TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4 ACCIDENTAL

Caracas, 27 de Agosto de 2009.
199º y 150º.

CAUSA N °: S4 ACC-2278-09
JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS VILLEGAS

Visto el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del Derecho, Abogado, JUAN GARANTÓN, actuando en su carácter de Defensor del imputado, ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, contra la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2009, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez de Instancia decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°; 2) TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, y 3) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y decidida como ha sido su admisibilidad en fecha 20 de agosto de 2009, este Tribunal Colegiado a tenor de lo establecido en el primer y tercer apartes del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a emitir decisión en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE APELACION PLANTEADO

En fecha 16 de Agosto de 2009, la defensa privada del imputado de autos ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos:

“…JUAN GARANTON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.689.864, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.578, actuando en mi condición de defensa técnica de los ciudadanos MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES Y NANGER JOSE PEREZ FACUNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad No.10.790.223, 10.790.223, 17.348.730 y 16.134.730, respectivamente, ocurro ante usted con el debido respeto estando en la oportunidad procesal correspondiente, con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO DE FECHA 31 DE JULIO DEL AÑO 2009, el cual anexo marcado con la letra A, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: PUNTO PREVIO DE LA PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD DEL CIUDADANO MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN. Antes de fundamentar el recurso de apelación de mis otros representados, expondré la actual PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD DE MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, ya identificado. EL día 29 de mayo del año 2009, el Ministerio Público solicito se dictara orden de aprehensión en contra de los ciudadanos JULIO CESAR DELGADO BALZA, NANGER JOSE PEREZ FAGUNDEZ, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES, JAVIER ROLANDO BARRERA CUMARIN Y FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, titulares de las Cédula de Identidad No. V-16.134.394 y V-17.587.204, el primero y el cuarto, los demás ya identificados, como se evidencia de escrito de tal pedimento el cual se anexa marcado con la letra B. Vale destacar que el capitulo II, de los hechos, de la solicitud de (aprehensión no guarda relación alguna con mis defendidos. El día 12 de junio del año 2009 el Juzgado Duodécimo de Control acordó la aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR DELGADO BALZA, NANGER JOSE PEREZ FAGUNDEZ, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES, JAVIER ROLANDO BARRERA CUMARIN Y FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, ya identificados. Como se evidencia del auto que se consigna marcado con la letra C. Ahora bien el día 29 de Junio del año 2009, Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas detienen a los ciudadanos FRANKLIN BARRERA CUMARIN, MARIO GILBERTO CUMARIN (ESTE SIN ORDEN DE APREHENSIÓN o DELITO FLAGRANTE), Y ALBERTO CUMARIN, ya identificados. El ciudadano NANGER JOSE PEREZ CUMARIN, ya identificado, se presento espontáneamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al saber que lo estaban buscando para aprehenderlo. Esto se evidencia de actas policiales marcadas D, E Y f. En fecha 31 de Julio del año 2009, se realizo la audiencia establecida en el artículo 250 de la ley adjetiva penal para aquellas personas que son detenidas con UNA ORDEN DE APREHENSIÓN. Reza el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “....Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa. El Tribunal A QUO luego de oír a las partes declaro medida privativa de libertad en contra de todos mis representados. Incluyendo al ciudadano MARIO GILBERTO CUMARIN, ya identificado. Causa asombro a esta defensa como sin existir una orden de aprehensión en contra del ciudadano MARIO GILBERTO CUMARIN, sin ser detenido cometiendo un delito flagrantemente, fue aprehendido y luego se le MANTUVO una medida que nunca se había acordado en su contra. La vindicta pública cito en la audiencia para oír al imputado la jurisprudencia de fecha marzo del año 2001, del Dr. Iván Rincón Urdaneta. Si bien es cierto que conforme a esta Jurisprudencia la persona detenida al momento de ser presentado ante el Juez de Control, este puede verificar si se cumplen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con previa exposición del Ministerio Publico, y acordar una medida privativa de libertad, esta situación no ocurrió en el caso que nos ocupa. El Ministerio Publico no expreso (como se demuestra del acta de audiencia oral, la cual se anexa marcada con la letra G) de que manera estaban satisfechos los requisitos exigidos por el citado artículo 250 en el caso específico del ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN. Se puede verificar que al inicio del acto el Ministerio Publico expreso lo siguiente: (transcribo textualmente): “Presento a los ciudadanos GILBERTO MARIO BARRERA CUMARIN, FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES y NANGER JOSE PEREZ FACUNDEZ, solicita (sic) la medida de privación de libertad que esa en contra de estos ciudadanos en virtud de la orden de aprehensión dictada por este órgano jurisdiccional en fecha 12-06-09. siendo materializada la misma por la Sub. Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 29-07-09 es por lo que precalifico los hechos para todos los imputados antes señalados como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con el 405 del Código Penal, el delito de agavillamiento, tipificado en el artículo 286 ejusdem, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación a los ordinales 2, 3 , 5 y 10 del artículo 6 Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, solicito así mismo se le mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251 y el artículo 253 ordinales 2,3 y 5 y el artículo 253, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera solicito que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, así mismo solicito valorar y decretar las peticiones que esta representación fiscal. Es todo” (subrayado y negritas nuestras) Después de la exposición de la defensa el Juzgado A quo le cede al Ministerio Público nuevamente la palabra y este expone lo siguiente: “El Ministerio Público solicita la orden de aprehensión bajo los parámetros establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, igualmente esta representación invoca en este acto la Jurisprudencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta de fecha marzo del año 2001, reiterada de manera constante en los años sucesivos, en la cual el mismo manifiesta la situación especifica del ciudadano GILBERTO MARIO CUMARIN, la cual señala que al ser expuesto por el tribunal si verifica que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es el juez de control que debe decretar la medida judicial privativa de libertad e invoca la cual ratificado (sic) todos los años por la Sala Constitucional. Es Todo.” (negritas e interrogante nuestro)Se desprende de lo transcrito que la vindicta pública en su exposición manifestó que presentaba a mis defendidos INCLUYENDO A MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, por existir orden de aprehensión que pesaba en contra de estos de fecha 12 de junio del año 2009, LUEGO EN SU SEGUNDA EXPOSICIÓN CITA JURISPRUDENCIA DEL Dr IVAN RINCON URDANETA y dice que el caso de MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN esta especificado en tal jurisprudencia Y QUE SE DAN LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDÍCO. Luego el Juzgado de Control señala en el auto apelado en relación a la privativa de libertad de MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN QUE MI REPRESENTADO FUE SEÑALADO COMO PRESUNTO AUTOR O PARTICIPE DE LOS HECHOS QUE NOS OCUPAN, ESTA AFIRMACIÓN CARECE DE FUNDAMENTO NO HAY UN SOLO ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE POR LO MENOS NOMBRE A Ml REPRESENTADO, NO HAY UN TESTIGO QUE LO MENCIONE, ESTA PRIVADO DE LIBERTAD POR ESTAR CON SU HERMANO AL MOMENTO QUE FUE APREHENDIDO, ESTAMOS ANTE UN ABUSO POLICIAL QUE LUEGO FUE MANTENIDO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL. El Tribunal no menciona quien señala a este ciudadano como autor y participe de los hechos que nos ocupan, como se verifica del tercer folio del auto apelado en su segundo párrafo. El ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN fue detenido por un simple abuso policial, en el acta donde consta la detención de fecha 29 de junio del año 2009, la cual se consigna marcada con la letra H, se expresa que se privo de su libertad a MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, por que personas sin identificar mencionaron que este ciudadano también tenia que ver con el caso que nos ocupa, el mismo Juzgado de Control expresa que estas declaraciones carecen de fuerza para motivar una medida privativa de libertad. El auto apelado en su folio 17 segundo párrafo expresa correctamente que las declaraciones de unos ciudadanos anónimos que declararon durante la investigación, no guardan relación ni directa, ni indirectamente con los hechos, y que no son vinculantes pero es el caso que estas son las únicas declaraciones que relacionan ambiguamente a mis representados con los hechos, (como se explanara en profundidad mas adelante) las consigno marcadas con la letra 1 y la letra J, pero ni siquiera en estas se nombra al ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, por lo que si la Juez no valoro estas declaraciones menos puede valorar unas declaraciones anónimas que no constan ni siquiera en el expediente es el dicho de un funcionario policial que dice que oyó a alguien anónimo decir que MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, también debía ser detenido. Si esta situación fuera legal no habría estado de derecho en nuestro país, y todos pudiéramos ser detenidos en flagrante violación al derecho a la libertad personal. Por ejemplo: pudiera ocurrir lo siguiente: Existe orden de aprehensión en contra de A quien esta acompañado de B; C que la va a ejecutar oye en el momento de la detención a unos enemigos anónimos de B, que ni siquiera rinden declaración ante el Órgano Policial, decir que B también tiene que ver con el caso x, y por esto B queda detenido. Luego B se presenta a un tribunal quien lo priva de libertad por una jurisprudencia de la Sala Constitucional sin que se explique como se aplica al caso analizado en particular. Tal vez a un funcionario policial por no ser conocedor de derecho pudiera cometer esta arbitrariedad, pero el Juzgado de Control debe velar por la salvaguarda de los derechos constitucionales de todas las personas por igual, en el caso que nos ocupo mantuvo privado ilegítimamente de libertad a MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, sin establecer por lo menos cuales elementos de convicción permitían declarar su privación de libertad. Este ciudadano no es nombrado en toda la investigación, no se solicito orden de aprehensión en su contra, no se acordó orden de aprehensión en su contra, el Ministerio Público no fundamento ni demostró como en este caso en particular se daba cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictarse una medida privativa de libertad, y el auto apelado no se fundamento debidamente ni dice porque se debe detener a este ciudadano, ni señala que elementos de convicción lo relacionan con los hechos que nos ocupan. Expresa la decisión recurrida como ya señalamos que al momento de la aprehensión MARIO GILBERTO BARRERA fue señalado como autor y participe, pero el Juzgado de control no dice quien lo señalo por que sencillamente no existe la persona que lo señala, es decir el Juzgado AQUO no valoro el elemento de convicción que motivo la privativa de este ciudadano, ni siquiera lo nombra, luego señala todas las diligencias de investigación de la presente causa y no menciona que en alguna de ellas resulte por lo menos nombrado el ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN. Luego de citar todos los supuestos elementos de convicción por cuanto ninguno es por lo menos medianamente valido para dictar privativa de libertad en contra de mis representados, el Juzgado de Control en la decisión recurrida en el folio 11 expresa que los Funcionarios investigadores obtienen información POR PARTE DE UN RESIDENTE DEL INMUEBLE QUE DICE QUE LUEGO DE OIR VARIOS DISPAROS VIO A UNOS SUJETOS QUE CORRIAN HACIA UN VEHÍCULO PEQUEÑO, DE COLOR BLANCO CUYAS PLACAS TERMINABAN EN 311. El AQUO NO DICE QUIEN ES ESTE SUPUESTO RESIDENTE POR CUANTO NO EXISTE SU DECLARACIÓN EN TODA LA INVESTIGACIÓN, ESTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN FUE VALORADO SIN EXISTIR, cuando la ley adjetiva penal habla de fundados elementos de convicción para que proceda la privación de libertad. El mismo tribunal aquo en el folio 15 reconoce que es evidente la privación ilegitima de libertad del ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN , la cual CONCULCA SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES, POR CUANTO NO OBRABA EN SU CONTRA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN, NI SE ESTABA ANTE LA COMISIÓN DE UN DELITO FLAGRANTE, Y LUEGO SE LE DA UNA ERRONEA APLICACIÓN A UNA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 9 DE ABRIL DE 2005, DECISIÓN 526, CON PONENCIA DEL DR IVAN RINCON URDANETA, ya que solo citar esta decisión no es motivo para que proceda una privación de libertad judicial, deben estar llenos los requisitos del Art 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo su aplicación opera al mencionarla, debe el Tribunal de Control verificar si se cumplen los extremos del artículo mencionado para acordar una privativa de libertad lo que no ocurrió en el presente caso y esto se desprende de la decisión recurrida. El Tribunal no expresa cuales son los fundados elementos de convicción que le crearon la convicción para avalar la privación ilegitima de libertad de mi defendido, ni cual es el peligro de fuga u obstaculización. Expresa la decisión recurrida como ya señalamos que al momento de la aprehensión MARIO GILBERTO BARRERA fue señalado como autor y participe, pero el Juzgado de control no dice quien lo señalo por que sencillamente no existe la persona que lo señala, es decir el Juzgado AQUO no valoro el elemento de convicción que motivo la privativa de este ciudadano, ni siquiera lo nombra, luego señala todas las diligencias de investigación de la presente causa y no menciona que en alguna de ellas resulte por lo menos nombrado el ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN. Luego de citar todos los supuestos elementos de convicción por cuanto ninguno es por lo menos medianamente valido para dictar privativa de libertad en contra de mis representados, el Juzgado de Control en la decisión recurrida en el folio 11 expresa que los Funcionarios investigadores obtienen información POR PARTE DE UN RESIDENTE DEL INMUEBLE QUE DICE QUE LUEGO DE OIR VARIOS DISPAROS VIO A UNOS SUJETOS QUE CORRIAN HACIA UN VEHÍCULO PEQUEÑO, DE COLOR BLANCO CUYAS PLACAS TERMINABAN EN 311. El AQUO NO DICE QUIEN ES ESTE SUPUESTO RESIDENTE POR CUANTO NO EXISTE SU DECLARACIÓN EN TODA LA INVESTIGACIÓN, ESTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN FUE VALORADO SIN EXISTIR, cuando la ley adjetivo penal habla de fundados elementos de convicción para que proceda la privación de libertad. El mismo tribunal aquo en el folio 15 reconoce que es evidente la privación ilegitima de libertad del ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN , la cual CONCULCA SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES, POR CUANTO NO OBRABA EN SU CONTRA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN, NI SE ESTABA ANTE LA COMISIÓN DE UN DELITO FLAGRANTE, Y LUEGO SE LE DA UNA ERRON LA APLICACIÓN A UNA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 9 DE ABRIL DE 2005, DECISIÓN 526, CON PONENCIA DEL DR IVAN RINCON URDANETA, ya que solo citar esta decisión no es motivo para que proceda una privación de libertad judicial, deben estar llenos los requisitos del art 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo su aplicación opera al mencionarla , debe el Tribunal de Control verificar si se cumplen los extremos del artículo mencionado para acordar una privativa de libertad lo que no ocurrió en el presente caso y esto se desprende de la decisión recurrida. El Tribunal no expresa cuales son los fundados elementos de convicción que le crearon la convicción para avalar la privación ilegitima de libertad de mi defendido, ni cual es el peligro de fuga u obstaculización que presenta este ciudadano, asÍ mismo la vindicta pública no señalo cuales fueron los elementos de convicción que hacen procedente la privativa de libertad de MARIO GILBERTO BARRERA, como se evidencia del acta de la audiencia de presentación y del auto apelado. Por lo expuesto pido la libertad plena del ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA, ya que el auto recurrido vulnera su derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna, al debido proceso y a la defensa, consagrado en el artículo 49 eiusdem y por cuanto este ciudadano no es nombrado en toda la investigación, no existe un elemento de convicción que justifique su detención preventiva y así solicito lo declare la Corte de apelaciones. No se cumplen con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 5 de agosto del presente año VLADIMIR BARRERA PERDOMO, titular de la Cédula de Identidad No. 4.084.057, denuncio la actual privación ilegitima de libertad de su hijo MARIO GILBERTO BARRERA, ANTE LA FISCALIA 81 DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Por lo planteado se impugna la medida privativa de libertad acordada en contra de MARIO GILBERTO BARRERA por ser violatoria del derecho constitucional de este ciudadano a la libertad personal. II DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIS REPRESENTADOS EN EL AUTO APELADO POR NO EXISTIR RESPUESTA A LA SOLICTUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN POR NO EXISTIR IMPUTACIÓN PREVIA. La investigación en la presente causa se inicio el día 16 de enero del año 2009 por el lamentable homicidio de la ciudadana ZAIRA JOSEFINA DIAZ HERNÁNDEZ, plenamente identificada en autos. Durante el desarrollo de la investigación hasta el día que mis representados fueron aprehendidos transcurrieron mas de seis meses, en todo este transcurso de tiempo nunca se les libró una boleta de citación a los fines de rendir declaración y ejercer su derecho a la defensa, nunca se les imputó los delitos por los cuales se solicitó su detención, es decir la Vindicta Pública llevó una investigación en su contra de modo silencioso y a sus espaldas lo que vulnera lo señalado en el artículo 49 de la Carta Magna donde se establece que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso, también se cercenó el derecho que les consagra el artículo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal de estar asistidos desde los actos iníciales de la investigación por un abogado defensor, y de declarar ante el Ministerio Público, artículo 130 eiusdem. A pesar de esto el Ministerio Público sin imputarlos previamente solicito su aprehensión en fecha 29 de mayo del año 2009 y el Juzgado de Control la acordó en fecha 12 de junio de 2009. Solo por razones de extrema urgencia y necesidad el Ministerio Público puede obviar la imputación previa a la solicitud de la orden de aprehensión, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo párrafo, esa extrema urgencia y necesidad no fue justificada en la presente causa, así lo alegó la defensa en el momento dé la audiencia de presentación por lo que se pidió la nulidad absoluta de la aprehensión, en el auto apelado no se da respuesta a esta solicitud, no se fundamenta la decisión en este punto especifico lo que sin lugar a dudas es una flagrante violación del derecho al debido proceso de mis defendidos que se traduce en la violación de su derecho a la libertad personal. En apoyo a lo alegado me permito citar un extracto de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de abril del año 2008 con ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, Expediente numero 08-0045, sentencia No.235, transcribo textualmente: “... En efecto el Ministerio Público solicito la aprehensión de los mencionados ciudadanos la cual se materializo, sin haberlos citado previamente ante la Fiscalía e imputarlos con las formalidades del caso de los hechos que se les atribuyen, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como las indicaciones de las disposiciones legales aplicables. Actuación silenciosa del Ministerio Público que atenta contra el derecho a la defensa y que las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina que se ratifica en esta oportunidad han establecido...” (negritas nuestras)Con base a esta jurisprudencia se solicitó la nulidad de la aprehensión y no se obtuvo respuesta fundamentada, como se aprecia la Sala Penal considera que se atenta contra el derecho a la defensa al no existir citación previa a una solicitud de aprehensión, en el presente caso no se justifico la existencia de necesidad y urgencia de la orden de aprehensión para que se pudiera obviar la citación, y no es posible que en los cinco casos ya que son cinco personas solicitadas, que en todas ellas existiese la urgencia y necesidad de dictarles orden de aprehensión sin imputarlos previamente. Por ello impugno específicamente la falta de pronunciamiento en el auto recurrido respecto a la falta de imputación alegada en la audiencia de presentación, lo que evidentemente viola el derecho al debido proceso de mis representados y como consecuencia se vulnera su derecho a la libertad personal, por tal razón solicito la nulidad de la orden de aprehensión por ausencia de imputación previa a la solicitud de aprehensión. Las violaciones al debido proceso antes narrada se evidencian y resaltan al observar que prácticamente toda la investigación ha sido anónima en flagrante violación del derecho a la defensa de mis representados y a lo señalado en el artículo 23 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales el cual reza que para preservar la identidad u obviar los datos de un testigo se debe autorizar por el Juez de Control previa solicitud fiscal sin menoscabo del derecho de la defensa a oponerse a esta medida, esto se ha ignorado por completo en el presente proceso, el AQUO manifiesta que la solicitud de nulidad de las declaraciones de dos testigos anónimos no procede por que las mismas no se valoraron, pero entonces se pregunta la defensa como si se valora el dicho de alguien anónimo que ni siquiera declaro ante el CICPC O FISCALÍA, y que ni siquiera se sabe si existe es como un fantasma que a lo vez es testigo, esto consta de acta de fecha 21 de enero de 2009 donde se dice que un vecino vio los tres últimos números de una placa pero no se entrevistó a esta persona con las formalidades de ley, ni se le tomó declaración de ninguna manera, por ello el fallo apelado es contradictorio ya que si no se valoraron las actas de declaración de unos ciudadano anónimos que dicen haber oído unos comentarios, tampoco se ha debido valorar el dicho de alguien que no se sabe quien es o si existe, para privar a unas personas de su libertad. III DE LA VIOLACIÓN EN EL AUTO RECURRIDO DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DE MIS REPRESENTADOS POR NO HABERSE CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS PARA ACORDAR UNA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Para que sea procedente una medida preventiva privativa de libertad el Juzgado de Control debe analizar si se encuentran satisfechos los 3 requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa no se cumplió con el segundo requisito, no existe relación de causalidad entre los elementos de convicción y mis representados, no hay fundados elementos de convicción que hagan presumir que estos son autores o participes del hecho punible investigado. Esta afirmación se demuestra en el mismo auto recurrido en el cual se señalan los elementos de convicción, no hay uno solo que haga estimar que mis representados son autores o participes de un hecho punible. Los únicos elementos en los que se mencionan a algunos de mis representados ya que como expuse antes a MARIO GILBERTO BARRERA NO LO MENCIONA NADIE, son dos declaraciones anónimas, que evidentemente violan el derecho a la defensa de mis representados por cuanto no se sabe la identidad de estas personas, y no se pueden defender de sus acusaciones, a parte de esto NO SON TESTIGOS PRESENCIALES, NI TIENEN CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS. Estos supuestos testigos anónimos manifiestan en su declaración entre otras cosas que oyeron comentarios de los residentes del barrio bucaral que mis representados habían vociferado cometer el delito que se investiga en la presente causa. El Juzgado AQUO manifestó que estas declaraciones no guardan relación con la causa ni directa o indirectamente y que no son vinculantes, lo que esta ajustado a derecho y no fueron valoradas, pero al no ser tomadas en cuentas estas declaraciones no existe de los demás elementos de convicción transcritos en la decisión recurrida del numero 1 al 15 uno solo de ellos que sea un elemento de convicción fundado para dictar una medida privativa de libertad en contra de mis representados. Ya que ninguno los relaciona de manera directa o indirecta con el homicidio investigado. El Juzgado A quo transcribe los quince elementos de convicción y luego expresa que de la investigación se obtiene información de un residente del inmueble que el carro con el que huyeron los homicidas termina su placa en 311, y dice que esto hace que se relacione con un vehículo marca spark que se ubica en el barrio bucaral de ADRIÁN JOSE BARRERA CUMARIN, occiso. Y expresa el AQUO que la ciudadana VILMA JIMENEZ DE SCHERER, de 73 años declaro ver un vehículo color claro, mini cord, dirigido a la cota mil, luego de oír unos disparos. Es importante señalar que esta persona tiene 73 años y vive en un piso tres, y que no expreso que el carro era un SPARK CHEVROLET sino un mini cord. Lo planteado en estos dos párrafos son los argumentos del Tribunal para mantener la privativa de libertad, lo que es irrito en primer lugar LA PERSONA QUE SUPUESTAMENTE VIO LOS TRES ULTIMOS TERMINALES DE LA PLACA NO HA DECLARADO DURANTE EL PRESENTE PROCESO, NO EXISTE, CUANDO SU EXPOSICIÓN ES FUNDAMENTAL PARA LA INVESTIGACIÓN, CONSIGNO MARCADA CON LA LETRA k, EL ACTA DE FECHA 21 DE ENERO DEL AÑO 2009, DONDE EL FUNCIONARIO KINGER HERMOSO dice que un residente del edificio quien no quiso aportar sus datos por temor a represalias dice que vio la placa 311 DEL CARRO USADO POR LOS DELINCUENTES QUE DIERON MUERTE A LA CIUDADANA ZARA DIAL HERNENDEZ, el CICPC sabe que negarse a declarar es un delito denominado negativa a un servicio legalmente debido y saben como lograr tomar una declaración, en este caso el supuesto testigo de la placa no ha aparecido en toda la investigación, ni se ha llamado a declarar, por ello no puede el Juzgado dictar una medida privativa de libertad amparada en un elemento de convicción que no existe fehacientemente, por tal razón la medida acordada por el A QUO vulnera el derecho al debido proceso, incumple con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ocasiona evidentemente una violación al derecho a la libertad personal de mis representados. Al no existir la declaración como testigo de la persona que supuestamente vio los tres últimos números de la placa, y que ni siquiera se dice en la declaración del FUNCIONARIO DEL CICPC que la vio toda, no hay elementos de convicción solo queda la declaración de una persona de 73 años que dice haber visto un carro COLOR CLARO, MINICOR, ESTO EN NINGUN PAIS DONDE EXISTA UN ESTADO DE DERECHO PUEDE SER SUFICIENTE PARA PRIVAR A UNA PERSONA DE SU LIBERTAD. Cuantos vehículos en el país terminan con el numero 311, deben ser varios entonces por esto según el Ministerio Público se deben detener a todos los conductores de los carros con estos terminales, como también lo considera el AQUO La vindicta pública no ordeno la incautación del SPARK BLANCO citado en la investigación HASTA QUE ESTA DEFENSA EL DÍA DE LA AUDIENCIA LO PIDIO, siendo tan importante analizar este vehículo y verificar quien es el dueño del mismo. Su anterior dueño ADRIAN JOSE BARRERA CUMARIN fue asesinado, quien era hermano de los detenidos BARRERA CUMARIN. El actual dueño del citado SPARK LO ES ANTES DEL DÍA DE LOS HECHOS Y NO SE LOS HA PRESTADO A MIS REPRESENTADOS, por ello PROMUEVO EL VALOR Y MÉRITO PROBATORIO QUE SE DESPRENDERÁ DE LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO ALEXANDER DURAN, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.23.713.347, domiciliado en la tercera transversal de la castellana, sector bucaral, callejón Fátima, casa No 2-D, con la que se demostrará que mis representados no tenían en su poder este vehículo para el día de los hechos y con ello se evidenciara la ausencia de fundados elementos de convicción para detener a mis representados así como la violación de su derecho a la libertad en el auto apelado, por ello pido al Juzgado la libertad plena de mis representados por no cumplirse con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el negado caso de considerar lleno los extremos de este artículo solicito se les acuerde medidas cautelares sustitutivas de libertad dada la falta de certeza de toda la investigación, y el derecho que ellos tienen de ser Juzgados en libertad. Esta defensa solicito se practicara rueda de reconocimiento sobre sus representados, la cual se fijo para el día 12 de agosto del año 2009, y será realizado el reconocimiento por el único testigo presencial de los hechos CESAR AUGUSTO PIEVE ROSA, plenamente identificado en autos, promuevo el resultado de la misma como prueba de la ausencia de elementos de convicción sobre mis representados para dictarle una medida privativa de libertad lo que demostrara que el auto impugnado carece de fundamento serio para dictar privación de libertad en contra de mis representados, por ello pido se acuerda su libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad. El Ministerio Público debe investigar seriamente el presente caso para lograr el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad y no privar de libertad a personas sin los elementos suficientes para ello. IV Es por lo expuesto que solicito que el presente Recurso de apelación sea admitido, sustanciado y valorado conforme a derecha, así como las pruebas promovidas, y en virtud de ello sea declarado CON LUGAR en la definitiva y por lo tanto se declare lo siguiente: PRIMERO: la nulidad del auto recurrido y como consecuencia La libertad plena de MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, por no estar su privación judicial preventiva de libertad ajustada a derecho. SEGUNDO: la nulidad del auto recurrido y la libertad plena de mis representados por violación al debido proceso, a la defensa y a la libertad personal o en su defecto se les acuerde medidas cautelares sustitutivas de libertad, por cuanto no se cumplen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia, Caracas a la fecha de su presentación.”

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 31 de Julio de 2009, el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión donde entre otras cosas se señala lo siguiente:
“…Corresponde a este Juzgado fundamentar auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispuesto en el artícuio254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la Medida decretada en contra de los ciudadanos GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARIN, ALBERTO JOSÉ CUMARIN COLMENARES, NANGER JOSÉ PEREZ FACUNDEZ, en a Audiencia Oral, celebrada en esta misma fecha, en tal sentido se observa: IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 09-11-1976, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Motorizado, hijo de VLASDIMIR BARRERA PERDOMO (v) y JUANA. CUMARIN residenciado en La Castellana,’4ta Transversal, Barrio Bucaral, Calle Principal, Casa N 53, Telf., 0212-265.88 85, titular de la cedula de identidad N V- 15,151.279.FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 23-09-1969, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Pastelero, hijo de VLASDIMIR BARRERA PERDOMO y JUANA CUMARÍN (V), residenciado en La Castellana, 4ta Transversal, Barrio Bucaral, Callejón N 4, Casa N 37, Telf. 0212-265,8B85, titular de la cédula de identidad N V- 10.790.223. ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 02-02-1985, de24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mototaxista, hijo de ALBERTO CUMARÍN M y LILA COLMARES M residenciado en La Castellana, 4ta Transversa, Barrio Bucaral, Calle Principal, Casa N 43, Telf. 0424-6209815, titular de la cedula de identidad N° V 17.348,730. NANGER JOSE PEREZ FACUNDEZ, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 09-10-1983, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Cocinero, hijo de PEDRO PÉREZ (v) y CARAMERIS FACUNDEZ (V), residenciado en La Castellana, 4ta Transversa, Barrio Bucaral, Calle Principal, Casa N3 57, Telf, 0414-155.28.80, titular de la cédula de identidad N° V- 16134394. HECHOS QUE SE ATRIBUYEN El Ministerio Público atribuyó a los hoy imputados el deceso de la ciudadana ZAIRA JOSEFINA DÍAZ HERNANDEZ, acaecido en fecha 15 de enero de 2009, cuando siendo aproximadamente las once y cincuenta (11:50 pm) de la noche, luego que interceptaran el vehículo marca TOYOTA, modelo 4RUNNER, color GRIS, placas, SRA-67, en el que se desplazaba en compañía del ciudadano CESAR AUGUSTO PIEVE DE LA ROSA, momentos en que esperaban que la puerta de acceso al estacionamiento de su residencia ubicada en la avenida Mohedano entre la segunda y tercera transversal, Edificio Mohedano Hill, La Castellana, Municipio Chacao, profiriéndole varios disparos con armas de fuego que alcanzaron a impactar a la mencionada ciudadana, causándole un shock hípovolemico debido a herida por arma de fuego al abdomen, tal como se desprende del levantamiento del cadáver y el protocolo de autopsias. Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma. En cuanto a la aprehensión del ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARIN, este Juzgado observe que e artículo 19 d Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces da la República les corresponde velar por e ncc1umidad de la Constitución de a República Bolivariana de Venuela así tenemos que el articulo 44 ordinal la de nuestra Carta Magna. dispone que la libertad personal es inviolable y ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida infraganti … Será juzgada e libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.., (subrayado y negrillas nuestras), en este sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional e libertad personal, le cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida infraganti cometiendo un hecho punible. Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, ese despacho Fiscal solicitó orden de aprehensión contra de los ciudadanos FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARÍN, ALBERTO JOSÉ CUMARÍN COLMENARES y NANGER JOSÉ PEREZ FACUNDEZ, la cual fue acordada por este Tribunal en fecha 12 de junio de 2009, no obstante, el ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARIN es aprehendido junto con los ciudadanos antes mencionados, luego de ser señalado como presunto autor y participe en los hechos antes enunciados. Sobre este punto quien aquí decide, en cumplimiento de lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en vista de la solicitud de nulidad de dicha actuación realizada tanto por el Ministerio Público como la Defensa del imputado, pasa hacer las siguientes consideraciones: La investigación en estudio tiene inicio en fecha l de enero de 2009, con la notificación recibida por la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual le participan el ingreso de un cuerpo sin vida, del sexo femenino a la cínica El Ávila ubicada en La Castellana, siendo recabados los elementos de convicción que a continuación se enuncian: 1. Acta de entrevista rendida en fecha 16 de enero de 2009, por el ciudadano PIEVE ROSA CESAR AUGUSTO, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas, en la cual expone: resulta ser que me encontraba llegando a la avenida Mohedano, específicamente a edificio Mohedano Hill, con mi novia Zaira y a la espera de que ce abriera el portón del estacionamiento ella se percata que habían aproximadamente cuatro sujetos acercándose a mi vehiculo por lo que inmediatamente coloco el motor en reversa y comienzo a salir del estacionamiento, escucho vahos disparos, como pude salir del estacionamiento, y en lo que empiezo a rodar mi novia me dice que le dieron y la traslado hasta la clínica el Ávila donde fallece. Es todo. 2. Acta de investigación, de fecha 21 de enero de 2009, suscrita por el Funcionario Detective NANGER HERMOSO, adscrito a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas, en la que se lee lo siguiente: Continuando las investigaciones incoadas a las actas procesales H-960640, iniciado por esta oficina, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, en compañía del funcionario Agente VICTOR CEREZO, en vehículo particular, hacia inmediaciones de la avenida Mohedano, de la Castellana, adyacencias a las residencias Mohedano Hill, con la finalidad de ubicar persona alguna que pueda aportar información alguna que nos ayude a 1a investigación del caso que nos ocupa. estando allí debidamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial y luego de imponer del motivo de nuestra presencia, logramos entrevistarnos con uno de los residentes del mencionado inmueble quien no quiso aportar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra o de su familia, logrando informarnos que momentos cuando se encontraban en su casa logro escuchar varios disparos, por lo que se despertó y se asomó por una de las ventanas y ese el momento en que observa a cuatro sujetos desconocidos, quienes estaban corriendo hacía un vehículo pequeño, color blanco, logrando avistarle los tres últimos numero de la matricula los cuales son 311, los mismos se dirigieron en dirección hacia la parte de arriba de la avenida Mohendano al día siguiente tiene conocimiento de la muerte de su vecina de nombre Zaida (…)3. Acta de investigación, de fecha 22 de enero de 2OO9, suscrita por le funcionario HERMOSO NANGER. adscrito a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en a cual ce lee: Continuando las investigaciones incoadas a las actas procesales H-960640, iniciado por esta oficina, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, en compañía del funcionario Agente VICTOR CEREZO, en vehículo particular, hacía las inmediaciones de avenida Mohedano, de la Castellana con la finalidad de ubicar un vehículo que reúna las siguientes características vehículo pequeño blanco. con las matriculas que terminen en 311 una vez una voz en el mencionado lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo plenamente identificados como funcionarios activos del cuerpo policial realizamos una rigurosa búsqueda por los sitios aledaños al lugar, en procura de alguna persona que pueda aportar alguna información de interés al caso que nos ocupa, luego d una espera y minuciosa pesquisa no logramos ubicar vehículo alguno que reúna estas características, por lo que decidirnos trasladarnos al barrio Bucaral, con la misma finalidad, estando allí en la aludida dirección debidamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco, procedimos a efectuar un largo y riguroso recorrido por todas las veredas que la conforman siendo infructuosa la ubicación del vehículo en cuestión, seguidamente sostuvimos entrevistas con un vecino del sector quien no aporto su identificación, por temor a futuras represalias en contra de él o de su familiares, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia en el lugar, informó que dicho vehículo es regularmente regularmente aparcado en las adyacencias del mencionado barrio ha observado a varios sujetos que son azotes del sector el mismo, de igual forma que dichos sujetos son conocidos con los remoquetos del EL JULITO, NANYER y JAVIER CUMARIN, y que le (sic) vehiculo acostumbra acostumbran utilizar es un modelo SPARK, color blanco con las placas GDL-311 pero que no sabe el paradero del mismo r 4. Acta de investigación, de fecha 22 de enero de 2009., suscrita por el funcionario HERMOSO KINGER, adscrito a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de tnve1igacion Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual que se lee: continuando las investigaciones incoada as actas procesales H960.640, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, encontrándome en la sede de este Despacho me trasladé hacía la sala de Análisis y seguimiento Estratégico de la información con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudiesen presentar el vehículo de placas GDL-311 y luego al ciudadano: CARRERA CUMARIN ADRIÁN JOSE titular de cedula de identidad numero: V 11.323.229, quien aparece corno dueño del vehículo MARCA CHEVROLET MODELO SPARK COLOR BLANCO, PLACAS GDL-3II SERIAL DE CARROCERÍA: 8Z1MJGO03TV30808, SERIAL DE MOTOR V350808, el cual aparece mencionado en las investigaciones que se adelantan del hecho que nos ocupa una vez en la referida sala luego de manifestar el motivo de mi presencia (...) luego de una breve espera me informó que dicho ciudadano aparece como víctima en las investigaciones incoadas a las actas procesales H4Ü3.Ü81 de fecha 2404-07, por uno de tos delitos contra las personas (Homicidio Intencional) (...) 5. Acta e Investigaciones, de fecha 27 de enero de 2009, suscrita por el funcionan o HERMOSO KINGER, adscrito a la Sub Delegación de Chacao de Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se lee: Continuando las investigaciones incoadas a las actas procesales H960.640, iniciado por ante este oficina y encontrándome en te sede de esta ofician (sic), me traslade hacia la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la información, con la finalidad de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos mencionados en las actas que anteceden como: 01 ‘EL JULITO. JULIO CESAR DELGADO BALZA V 16.814.492. 02.-JAVIER CUMARIN” JAVIER ROLANDO BARRERA CUMARIN V- 16.134.394 y 03.- ‘EL NANYER JQSE PÉREZ FAGUNDEZ V. 16. 134.39 (SIC) estando allí fui recibido por la funcionario KATHERIN GARCÍA a quien luego de imponerle el motivo de de mi presencia el siguiente registro policial ….” 6. Acta de entrevista, de fecha 11 de febrero de 2009 rendida por la ciudadana VILMA J1MNEZ DE SCHERER, titular de la cédula de identidad N° V- 924.180, por ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en a cual expone: “Resulta ser que el día jueves 15 de enero del año en curso, siendo las 11:00 horas d la noche, encontrándome en mi residencia arriba mencionada, esto para e momento en que escucho tres disparos seguidos, luego escucho dos disparos más e inmediatamente Oigo el sonido de un carro que arranca a alta velocidad, como esto me puso nerviosa, me acerque a la ventana de mi apartamento y como pude me asome para observar un vehículo pequeño color claro, mini-cour, el cual subiendo en dirección al (sic) a cota mil (sic) posteriormente me acosté a dormir y en la mañana del día 16-01-2009 es que me entero que sujetos desconocidos habían tratado de robarle la camioneta a una vecina de nombre ZAIRA DIAZ, quien estaba en compañía de su esposo de nombre CESAR y como éstos no se dejaron quitar, los sujetos les dispararon logrando herir a Zaira, quien ingresó en la Clínica el Ávila donde falleció posteriormente, es todo. 7. Acta de defunción de la ciudadana ZAIRA JOSEFINA DIAZ HERNÁNDEZ, quien había fallecido el 16 de enero de 2009, expedida por el Registro Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de enero de 2009. 8. Acta de experticia biológica N° 9700-265-AB-80304, de fecha 10 de marzo de 2009, practicada por la funcionaria CHINCHILLA NAIRELIS, adscrita al Laboratorio Biológico del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la muestra de sangre colectada de (sic) cadáver de Zaira Josefina Díaz Hernández, la cual arrojó que la misma correspondía 21 grupo sanguíneo “B”. 9. Acta e experticia biológica N 970Ü-25-AB-0.3O.5, de fecha 10 de mato de 2009. practicada por la funcionaria CHINCHILLA NAIRELIS, adscrita al Laboratorio Biológico del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la muestra de sustancia a de aspecto pardo rojizo, de presunta naturaleza hemática, de la especie humana correspondiéndole el grupo sanguíneo “C” 10. Acta de investigación de fecha 18 de abril de 2009 suscrita por el funcionario Inspector ANDRES REQUENA, adscrito e la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual hace constar: ‘... momentos cuando me desplazaba en compañía del funcionario VICTOR CEREZO, en la unidad P-883, en la Urbanización LA Castellana específicamente el la Avenida San Felipe, en labores invistamos a tres sujetos con las siguientes características físicas: 1.- contextura regular, de un metro setenta centímetros de altura, cabellos negros usos, de 26 años edad aproximadamente; 2.- contextura fuerte, cabellos negros crespos semi largos de un metro ochenta centímetros de estatura, de 24 años de edad aproximadamente y 3.- contextura fuerte, cabellos negros crespos con mechas, de un metro setenta centímetros de altura de 25 años e edad aproximadamente, quienes se desplazaban a pie por la calle en mención, estos al notar la presencia policial mostraron actitud esquiva agilizando el paso con el fin de internarse en el barrio Bucaral, deteniendo así la marcha de la Unidad procediendo así a darle la vos de alto optando dichos sujetos a emprender veloz huida, originadoese una persecución logrando observar cuando uno de los sujetos suelta en trayecto de su carrera, un objeto en un basurero motivo por el cual nos detuvimos, con el fin de verificar de que se trataba, localizándose entre las bolsas de basura un arma de fuego tipo pistola, color plateado, Marca Sig Sawer calibre 9mm, serial VESP000342. Inmediatamente proseguimos la persecución, no logrado avistar nuevamente a los sujetos, por cuanto estos aprovecharon el momento cuando detuvimos la marcha para evadir la comisión. Seguidamente nos dirigimos hacia el barrio el Bucaral lugar donde sostuvimos coloquio con los transeúntes del sector, quienes no quisieron ser identificados por temor a futuras represalias…” 11. Acta de investigación, de fecha 18 de abril de 2009, suscrita por el funcionario VÍCTOR CEREZO, en la cual a constancia que los ciudadanos Julio Cesar José Delgado Balza, Javier Rondo Barrera Cumarín., presentan registro policial por el delito de Violencia contra a Mujer vía Familia, según expediente H-472.546, de fecha 08-05-07, por la sub Delegación el Llanito y Nanger José Pérez Facundez, no presenta solicitud ni registro alguno por ante el sistema el arma de fuego en referencia presenta una solicitud por ante esta Sub Delegación por el delito de Hurto, según expediente H-961536 de fecha 24-03-09. Es todo.’ 12. Acta de entrevista, de fecha 27 de abril de 2009, rendida por CESAR AUGUSTO PIEVE DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad N V- 06.702,812, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo da Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expone: “Resulta ser que el día jueves 15-01-09 como a las 11:30 horas de la noche aproximadamente me encontraba a bordo de mi vehículo marca TOYOTA, modelo 4RUNNER, color GRIS, placas, SBA-67S, en compañía de mí novia de nombre ZADA DAZ, íbamos entrando al estacionamiento de su residencia ubicada en la avenida Mohedano entre la segunda y tercera transversal, edificio Mohedano Hill, La Castellana, municipio Chacao, cuando de repente llegaran unos sujetos desconocidos portando armas de fuego, Zaira me grita que estaban los sujetos allí, yo con la misma meto reversa y arranco el vehículo y los sujetos comenzaron a disparar, yo tome dirección hacia abajo y en eso Zaida me dice que le habían dado y de una vez la llevo a la Clínica el Ávila, donde fallece es todo. 15. Protocolo de autopsia, de fecha 11 de mayo de 2009, suscrito por la Dra. BELINDA MARQUEZ, médico Anatomopatólogo Forense adscrita a la Medicatura Forense de Caracas, practicado al cadáver de ZAIRA JOSEFINA DIAZ HERNÁNDEZ, en el que se concluye que la causa de muerte fue debido a un SHOCK HIPORVOLEMICO DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA SECUNDARIO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO HERIDA DE ARMA DE FUEGO AL ABDOMEN … De los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, quien aquí decide, observa que de las pesquisas efectuadas por los funcionarios investigadores logran la identificación de los hoy imputados así, en fecha 21 de enero de 2009, obtienen información de parte de un residente del inmueble antes indicado el cual les indicó que el día de los hechos luego de oír varios disparos pudo observar a cuatros sujetos que corrían hacia un vehiculo pequeño, de color blanco aparcado en las adyacencias, cuyas placas terminaban en 311, en el que emprendieron veloz huida con dirección a la avenida Mohedano, dato este que sirvió de inicio para la identificación de los presuntos autores del hecho investigado así logran Identificar que esas placas, correspondían a un vehiculo marca CHEVROLET modelo SPARK, colar BLANCO, placas GDL-311, serial de carrocería: 8Z1MJ60037350808 serial de motor V350808, registrado a nombre del ciudadano BARRERA CUMÁRIN ADRIÁN JOSÉ titular de cédula de de identidad numero: V- 11.323.229 quien a su vez se pudo determinar aparece como victima en las averiguaciones signadas con el N° H.403.081 de fecha 24 de abril de 2007 por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio) siendo igualmente menester referir en este punto, que de la entrevista rendida por la ciudadana VILMA JIMÉNEZ DE SCHERER las características anotadas coinciden con el descrito al asomarse por la ventana de su residencia vio un vehículo pequeño, de color claro ilustrando como un mini cord que se dirigía hacia la Cota 1000. Luego, mediante otra acta de investigación señalan que el vehículo presuntamente incriminado por indicaciones de vecinos del Barrio Bucaral es empleado por unos sujetos conocidos en el sector con los apodos de EL JULITO, ‘NANYER’ y JAVIER CUMARIN, describiéndolo como un vehículo modelo SPARK, color BLANCO, con las placas GDL-31l, Posteriormente, en fecha 18 de abril de 2009 una comisión policial avista a tres sujetos en las inmediaciones de la avenida San Felipe de la Urbanización La Castellana, que al percatarse de su presencia emprende veloz huida del lugar, donde uno de éstos deja caer al suelo entre unos desechos un arma de un arma de fuego, tipo pistola, color plateado marca Sig Sawer calibre 9mm, serial VESP00342, que al ser verificada en el sistema resultó encontrarse solicitada por la Sub Delegación Chaceo del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas, por el delito de Hurto, según expediente H-961 .536, de fecha 24 de marzo de 2009, indicando que los mismos en decir de los residentes del Barrio Bucaral las descripciones aportadas por los funcionarios policiales coinciden con la de los sujetos que mantenían en zozobra dicha comunidad conocidos como NAYER’ ‘JULITO’ y CUMARIIN…. En este orden de ideas, se desprende de las diligencias de investigación adelantadas que los elementos incriminatorios de los hoy imputados GILBERTO MARIO GARRERA CUMARIN, FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARIN, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES, NANGER JOSÉ PÉREZ FACUNDEZ, parten desde los datos aportados con relación a los tres últimas cifras alfa numéricas de las placas del vehículo presuntamente empleado por éstos para la perpetración del hecho narrado, a saber, 311, dígitos que al ser verificados en los bancos de datos llevados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas resultaron corresponder a un vehículo marca GHEVROLET, modelo SPARIS, de color blanco, placas GDL-311, el cual a señalamientos realizados por residentes del Barrio Bucaral es frecuentemente empleados por los ciudadanos apodados EL JULITO, NANYER’ y JAVIER CUMARIN, para la comisión de hechos delictivos, siendo este el motivo por el cual son aprehendidos los hoy imputados al ser identificados como integrantes de esa banda delictiva y como presuntos indiciados de los hechos objeto del proceso…..Esta Juzgadora luego de examinar las actas impugnadas por el defensor, arguyendo que las mismas conculcaban las reglas del debido proceso, por cuanto en su decir, transgredían las reglas contenidas en la Ley de Protección de Victimas y Testigos, es necesario, precisar si e las mismas pudiera emerger un elemento de convicción que resultaré perjudicial a los imputados de autos, siendo así y solo así que dichos actos causarían gravamen a la investigación instruida en contra de los ciudadanos GILBERTO MARIO BARRERA CUMARIN, FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARIN, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES, y NANGER JOSE PEREZ FACUNDEZ, En este sentido, puede inferirse indefectiblemente que las declaraciones allí contenidas no guarda relación directa, ni indirecta con los hechos objeto de la presente causa en los cuales fallece la ciudadana que en vida respondiera al nombre de ZAIRA JOSEFINA DIAZ HERNÁNDEZ, ocurridos en fecha 15 de enero de 2009, siendo aproximadamente las once y media (11:30 pm) horas de la noche cuando en compañía de ciudadano CESAR AUGUSTO PIEVE DE LA ROSA, a bordo del vehiculo marca TOYOTA, modelo 4RUNER, color GRIS, placas, SBA-67 se disponía a ingresar por el estacionamiento de su residencia cuando son interceptados por presuntamente por los hoy aquí imputados, para ser despojados del vehículo en cuestión, siendo por que al no ser vinculantes a los efectos del examen racional efectuado por quien aquí decide a tos elementos que han sido puestos en conocimiento por parte del Ministerio Público para fundamentar su petición de Medida Preventiva Privativa de la Libertad, declarándose SIN LUGAR la nulidad invocada. Y ASÍ SE DECLARA. Ante a preca1icacton dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, es menester hacer referencia al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las causales de procedencia de las medidas e coerción personal, las cuales sólo podrán decretarse siempre que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merca pena privativa de libertad, el cual en este caco son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 5 en relación con el artículos ordinal 20 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificado esta que es compartida parcialmente por quien aquí decide, en razón a que en cuanto a la precalificación por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ha sido pacífica y reiterada jurisprudencia tal como han quedado establecido de manera provisional los hechos objeto de la investigación, que los hoy imputados no alcanzan a materializar su intención de despojar al ciudadano CESAR AGUSTO PIEVE DE LA ROSA del vehiculo Marca TOYOTA modelo 4RUNNER, color GRIS, placas, SBA-67, no obstante, el legislador penalizó los actos preparativos del mismo como TENTATIVA DE ROBO DE VEÍCULO previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, siendo este el tipo penal adecuado al supuesto de hecho, cuya acción no está evidentemente prescrita. Asimismo que existan fundados elementos (sic) de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión del hecho punible, en este punto, es menesteroso para esta Juzgadora repasar las ideas anteriormente indicadas, el órgano de investigación penal llega a la conclusión que los hoy imputados son los presuntos autores o participes de la comisión de los hechos narrados, por cuanto partiendo desde el dato de los tres últimos dígitos de la placa del vehiculo referido de un residente del lugar, cuyas características fueron asentidas por la ciudadana VILMA JIMÉNEZ DE SCHERER en su declaración, a saber, de pequeño tamaño, de color claro, el cual posteriormente vinculan a una banda delictiva que opera en la zona cuyos integrantes son residentes del Barrio Bucaral, conformada por los hoy imputados, ciudadanos GILBERTO MARIO BARRERÁ GUMARIN, FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARÍN, ALBERTO JOSE CUMARN COLMENARES, y NANGER JOSÉ PÉREZ FACUNDEZ. Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunio (sic) hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un concurso real de delitos que merecen pena privativa de libertad, siendo que el de mayor entidad, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, está castigado con una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión. Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicito fuese mantenida a los ciudadanos FRANKLIN BLADIMIR BARRERA CUMARÍN, ALBERTO JOSÉ CUMARÍN COLMENARES y NANGER JOSE PÉREZ FACUNDEZ, la medida privativa preventiva de libertad, que les fue decretada en fecha 12 de junio de 2009, por este Tribunal, y con relación al ciudadano GILBERTO MARÍO BARRERA CUMARÍN, que le fuese decretada la misma medida de coerción, respecto, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 26 del Código Penal tal y como fue establecido en la audiencia por la Representante del Ministerio Público, con las observaciones efectuadas por quien aquí decide anteriormente, cuya acción no esta evidentemente prescrita. AsÍ mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, los cuales han sido enumerados por medio de la presente decisión. DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito. Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR a solicitud interpuesta por la Fiscal 30° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 09-11-1976, de 32 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio Motorizado, hijo de VLADIMIR BARRERA PERDOMO (v)’ y JUANA CUMARIN (v)’ residenciado en La Castellana, 4ta Transversal, Barrio Bucaral, Calle Principal, Casa N 53, Telf 0212-265.88.85, titular de la cédula de identidad N V- 15.151.279, FRANKLIN VLADIMIR BARRERA CUMARIN, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caraca, nació el 23-09-1969, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Pastelero, hijo de VLASDIMIR BARRERA PERDOMO (V) y JUANA CUAMRÍN (V) residenciado en La Castellana, 4ta Transversal, Barrio Bucaral, Callejón N 4 Casa M 37, Telf. 0212-2658885, tu1ar de la cédula de identidad N° V- 10.790.223, ALBERTO JOSE CUMARIN COLMENARES (V) residenciado en la Castellana, 4ta. Transversal, Barrio Bucarai (sic) calle principai (sic) casa N° 43, telf. 0424-620.98.15, titular de la Cédula de identidad N° V.-17.348.730, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nació el 02-02-1985, de 24 años de edad de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto taxista, hijo de ALBERTO CUMARÍN (v) y LILA COLMANRES residenciado en La Castellana, 4ta Transversal Barrio Bucarai (sic), Calle Principal, Casa N 43, Telf, 0424 620.98.15, titular de la Cédula de identidad N° V- 17.348.730, y NANGER JOSE PÉREZ FACUNDEZ, quien es de nacionalidad Venezolano, natura; de Caracas, nació 09-10-1983, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Cocinero, hijo de PEDRO PEREZ (v) y CARAMERIS FACUNDEZ (V), residenciado en La Castellana, 4ta Transversal, Barrio Bucaral, Calle Principal, Casa N 57, Telf. 0414-155.28.80, titular de cedula de identidad N° V.16.134.394 por encontrarlos incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN la EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEH1CULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el articulo 286 deL Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los articulas 250 en sus ordinales 1°,2° y 3° en relación con el artículo 25l en sus numerales 2, 3 y 5 y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, ASI SE DECIDE…..”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fundamenta la Defensa Privada su Recurso de Apelación en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la Nulidad Absoluta de la aprehensión, y que se declare en consecuencia la libertad plena de su representado, ciudadano; GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, requerimiento que hace al no estar supuestamente llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando para ello, la violación del Derecho al Debido Proceso de su representado, en el auto que recurre, así como la violación a la libertad personal del referido ciudadano; por cuanto en su criterio, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia ningún elemento de convicción por el que su defendido haya participado en los hechos que se le imputan.-

Con base a las actuaciones cursantes en autos, esta Alzada, ha podido establecer plenamente la comisión de un hecho punible, merecedor de pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, 2) TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y 3) AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, ha sido el presunto autor de la comisión de los mismos, lo cual resulta acreditado de la investigación realizada por la Subdelegación del Chacao del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.-

Señalado lo anterior quienes aquí deciden, quieren resaltar lo expresado por el recurrente en su escrito de apelación, donde expresamente señala que:

“….el Juzgado de Control en la decisión recurrida en el folio 11 expresa que los Funcionarios investigadores obtienen información POR PARTE DE UN RESIDENTE DEL INMUEBLE QUE DICE QUE LUEGO DE OIR VARIOS DISPAROS VIO A UNOS SUJETOS QUE CORRIAN HACIA UN VEHÍCULO PEQUEÑO, DE COLOR BLANCO CUYAS PLACAS TERMINABAN EN 311. El AQUO NO DICE QUIEN ES ESTE SUPUESTO RESIDENTE POR CUANTO NO EXISTE SU DECLARACIÓN EN TODA LA INVESTIGACIÓN, ESTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN FUE VALORADO SIN EXISTIR, cuando la ley adjetiva penal habla de fundados elementos de convicción para que proceda la privación de libertad. El mismo tribunal aquo en el folio 15 reconoce que es evidente la privación ilegitima de libertad del ciudadano MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN , la cual CONCULCA SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES, POR CUANTO NO OBRABA EN SU CONTRA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN, NI SE ESTABA ANTE LA COMISIÓN DE UN DELITO FLAGRANTE, Y LUEGO SE LE DA UNA ERRONEA APLICACIÓN A UNA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 9 DE ABRIL DE 2005, DECISIÓN 526, CON PONENCIA DEL DR IVAN RINCON URDANETA, ya que solo citar esta decisión no es motivo para que proceda una privación de libertad judicial, deben estar llenos los requisitos del art 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo su aplicación opera al mencionarla, debe el Tribunal de Control verificar si se cumplen los extremos del artículo mencionado para acordar una privativa de libertad lo que no ocurrió en el presente caso y esto se desprende de la decisión recurrida. …..”

Tales disposiciones a criterio de esta Alzada, para nada atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 numeral 2, y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue alegado por la parte recurrente, ya que este principio se refiere a la necesidad que se prueben en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, y menos aún se observa de la revisión hecha al fallo apelado, violación a la defensa y la asistencia jurídica del Justiciable, consagrados en el ordinal 1º del artículo 49 Constitucional.

Ahora bien, como es sabido, el Juez ante la solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público, debe pronunciarse teniendo que examinar los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando llenos, el Juez podrá dictar la Medida de Privación Preventiva de Libertad; tomando en cuenta que la Ley exige como requisitos de procedencia para la Privación Judicial Preventiva de libertad, lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actuaciones se evidencia que se encuentran suficientemente acreditados los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, surgiendo elementos de convicción procesal en contra del imputado de autos, como presunto autor responsable de los delitos precalificados; como lo son los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, 2) TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y 3) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado MARIO GILBERTO BARRERA CUMARIN, pueda estar incurso en la comisión de tales delitos.-

Siendo entonces que la detención preventiva es una medida cautelar, de carácter personal, en virtud de lo cual se priva de libertad a una persona mientras se cumplen las diligencias de instrucción del proceso seguido en su contra, o se recaban elementos de juicios mas concretos sobre la imputación que se le ha hecho como participante de un delito, o por el contrario no surjan elementos como ya se dijo, mas concretos y no se logre demostrar su responsabilidad sobre la imputación; por lo que ante la falta de tal imputación alegada por el recurrente, quienes aquí deciden, resaltan que el Juez en Funciones de Control, le es permitido dictar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, atendiendo a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de dicha medida al imputado, toda vez que los requisitos del art. 250 Ejusdem, son acumulativos, es decir, el Ministerio Público, o que el querellante en su caso, deben probar primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la privación provisional como medida cautelar; segundo, que haya elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero que exista peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación, debiendo el Juez o Tribunal de la causa, debe analizar si están llenos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto, señalando este Despacho Judicial, que en el caso concreto, no estamos en presencia de una flagrancia, ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputado al Juzgado de Control, quien fue el órgano Jurisdiccional que dictó el auto de Privación Judicial de marras.-

En atención a la denuncia formulada por el recurrente en cuanto a la imposibilidad de la consideración del testimonio anónimo inculpatorio de los testigos, es de hacer notar, que precisamente la recurrida razonó suficientemente como en la investigación, se parte del dicho de vecinos del sector bucaral, el cual concatenó con la declaración de la ciudadana VILMA JIMÉNEZ DE SCHERER, residente del la residencias Mohedano Hill, de la avenida Mohedano de la Urbanización La Castellana, lugar donde ocurrieron los hechos que aquí nos ocupan, cuando estableció que:

“… De los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, quien aquí decide, observa que de las pesquisas efectuadas por loe funcionarios investigadores logran la identificación de los hoy imputados así, en fecha 21 de enero de 2009, obtienen información de parte de un residente del inmueble antes indicado el cual les indicó que el día de los hechos luego de oír varios disparos pudo observar a cuatros sujetos que corrían hacia un vehiculo pequeño, de color blanco aparcado en las adyacencias, cuyas placas terminaban en 311, en el que emprendieron vela huida con dirección a la avenida Mohedano, dato este que sirvió de inicio para la identificación de los presuntos autores del hecho investigado así logran Identificar que esas placas, correspondían a un vehiculo marca CHEVROLET modelo SPARK, colar BLANCO, placas GDL-311, serial de carrocería: 8Z1MJ60037350808 serial de motor V350808, registrado a nombre del ciudadano BARRERA CUMÁRIN ADRIÁN JOSÉ titular de cédula de de identidad numero: V- 11.323.229 quien a su vez se pudo determinar aparece como victima en las averiguaciones signadas con el N° H.403.081 de fecha 24 de abril de 2007 por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio) siendo igualmente menester referir en este punto, que de la entrevista rendida par la ciudadana VILMA JIMÉNEZ DE SCHERER las características anotadas coinciden con el descrito al asomarse por la ventana de su residencia vio un vehículo pequeño, de color claro ilustrando como un mini cord que se dirigía hacia la Cola 1000….”

Considerando esta Sala que la decisión emitida por la Juez A Quo, se encuentra ajustada a derecho, estimándose igualmente acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, puesto que los referidos ilícitos penales tienen pautada una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de presidio, para el primero de los referidos delitos, y de SEIS (06) a SIETE (07) años de presidio para el segundo de los ilícitos penales referidos.-

De lo antes expuesto, ha de concluirse que la decisión impugnada cumple con los requisitos de Ley, sin que se haya incurrido en violaciones constitucionales o legales que acarreen la nulidad de las presentes actuaciones, todo lo cual está en sintonía con la decisión N° 526 de fecha 9 de Abril de 2001 - la cual comparte esta alzada y cuya aplicación por el aquo fue acertada- de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, la cual estableció que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputado al Juzgado de 12° Control de este Circuito Judicial Penal, quien fue el órgano Jurisdiccional que dictó el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 31 de Julio de 2009, ya que como lo estableció la Sala Constitucional en la referida sentencia, la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límites en la detención ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención del proceso mientras dure el juicio, en virtud de lo cual, quienes aquí deciden, consideran que lo procedente y ajustado a derecho, en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho, Abogado, JUAN GARANTÓN, actuando en su carácter de Defensor del imputado, ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, contra la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2009, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez de Instancia decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, 2) TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y 3) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En cuanto a la prueba promovida por el recurrente y la cual fue admitida por este despacho en el auto de admisión de fecha 20 de agosto de 2009, quienes aquí deciden, acotan que el procedimiento de investigación penal tiene reglas estandarizadas, es decir constantes e invariables, son constantes por cuanto no dejan de ser tenidas en cuenta, cualquiera sea la situación o circunstancias en que ese procedimiento es aplicado o utilizado y son invariables por que no son reemplazadas por ninguna otra, lo que hace que la actividad probatoria, mas exactamente pre-probatoria, del proceso penal se da en la investigación, con especial regulación en el ordenamiento procesal penal, cuya aplicación e interpretación debe hacerse con base en los aspectos señalados, sin desmedro de sus peculiaridades científicas, tal y como está establecido en el Titulo I, Libro II del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual y en base a esa regulación establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, la valoración de la prueba ofrecida y admitida por este Despacho, vale decir, el resultado del reconocimiento en rueda de individuos practicada al defendido del recurrente por el A-quo, en fecha 12 de Agosto de 2009, le corresponde a la fase intermedia del proceso, es decir, a criterio de esta Alzada, corresponderá su valoración al Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, consideran que su resultado en nada influye en la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Queda en consecuencia CONFIRMADA la decisión apelada ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En base a la argumentación anteriormente explanada, esta Sala Cuarta (4°) de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho, Abogado, JUAN GARANTÓN, actuando en su carácter de Defensor del imputado, ciudadano GILBERTO MARIO BARRERA CUMARÍN, contra la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2009, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez de Instancia decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°; 2) TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y 3) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, igualmente y a criterio de esta Alzada, corresponderá su valoración al Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, consideran que su resultado en nada influye en la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Queda en consecuencia CONFIRMADA la decisión apelada.-

Regístrese, publíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de la causa, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ –PRESIDENTE-

DRA. YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ –PONENTE-

DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA JUAN CARLOS VILLEGAS

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL E. ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL E. ANDRADE

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el N° ___________, siendo las ______________.-
EL SECRETARIO

ABG. DANIEL E. ANDRADE
Exp.: N° S4ACC-2278-09.-
YYCM/MPP/JCV/DA/jorge.-