TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 14 de Agosto de 2009
199º y 150º

Decisión: (239-09)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-09-2508

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación, sustentado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana ANA CECLIA MILLAN, en su carácter de Defensora Pública Trigésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano SANABRIA MARKINSON EFREN, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de junio 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROMY MÉNDEZ RUÍZ, mediante la cual Decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad, conforme con lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3, 251, numerales 1, 2, y 3 ambos del Código Adjetivo Penal, al referido ciudadano.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal al que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA:

CAPITULO I
DE LA DECISION RECURRIDA

“…SEGUNDO: Igualmente esta Juzgadora estima que el tipo penal de Distribución no requiere de tantos elementos para calificarlo como el delito de tráfico en consecuencia esta Juzgadora va a considerar procedente la calificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, ya que para que se configure este tipo penal es necesario mayores elementos para que se perfeccione, la Jurisprudencia a la que se refiere la defensa es de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y no es vinculante, por todo lo anterior y visto que la cantidad de droga según se desprende de las actas es la cantidad de 374 gramos de restos vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, es por lo que esta Juzgadora precalifica la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA como el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: ahora (sic) bien por cuanto la cantidad de sustancia incautada supera lo previsto en la ley para calificar el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunque de las actas del expediente no se evidencia la presencia de testigos que den fe de la sustancia incautada, esta detención se legitima cuando es presentado ante el Juzgado de Control y es escuchado en audiencia, esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida al ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA se encuentran acreditados los supuestos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad (sic)…(Omisis)… en consecuencia se imponer (sic) al ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.302.214 la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic), de conformidad a lo previsto en los artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º , 251 numerales 1º, 2º, y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal…Omisis…”

Capitulo II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del análisis efectuado al escrito de impugnación presentado por la Defensa, se observa que el mismo fue estructurado por Capítulos señalando:

“…CAPITULO PRIMERO. DE LA LEGITIMACION PARA RECURRIR. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado representado por su defensor puede recurrir en contra de las decisiones proferidas por el Tribunal de la causa en el presente caso la decisión contenida (sic) en audiencia de fecha 20 de Junio de 2009, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual IMPUSO A MI DEFENDIDO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.- CAPITULO II DE LA PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO. Los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establecen… (0misis) CAPITULO TERCERO. DE LOS HECHOS ANALIZADOS PARA LA INTERPOSICION EL RECURSO: En audiencia de fecha 20 de junio del año en curso, el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual IMPUSO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano SANABRIA MARKINSON EFREN, plenamente identificado, de conformidad con lo establecido en los artículos …ambos del Código Orgánico Procesal Penal, establecido en su pronunciamiento lo siguiente: Omisis. SEGUNDO: Igualmente esta Juzgadora estima que el tipo penal de Distribución no requiere de tantos elementos para calificarlo como el delito de tráfico en consecuencia esta Juzgadora va a considerar procedente la calificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, ya que para que se configure este tipo penal es necesario mayores elementos para que se perfeccione, la Jurisprudencia a la que se refiere la defensa es de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y no es vinculante, por todo lo anterior y visto que la cantidad de droga según se desprende de las actas es la cantidad de 374 gramos de restos vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, es por lo que esta Juzgadora precalifica la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA como el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: ahora (sic) bien por cuanto la cantidad de sustancia incautada supera lo previsto en la ley para calificar el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunque de las actas del expediente no se evidencia la presencia de testigos que den fe de la sustancia incautada, esta detención se legitima cuando es presentado ante el Juzgado de Control y es escuchado en audiencia, esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida al ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA se encuentran acreditados los supuestos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad (sic)…(Omisis)… en consecuencia se imponer (sic) al ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.302.214 la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic), de conformidad a lo previsto en los artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º , 251 numerales 1º, 2º, y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal…Omisis…” CAPITULO IV. DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO… (Omisis)... En este orden de ideas, es preciso señalar, que el gravamen irreparable causado a mi defendido, deviene de la falta de elementos de convicción para acordar la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, alegando la Juzgadora vagamente que a pesar de que no existen testigos que den fe de la sustancia incautada, la detención se legitima cuando es presentado ante el Juzgado de Control y es escuchado en audiencia, decretando tal medida sobre la base de un procedimiento policial, en el cual el Ministerio Público precalificó los hechos como el delito de DISTRIBUCCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES YPSICOTROPICAS (sic), sin la presencia de testigos alguno, tal como lo ha sostenido en Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de Magistrado Angulo Fontiveros de fecha 24 de Octubre de 2002, reiterada por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, vinculante para el caso de marras, y sin contar con la experticia de ley practicada a la presunta droga sustancia incautada, en este orden de ideas, mal puede la Juzgadora considerar acreditados los supuestos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de esta manera evidenciado la inobservancia de los principios y garantías procésales, violentado de una manera arbitraria el derecho a la defensa y el debido proceso. Así las cosas el Juez tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como su autor o participe analizando cada uno de estos, sin que se entienda el dicho de los funcionarios aprehensores expresada en el acta policial como suficiente, vale destacar UNICO ELEMENTO, y por que considera, racionalmente que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, no debe pues, dejar de ilustrar a las partes, conforme al derecho a la defensa y al debido proceso y con la debida motivación que debe contener toda decisión, sobre la presunción razonable, la cual alude, así como las circunstancias del caso en particular, implicando de esta manera tal decisión, la violación no sólo de normas constitucionales establecidas en los articulo 44, 7 y 2 (sic). En torno a esto el artículo 19 de nuestro texto fundamental establece que…Aunado a que la regla es la libertad, la detención es la excepción. No puede por tanto la Juez al momento de decidir, referir en su decreto de privación judicial preventiva de libertad que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 en los numérales indicados del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no existen suficientes elementos de convicción violando normas constitucionales, especiales y criterios jurisprudenciales vinculantes en el presente caso… PETITORIO: Por todos los razonamientos expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en audiencia de fecha 20 de Junio de 2009 por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido SANABRIA MARKINSON EFREN, y se ACUERDE SU LIBERTAD PLENA Y SIN RETRICCIONES…”.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana YENNY LEAL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa, bajo las siguientes consideraciones:

“… a los fines de presentar formal escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por la abogada ANA CECILIA MILLAN en su carácter de defensor (a) del ciudadano MARKINSON EFRÉN SANABRIA, en contra de la decisión de fecha 20 de junio de 2009, emanada del Tribunal Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Area Metropolitana de Caracas mediante la cual Decreto Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numeral 1, 2, y 3 y 251 ordinales 1, 2, y 3 artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los términos que a continuación se indican: “ Es de precisar, que la defensa refiere su recurso de Apelación que “ Apela de la decisión de fecha 20 de junio de 2009, por el Tribunal Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control, en contra de mi defendido de auto por considerar que dicho auto de privación no se llenan los extremos exigidos en el artículo 250 en su numerales 2 Ejusdem. “Considera esta Representación Fiscal que el recurso intentado por la defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, se evidencia de las actas que conforman el expediente que el tribunal… en fecha 20 de Junio de 2009 motiva con mucha claridad la procedencia de la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano MARKINSON EFRÉN SANABRIA. He de mencionar que en cuanto refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debemos señalar que estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son la consecuencia del ejercicio de la acción penal en el sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dicha sino desde el nacimiento mismo de la imputación. Tal es le caso que el ciudadano MARKINSON EFRÉN SANABRIA, fue aprehendido el 19 de Junio de 2009 por los funcionarios DISTIGUIDO EDIXON URBINA Y AGENTE MARTINEZ KIMBERLIN, adscritos a la Policial (sic) Metropolitana, quienes cumpliendo con su labores de de (sic) investigaciones. Encontrándose de servicio y realizando labores de patrullaje de investigaciones. Siendo las 03:00 horas de la tarde aproximadamente del día 16-06-09 cuando se desplazaban por las adyacencias De la Concordia Frente Al Liceo Francisco Pimentel Parroquia Santa Teresa Municipio Libertador, esto motivado a las diferentes denuncias realizadas por los residentes del referido sector motivado a la venta de sustancias ilícitas en el lugar, en dicho lugar avistaron a un ciudadano quien se encontraba en las adyacencias del mencionado plantel educativo, el mismo viendo para todos lados de forma inusual, el mismo llevaba terciado en su cintura una Koala, se le acercaron de forma segura a dicho ciudadano este no percatándose de la presencia policial logran acercarse y le dan la voz de alto previa identificación policial, reteniendo preventivamente, seguidamente procedieron a localizar a un ciudadano para que prestara la colaboración y presenciara la actuación policial, no siendo posible ya que los ciudadanos se negaban por temor a futuras represalias en su contra manifestando ser residentes del sector. Acto seguido se procede a realizarle la inspección corporal superficial al referido ciudadano dando como resultado que le localizaron dentro del koala marca abismo de colores negro ya azul, lo siguiente dos envoltorios de forma cuadrada envuelto con material sintético transparente. Dicho ciudadano retenido quedó identificado como dijo ser y llamarse SANABRIA, MARKINSO (sic) EFREN, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N 17.302.214, vista la situación se colectó la evidencia y se prosedio (sic) a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano retenido y se le impuso de sus derechos constitucionales. El envoltorio de presunta droga tipo marihuana anteriormente descrita obtuvo un eso bruto aproximado de trescientos setenta y cuatro (374) gramos, cuando fue pesada en la balanza electrónica ACS-Z WEIGHING SCALE.

Por los razonamientos antes expuestos, la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, encuadra perfectamente con la acción punible despegada por el imputado de autos. Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal, como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosas, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, ahora bien, se observa que el ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÖN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión, tornando procedente la medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que el delito del imputado establece una pena que en su limite superior excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omisis). Ahora, en lo concerniente al procedimiento a seguir en el presente caso, la investigación debe proseguirse por la via del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto se basa, en que para determinar sí el ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, ha participado activamente en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal. Existe en el presente caso un hecho punible a saber de Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece una Pena Privativa de Libertad, la cual estaría comprendida de 08 a 10 años de prisión, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, con fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, fue el autor o participe en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido ele artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como Peligro de Fuga en virtud de las facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con el artículo 251 ordinales 1,2 3 y parágrafo primero Ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencia sobre testigo (s) o experto (s) de conformidad con lo establecido en el articulo 252 ordinales 1 y 2 ibidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se base en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, como efectivamente lo decidió en su administración de justicia la honorable Juez Décimo Tercero (sic) de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, lo cual dispone… (0misis). Las disposiciones de cualquier Ley deben ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde (sic) entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existente fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.- PETITORIO Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANA CECILIA MILLAN, en su carácter de defensora del ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, en contra de la decisión de fecha 20 de junio de 2009, emanada del el Tribunal Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, por todos los argumentos de derecho expresados…”

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, las que conforman el expediente original requerido por esta Sala, así como el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30/06/2009, por la Dra. ANA CECILIA MILLAN, actuando en su condición de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano SANABRIA MARKISON EFREN, observa la Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 20 de junio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez ROMY MÉNDEZ RUÍZ, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó al imputado de marras Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La parte apelante señala que en la recurrida faltan elementos de convicción para acordar una medida preventiva judicial privativa de libertad, y que no existen testigos que den fe de la sustancia incautada a su patrocinado, considerando que el fallo hoy impugnado, tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, pues, a juicio de la defensa, el Juzgado de Instancia consideró suficiente el dicho de los funcionarios aprehensores expresados en el acta policial como suficiente, violando con éste fallo normas constitucionales y criterios jurisprudenciales en el caso que nos ocupa.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el presente recurso y como consecuencia se revoque la decisión hoy recurrida y se acuerde la libertad plena de su defendido.

Por otra parte, la Dra. YENNY LEAL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, considera que el recurso intentado por la defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, ya que de actas que rielan al expediente, el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2009, motivó con claridad la procedencia de la medida de coerción personal cuestionada.

Continúa señalando la Fiscal del Ministerio Público que al ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA, fue aprehendido en las inmediaciones del Liceo Francisco Pimentel ubicado en la Parroquia Santa Teresa del Municipio Libertador, esto motivado a las diferentes denuncias realizadas por los residentes del referido sector en relación a la venta de sustancias ilícitas en el lugar. Que se procedió por parte de los funcionarios policiales, luego de aprehender al imputado, a realizarle la inspección corporal superficial, localizándole un bolso de los llamados “koala” que contenía un envoltorio de presunta droga tipo “Marihuana” con un peso bruto aproximado de 374 gramos, cuando fue pesado en la balanza electrónica Marca ACS-ZWEIGHING SCALE.

Refiere que en el presente caso se configura un hecho punible como es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 del Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece una pena privativa de libertad, la cual está comprendida de ocho (08) a diez (10) años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, con los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de marras ha sido autor o partícipe en el delito antes mencionado.

Igualmente señaló el Fiscal del Ministerio Público sobre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización establecidos en los artículos 251 ordinales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 252 ordinales 1 y 2 ejusdem, peticionando finalmente se declare sin lugar el presente recurso de apelación y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA.

Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental y regla general en los procesos penales la Libertad Personal, estableciendo que ésta podrá ser restringida, sólo bajo las condiciones que al efecto señala el numeral 1 del artículo 44 de dicho texto legal, excepción esta que se materializa, con la autorización que se le otorga al Juez en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla solo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan configurar los supuestos legales que dicha norma exige, a saber la existencia de un hecho humano que sea encuadrable en una disposición de carácter penal, así como la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, además de presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

Todo ello tiene fundamento, en el hecho a que la configuración de los supuestos legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar contenidos en elementos de convicción razonables que no es otra cosa que determinadas informaciones recabadas en la fase preparatoria, denominadas actos de investigación realizados en la fase preparatoria del proceso que permiten arribar a dicho convencimiento, sin necesidad de que se trate de una plena prueba de autoría o de participación del sujeto en el hecho.-

Ello así, en razón de la impugnación intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el Acta Policial levantada en fecha 19 de Junio de 2009, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana (Folio 3 del expediente original), en la cual se evidencia lo siguiente:

“ …el funcionario DISTINGUIDO (PM) 9845 EDINSON URBINA… en compañía del AGENTE (PM) MARTINEZ KIMBERLIN…adscritos a la DIRECCION DE INVESTIGACIONES de este cuerpo policial …y de conformidad con lo establecido en los artículo 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia mediante la presente acta. Encontrándome de servicio, y realizando patrullaje de investigaciones motivado a las diferentes denuncias realizadas por los residentes motivado a la presunta venta de sustancias ilícitas en el sector adyacente a la CONCORDIA FRENTE AL LICEO FRANCISCO PIMENTEL PARROQUIA SANTA TERESA MUNICIPIO LIBERTADOR, siendo las 3:00 horas de la tarde del día de hoy 16/06/2009, avistamos a un ciudadano quien se encontraba en las adyacencias del mencionado plantel educativo, el mismo viendo para todos lados de forma inusual, el mismo llevaba terciado en su cintura una Koala, nos le (sic) acercamos de forma segura a dicho ciudadano este no percatándose de la presencia policial logrando acercarnos lo suficiente al mismo, seguidamente le dimos la voz de alto previa la identificación policial, reteniéndolo preventivamente, seguidamente procedimos a tratar de localizar a un ciudadano que nos prestara la colaboración y presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos se negaban a colaborar con la comisión policial por temor a futuras represalias en su contra manifestando ser residentes del sector: Acto seguido y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realice la inspección corporal superficial al referido ciudadano dando como resultado que le LOCALICE DENTRO DEL KOALA MARCA ABISMO DE COLORES NEGRO Y AZUL, LO SIGUIENTE (02) DOS ENVOLTORIOS DE FORMA CUADRADA ENVUELTO CON MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE. DICHAS CAPAS ENVOLVIAN EN FORMA COMPACTA SEMILLAS Y RESTOS DE HOJAS VEGETALES COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUNA. Dicho ciudadano retenido quedó identificado como dijo ser y llamarse SANABRIA, MARKINSO (sic) EFREN, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N 17.302.214, (se anexa R-9 y R-13)…Vista la situación colectando como evidencia lo antes descrito, se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano retenido y se le impuso de sus derechos constitucionales… el envoltorio de presunta droga tipo marihuana anteriormente descrita obtuvo un peso bruto aproximado de trescientos setenta y cuatro (374) gramos, cuando fue pesada en la balanza electrónica ACS-Z WEIGHING SCALE, perteneciente al Departamento de Procedimientos Penales…”.-
El acta policial anterior, tal como lo señala el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de Investigación policial acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de su autor, así tenemos que se constata la misma información con respecto a este caso, los funcionarios policiales ciudadanos EDINSON URBINA y MARTINEZ KIMBERLIN, obtuvieron información acerca de la perpetración de un hecho delictivo que fue alertado por habitantes del sector, por lo que no sólo permitió establecer la existencia de un hecho delictivo, sino la plena identificación de su presunto autor, siendo de vital importancia el hecho reseñado en la misma sobre la residencia actual del mencionado ciudadano, quien habita en el Hotel San Miguel, habitación 227, ubicado en el mismo lugar que, según afirman dichos funcionarios policiales, los vecinos han denunciado venta de este tipo de sustancia ilícita, constatándose de autos que la referida acta policial, está debidamente suscrita por los precitados funcionarios, ello sirvió al Ministerio Público para sustentar su pretensión ante el Tribunal de Control respectivo, quien tal como se evidencia en la decisión recurrida, acogió su contenido en forma íntegra, ante lo cual se concluye que la misma constituye el elemento de convicción que permitió el fundamento de la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue decretada en contra del ciudadano MARKINSON EFREN SANABRIA.-

En base a lo antes señalado, quienes aquí decidimos apreciamos que el elemento de convicción bajo los supuestos en que fue redactada el Acta Policial, permiten en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que encuadra dentro de las previsiones contenida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así como para estimar la participación del imputado MARKINSON EFREN SANABRIA, en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en lo que respecta al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Siendo igualmente importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, evidencia una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que el delito calificado provisionalmente con motivo a la cantidad de sustancia ilícita incautada (374 gramos de presunta marihuana), establece una pena que su limite máximo es de OCHO (08) años de prisión y la magnitud del daño causado, aunado a que el tipo penal imputado constituye una trasgresión pluriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley, y al hecho de que la detención del ciudadano MARKISON EFREN SANABRIA, no posee dirección fija y a que la detención se produjo en las inmediaciones de una Unidad Educativa denominada Liceo Francisco Pimentel, ubicado en la Parroquia Santa Teresa. Municipio Libertador, tal como consta al folio 3 del expediente original, situación ésta que debe considerarse de suma gravedad.

En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado SANABRIA MARKINSON EFREN, por los Funcionarios Policiales no fue practicada en presencia de testigos, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma que exige que la persona a inspeccionar sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub exámine cuando de la lectura del acta policial se dejó constancia de lo siguiente: “…acto seguido y amparado en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le realice (sic) la inspección corporal superficial al ciudadano retenido…”.

De todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (20/06/2009), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautaron “…(02) DOS ENVOLTORIOS DE FORMA CUADRADA ENVUELTO CON MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE. DICHAS CAPAS ENVOLVIAN EN FORMA COMPACTA SEMILLAS Y RESTOS DE HOJAS VEGETALES COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUNA…obtuvo un peso bruto aproximado de trescientos setenta y cuatro (374) gramos, cuando fue pesada en la balanza electrónica ACS-Z WEIGHING SCALE, perteneciente al Departamento de Procedimientos Penales.”

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho a diez años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

En consecuencia, por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ANA CECLIA MILLAN, en su carácter de Defensora Pública Trigésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano SANABRIA MARKINSON EFREN, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de junio 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROMY MÉNDEZ RUÍZ, mediante la cual Decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad, conforme con lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3, 251, numerales 1, 2, y 3 ambos del Código Adjetivo Penal, al referido ciudadano, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ANA CECLIA MILLAN, en su carácter de Defensora Pública Trigésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano SANABRIA MARKINSON EFREN, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de junio 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROMY MÉNDEZ RUÍZ, mediante la cual Decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad, conforme con lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3, 251, numerales 1, 2, y 3 ambos del Código Adjetivo Penal, al referido ciudadano, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diaricese, remítanse las actuaciones originales en esta misma fecha al Juzgado de Control antes referido. Cúmplase.-
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ

LA JUEZ (PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA Nº 09-2508
JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.-