementos mínimos del delito que debieron ser recabados dentro de las diligencias iniciales practicadas por el órgano de policía aprehensor, entre ellos haber recabado como mínimo una experticia o prueba de orientación de la supuesta sustancia ilícita incautada para demostrar su existencia, tal como lo prevé el artículo 116 de la Ley Especial que rige la materia, ya que no basta con una indicación genérica como consta en el acta policial de aprehensión, cabe decir, la corporeidad del hecho punible, tampoco fue acreditada, con ninguno de los elementos consignados por el Ministerio Público, sólo existe el acta de aprehensión donde se indica como fue aprehendido mi representado dicho este, (sic) que no se encuentra corroborado con ningún otro elemento que nos haga presumir la veracidad del mismo. Al no existir ningún otro elemento mínimo de investigación no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito supuestamente cometido, apartándose el ciudadano Juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene que aplicar la ley al caso concreto, vale decir, la labor de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de la ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible. Con lo que respecta la segunda circunstancia que establece la norma adjetiva penal en su artículo 250, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunado a que lo único que existe es el solo dicho de los funcionarios policiales que como mucho constituye un solo elemento, es decir hay ausencia de pluralidad de elementos de convicción como lo exige el numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo sentido es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien ponderados para discernir cuando la libertad es la regla reforzando los principios constitucionales y legales, así como, los tratados convenios pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Entiende esta defensa que los elementos que cursan en las presente causa, no se encontrar (sic) demostrada la comisión del delito de posesión ilícita, es decir, no nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir no se encuentra lleno el extremo del numeral 1º, 2º y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi defendido ni a titulo de autor ni de participe en los hechos investigados, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 apelo de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto (sic) Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 ordinal 3º y 8º en relación con el articulo 258 referido a la presentación de Dos (2) fiadores que devenguen cada uno un sueldo igual o superior a Sesenta (60) unidades tributarias, por no encontrarse lleno el extremo del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dra (sic) Alejandro Angulo Fontivero, del 24 de octubre de dos mil dos, la cual señala entre otras cosas: (…) De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto (sic) una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, ni prueba de orientación de la supuesta sustancia ilícita, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia del elementos probatorios en esta etapa procesal se debió decretar la libertad sin restricciones de mi defendido. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido, FREDDY EDMUNDO TORRES TERAN, la libertad sin restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 numerales 1º 2º 3º del articulo 250 ejusdem y se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (...) quien en los actuales momentos se encuentra privado de su libertad en espera de la constitución de la fianza que le fue impuesta y en su lugar decrete la libertad sin restricciones de mi defendido. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: Se observa, que el recurso de apelación fue interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) abogada Marlen Parra, en su carácter de defensora del imputado Freddy Edmundo Torres Terán, contra la decisión del 19 de junio del 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en los artículos 256.3.8 en relación con el artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, tenemos que la recurrente con ocasión al auto dictado por el Tribunal de Control, el 19 de junio de 2009, alega: Que, “no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano FREDDY EDMUNDO TORRES TERAN, tenga autoría o participación en los hechos investigado, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran la revisión o inspección corporal a mi defendido donde supuestamente le fue incautada la cantidad de cuatrocientos noventa y dos (492) gramos de marihuana; por su parte, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado ningún otro elemento que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Que “ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al Juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido”. Que “ … mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunado a que lo único que existe es el solo dicho de los funcionarios policiales que como mucho constituye un solo elemento, es decir hay ausencia de pluralidad de elementos de convicción como lo exige el numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Que “ Entiende esta defensa que los elementos que cursan en las presente causa, no se encontrar (sic) demostrada la comisión del delito de posesión ilícita, es decir, no nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir no se encuentra lleno el extremo del numeral 1º, 2º y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi defendido ni a titulo de autor ni de participe en los hechos investigados,.”. A tal efecto observa esta Sala que; Se evidencia de las denuncias realizadas por la defensa del imputado Freddy Edmundo Torres Terán, en su escrito de impugnación, todas pueden ser resumidas en el hecho que, a su consideración en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra de su asistido medida cautelar sustitutiva de libertad, en los términos de los artículos 256.3.8 y 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber: Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….) Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…) 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)” Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…) 2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…) Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, comparte esta Alzada la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal a quo, en el sentido que los hechos investigados pueden encuadrar dentro de los tipos legales de los delitos de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales, los mismos dejan constancia que: “….Omissis Siendo aproximadamente las 07:50 horas de la mañana del día de hoy, durante un recorrido por La Parroquia La Pastora Caminos de Los Españoles Sector Puerta de Caracas, Distrito Capital, donde avistamos a un ciudadano de piel morena clara (…) el cual portaba una bolsa de color blanco en sus manos, este ciudadano al percatarse de nuestra presencia, ocultó la bolsa rápidamente detrás de si y emprendió la huida en veloz carrera, se procedió a darle la voz de alto la cual desatendió, por lo que detuvimos la marcha y se hizo el seguimiento a pie del ciudadano logrando darle alcance y detenerlo, este intento deshacerse de la bolsa arrojarla (sic) al techo de una casa lo cual no logró, ya que fue sujetada (…) antes de que lo hiciera, dentro de esta se hallo (sic) un (01) envoltorio compacto de forma cuadrada el cual esta realizado en dos capas una de cita (sic) adhesiva para embalar y otra de papel imprenta que cubren una sustancia de origen vegetal color verdusco (presunta marihuana) la cual presentó (sic) un peso aproximado de cuatrocientos noventa y dos (492) gramos según la balanza del departamento de procedimiento penales. Seguidamente se trato (sic) de localizar alguna persona que sirviera de testigos, lo cual no se logro (sic) ya que la comisión fue atacada con objetos contundentes (botellas y piedras) arrojadas por sujetos desconocidos…Quedando identificado el ciudadano como TORRES TERAN FREDDY EDMUNDO (…) titular de la cédula de identidad numero V- 17.142.230…(omissis)…”.(fls. 3 al 4 del expediente). Tal situación a juicio de esta Sala, justifica la adecuación de los hechos al tipo penal invocados por la recurrida, no obstante tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Así las cosas, esta Alzada observa del acta policial del 18 de junio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales, Sub Dirección General de la Policía Metropolitana, en la cual dejaron constancia que constituidos en las inmediaciones de la Parroquia La Pastora, Caminos de Los Españoles, Sector Puerta de Caracas, Distrito Capital, practicaron la detención preventiva del ciudadano Torres Terán Freddy Edmundo, titular de la cédula de identidad numero V- 17.142.230, el cual portaba una bolsa de color blanco, la cual contenía en su interior un envoltorio contentivo de una sustancia de color verdoso de origen vegetal, presuntamente marihuana, con un peso aproximado de cuatrocientos noventa y dos (492) gramos. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de la referida acta se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano Freddy Edmundo Torres Terán, puede ser autor o partícipe del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como las evidencias incautadas en el sitio del suceso. Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso . Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la magnitud del daño causado, toda vez, que el delito investigado, afecta uno de los derechos más apreciados de la sociedad como lo es la salud pública, por lo que se encuentran satisfechos el numeral 3º parágrafo del referido artículo. No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí en la fase más garantista del proceso, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, con relación a la inocencia o culpabilidad del mismo. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y considerando esta Sala que en el presente caso se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 para decretar una medida de coerción personal, considera la misma, que con la aplicación de una medida menos gravosa, como en el presente causa es la prevista en los artículos 256.3.8, en relación con el 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es suficiente para garantizar las resultas del proceso. Con base a lo antes indicado; tenemos entonces que no asiste la razón a la abogada Marlen Parra, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°), en el sentido que no están dados los requisitos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 ejusdem, a su patrocinado; toda vez, que están plasmados en las actas que integran el expediente, los elementos de convicción que justificaban la procedencia de la medida de coerción personal peticionada por la Oficina Fiscal, acreditación que fue valorada por la Juez de Control y que calzaron su convicción para decretar la medida solicitada en contra del imputado Freddy Edmundo Torres Terán, no observando de igual manera violaciones constitucionales y procesales que pudieran dar origen a una posible nulidad del fallo recurrido. Y así se declara. Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marlen Parra, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°), en su carácter de defensora del imputado Freddy Edmundo Torres Terán, contra la decisión de 19 de junio del 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marlen Parra, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°), en su carácter de defensora del imputado Freddy Edmundo Torres Terán, contra la decisión de 19 de junio del 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado. SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente. Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez, María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Daniel Andrade En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario Daniel Andrade Exp: Nº 2261-09 YYCM/MAC/CSP/Da.